Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.12.2015 по делу № А47-9601/2015 (судья Лазебная Г.Н.).

В заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2 (доверенность 01.09.2015);

Управления Федеральной миграционной службы по Оренбургской области – ФИО3 (доверенность от 24.09.2015 № 1-2/5993).

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Оренбургской области (далее – заинтересованное лицо, административный орган, Управление, УФМС по Оренбургской области) о признании незаконными и отмене постановления об административном правонарушении по делу от 06.08.2015 и решения от 21.08.2015 №28.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.12.2015 в удовлетворении требований ИП ФИО1 отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО1 (далее также – податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ИП ФИО1 ссылается, что решение вынесено с нарушением процессуальных и материальных норм.

Податель апелляционной жалобы считает, что административным органом допущено нарушение права предпринимателя на защиту и получение юридической помощи при рассмотрении жалобы. Апеллянт указывает, что основанием для привлечения его к административной ответственности явились результаты внеплановой проверки, когда как основания для проведения внеплановой проверки в отношении ИП ФИО1 не существовало. Уведомления о проведении внеплановой проверки ИП ФИО1 не поступало, о проведении внеплановой выездной проверке уведомляется индивидуальный предприниматель не менее чем за двадцать четыре часа до проведения внеплановой выездной проверки.

Также предприниматель указывает, что административным органом, рассматривающем жалобу на постановление по делу об административном правонарушении от 06.08.2015, допущено нарушение права ИП ФИО1 на защиту и получение юридической помощи, гарантированное ст.25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Отзыв на апелляционную жалобу Управлением в материалы дела представлен не был.

На основании и в порядке, предусмотренных статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание арбитражного апелляционного суда проводится с использованием систем видеоконференц-связи. Судом, организующим видеоконференц-связь, является Арбитражный суд Оренбургской области.

В судебном заседании ИП ФИО1 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Приняв участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи в порядке, предусмотренном статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, УФМС по Оренбургской области возражало против доводов апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей заявителя и заинтересованного лица, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, сотрудниками административного органа на основании распоряжения от 30.06.2015 № 356 (л.д.29) проведена внеплановая выездная проверка в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства, работодателей (заказчиков работ (услуг), принимающей стороны, в целях принятия неотложных мер по устранению, обнаруженных в момент совершения нарушений миграционного законодательства иностранными гражданами по адресу: г. Оренбург, пересечение ул. Терешковой и ул. Шевченко (под мостом) на прилегающей территории к строительному рынку.

С распоряжением о проведении проверки от 30.06.2015 № 356 ознакомлен иностранный гражданин ФИО4 (далее – иностранный гражданин, ФИО4) 04.07.2015, о чем свидетельствует подпись в указанном распоряжении.

Внеплановой выездной проверкой установлено, что 04.07.2015 в 11 часов 00 минут в ходе проверки режима пребывания иностранных граждан в Российской Федерации, а также соблюдения законности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами в Российской Федерации, по адресу: пересечение ул. Терешковой и ул. Шевченко, под мостом, на территории, прилегающей к рынку строительных материалов, гражданин республики Таджикистан ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, осуществлял торговую деятельность в период с 29.06.2015 по 04.07.2015 в качестве продавца цемента с автомобиля ЗИЛ государственный номер <***> регион.

По итогам проведенной проверки составлен акт проверки от 04.07.2015 и вручен присутствующему иностранному гражданину ФИО4 (л.д.30).

04.07.2015 в отношении иностранного гражданина составлен протокол №1789 об административном правонарушении (л.д.31).

Иностранный гражданин при составлении протокола об административном правонарушении дал объяснения, из которых следует, что работает продавцом цемента с автомобиля ЗИЛ государственный номер <***> регион по адресу - пересечение ул. Терешковой и ул. Шевченко, под мостом, на территории, прилегающей к рынку строительных материалов. Работал в период с 29.06.2015 по 04.07.2015. На работу иностранного гражданина с его слов привлек ФИО1, платит ему заработную плату 800 рулей. Проживает ФИО4 у ФИО1 в доме, адрес которого ему не известен (л.д. 31 оборотная сторона).

