Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области и общества с ограниченной ответственностью «Электросвязь» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.09.2018 по делу № А47-333/2018 (судья Вернигорова О.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Электросвязь» – Тингаев Д.Н. (доверенность от 12.01.218);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области – Нестернко Т.В. (доверенность № 03-19/00959 от 22.01.2018);

Общество с ограниченной ответственностью «Электросвязь» (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «Электросвязь») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, МИФНС России № 7 по Оренбургской области) о признании недействительным решения от 21.09.2017 № 11-01-07/240 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 19.09.2018 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решения налогового органа от 21.09.2017 N 11-01-07/240 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 3 175 355 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным решением общество и налоговый орган обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требования, указывает, что инспекция не доказала отсутствие реальных хозяйственных операций между ООО «ТехноРегионСтрой» и его контрагентами – ООО «Строй-Транс» и ООО Эверестстрой» и, соответственно, необоснованность получения налоговой выгоды; возможные факты нарушения контрагентами своих налоговых обязательства сами по себе не являются доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды; отсутствуют доказательства того, что налогоплательщик при выборе контрагентов действовал без должной степени осмотрительности и осторожности, при заключении договоров обществом предприняты все необходимые и установленные законом действия для проверки контрагентов; невозможность реального осуществления контрагентами налогоплательщика финансово-хозяйственной деятельности налоговым органом не доказано.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части удовлетворенных требований, указывает, что инспекцией в ходе проверки собраны доказательства, подтверждающие отсутствие реальных взаимоотношений ООО «Электросвязь» с контрагентами – ООО «Потенциал Плюс», ООО «Орион», и как следствие, фиктивном документообороте с указанными контрагентами, направленном на получение необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС.

До судебного заседания от налогоплательщика и налогового органа поступили отзыв на апелляционные жалобы.

В судебном заседании представители лиц, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, отзывах на них.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, МИФНС России № 7 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Электросвязь» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт № 11-01-07/136 от 26.07.2017 и вынесено решение N 11-01-07/240 от 21.09.2017 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому заявителю предложено уплатить НДС в сумме 5 439 096 руб., пени в сумме 1 448 620,88 руб., штраф в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) с учетом положений ст. ст. 112, 114 НК РФ в сумме 543 909,60 руб.

Основаниями доначисления недоимки по НДС, соответствующих сумм пени, штрафа послужил вывод инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО «Строй-Транс» и ООО Эверестстрой», ООО «Потенциал Плюс», ООО «Орион», посредством создания формального документооборота и отсутствии реальных операций налогоплательщика с указанными контрагентами.

Не согласившись с вынесенным инспекцией ненормативным актом, общество обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган – Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области (далее – УФНС России по Оренбургской области, управление).

Решением УФНС России по Оренбургской области N 16-15/19907 от 30.11.2017 жалоба оставлена без удовлетворения.

Общество, полагая, что решение инспекции не соответствует нормам действующего налогового законодательства, а также нарушает права и интересы заявителя, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно исходил из следущего.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных подп. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

В соответствии со ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные п. 5 ст. 169 НК РФ, должны быть достоверны. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 4 названного постановления определено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно п. 5 постановления о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа, в частности, о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, для выполнения работ на объектах заказчиков (ООО "Т2 Мобайл" - договор строительного подряда от 06.08.2014 N 3/07; ОАО "Мобильные ТелеСистемы" - договоры строительного подряда от 20.02.2014, 24.04.2014, 19.09.2014, 10.08.2015 и ОАО "Основа Телеком" - договор N 4035 от 01.03.2013) ООО "Электросвязь" привлекало субподрядные организации ООО "Строй-Транс" (договор N 2015/17 от 30.11.2015), ООО "Потенциал плюс" (договор N 10 от 09.09.2014), ООО "Орион" (договор N 4 от 28.01.2014 - т. 9 л.д. 142) и ООО "Эверестстрой" (договор N 2015/6 от 22.10.2015).

Основанием для вывода инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС по сделкам с ООО "Строй-Транс", ООО "Потенциал плюс", ООО "Орион" и ООО "Эверестстрой" явились установленные в ходе выездной налоговой проверки следующие обстоятельства:

- непредставления налогоплательщиком доказательств реальности осуществления сделок с контрагентами-субподрядчиками,