04.07.2015 в присутствии иностранного гражданина было вынесено постановление по делу об административном правонарушении по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ (л.д.32).

ИП ФИО1 также дал пояснения 07.07.2015, согласно которым он подтвердил привлечение иностранного гражданина к выполнению работ по продаже цемента по вышеуказанному адресу. Указал, что у ФИО4 был патент на работу в городе Самара и о необходимости получения патента в другом субъекте Российской Федерации он не знал. Со слов предпринимателя он уплачивал иностранному гражданину заработную плату 300 рублей в день.

24.07.2015 предприниматель вновь дает пояснения, в соответствии с которыми отказывается от данных ранее пояснений и указывает, что иностранный гражданин никогда не работал у него.

В отношении ИП ФИО1 составлен протокол об административном правонарушении №2410 от 24.07.2015, из которого следует, что ИП ФИО1 будучи работодателем, не соблюдая ограничения установленные Федеральным законом от 25.07.2002 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан или лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №115-ФЗ) и Постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2014 №1420, а именно осуществляя вид деятельности: розничная торговля вне магазинов, допустил привлечение гражданина Республики Таджикистан ФИО4 к трудовой деятельности, в качестве продавца цемента, превысив общую численность работников, используемых хозяйствующим субъектом, установленную 0% в сфере розничной торговли вне магазинов (л.д. 14).

О времени и месте составления протокола предприниматель был извещен, что подтверждается письмом №2-1/3994 от 07.07.2015 (л.д. 35).

Усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 06.08.2015 о привлечении предпринимателя к административной ответственности и назначении ему административного наказания в виде наложения штрафа в размере 800 000 руб. (л.д. 13).

Посчитав вынесенное постановление незаконным ИП ФИО1 обратился с жалобой к начальнику Управления Федеральной миграционной службы по Оренбургской области ФИО5 (л.д. 42).

По итогам рассмотрения поданной жалобы Управлением Федеральной миграционной службы по Оренбургской области вынесено решение от 21.08.2015 № 28, в соответствии с которым административным органом реализовано право на снижение административного штрафа ниже низшего предела, оспариваемое постановление изменено в части назначения наказания путем снижения штрафа до 400 000 руб. В остальной части постановление по делу об административном правонарушении от 06.08.2015 оставлено без изменения.

О времени и месте рассмотрения жалобы на указанную дату предприниматель извещен 20.08.2015, что подтверждается извещением от 20.08.2015 (л.д. 43).

Не согласившись с принятыми постановлением и решением административного органа, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований ИП ФИО1, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель фактически привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина в нарушение установленных ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В примечании к статье 18.1 КоАП РФ указано, что за административные правонарушения, предусмотренные названной статьей и иными статьями главы 18, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях указанной главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ, составляет несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Согласно части 5 статьи 18.1 Федерального закона № 115-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2014 № 1420 «Об установлении на 2015 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в отдельных видах экономической деятельности на территории Российской Федерации» установлена допустимая доля привлечения иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации деятельность в сфере розничной торговли, в том числе, розничной торговли вне магазинов (код 52.63) - 0% общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Из материалов дела следует, что ИП ФИО1 нарушил приведенные выше требования законодательства и привлек к трудовой деятельности в сфере розничной торговли с автомобиля (то есть вне территории магазина) иностранного гражданина - ФИО4 ДД.ММ.ГГГГ года рождения.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что предприниматель не имел права привлекать к трудовой деятельности (торговли с автомобиля), гражданина Таджикистана ФИО4 .

Факт привлечения иностранного гражданина подтверждается материалами проверки, а также материалами административного дела, возбужденного в отношении иностранного гражданина ФИО4 , в том числе, его объяснениями.

Рассматривая дело, установлено, что постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Сроки и процедура привлечения предпринимателя к ответственности судами проверены; процессуальные нарушения административного органа, которые могли бы повлечь незаконность оспариваемого постановления, не установлены.

Предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда (часть 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»).

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 10 Федерального Закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Федеральный закон №294-ФЗ) основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены);

3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

В материалах дела имеется распоряжение №356 от 30.06.2015 о проведения внеплановой проверки. Правовые основания проведения проверки: в соответствии с требованиями приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации от 30.04.09 №338/97 «Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда».

Таким образом, возражения подателя апелляционной жалобы относительно отсутствия оснований для проведения внеплановой выездной проверки, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод предпринимателя, что о проведении внеплановой выездной проверке уведомляется индивидуальный предприниматель не менее чем за двадцать четыре часа до проведения внеплановой выездной проверки.

В соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Согласно пункту 2 статьи 32 Федерального закона № 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона № 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 статьи 32 Федерального закона № 115-ФЗ.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона № 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

В силу пункта 10 статьи 32 Федерального закона № 115-ФЗ предварительное уведомление работодателя о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона № 115-ФЗ, не допускается.

Из распоряжения №356 от 30.06.2015 следует, что настоящая выездная проверка проводится внепланово, в целях принятия неотложных мер по устранению, обнаруженных в момент совершения нарушений миграционного законодательства иностранными гражданами (п.4 распоряжения).

Поскольку внеплановая проверка проводилась административным органом по основанию, указанному в подпункте 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона № 115-ФЗ, то не осуществление предварительного уведомления предпринимателя о ней не является нарушением требований действующего законодательства.

Ссылка подателя апелляционной жалобы, что суду первой инстанции необходимо было переквалифицировать административное правонарушение на ч.1 ст.18.15КоАП, поскольку ему было не известно о необходимости получения иностранным гражданином разрешения на работу в Оренбургской области, судом апелляционной инстанции не принимается.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного части 1 статьи 18.17 КоАП РФ, составляет несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что были нарушены его права на защиту и юридическую помощь, так как не было разрешено его ходатайство о переносе рассмотрения жалобы, является несостоятельным.

Из материалов дела следует, что извещением от 20.08.2015 предприниматель был уведомлен, что рассмотрение его жалобы на постановление об административном правонарушении назначено на 21.08.2015. Извещение заявитель получил 20.08.2015, о чем свидетельствует личная подпись на извещении.

21.08.2015 от заявителя поступило ходатайство о переносе рассмотрения дела по привлечению к административной ответственности назначенное на 21.08.2015 10 час. 00 мин. на более позднее время, в связи с занятостью адвоката.

Между тем, заявитель не предпринял мер для своевременного извещения о невозможности участия адвоката. Ходатайство, направленное непосредственно в день рассмотрения жалобы (за несколько часов), не может признаваться своевременным. Занятость адвоката в следственных действиях не является уважительной причиной для переноса рассмотрения жалобы.

Из решения Управления Федеральной миграционной службы по Оренбургской области видно, что заявитель при вынесении данного решения присутствовал лично.

Поскольку заявитель был надлежаще уведомлен о месте и времени рассмотрения его жалобы, явка заявителя обязательной не признавалась, решение вынесено с личным участием заявителя, следовательно, права предпринимателя нарушены не были.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для признания незаконным решения по жалобе от 21.08.2015 № 28. Указанным решением УФМС по Оренбургской области правомерно, действуя в рамках административного законодательства, верно указало на наличие состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 статьи 18.17 КоАП РФ, а также учло существенный и обременительный для ИП ФИО1 характер штрафа путем снижения его ниже низшего предела до 400 000 руб.

Из указанного выше, следует, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для полного, всестороннего и своевременного рассмотрения настоящего дела, правильно установлены подлежащие применению нормы материального права, дана надлежащая правовая оценка, нарушение либо неправильное применение норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.12.2015 по делу № А47-9601/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Н.А. Иванова

Судьи: Ю.А. Кузнецов

А.П. Скобелкин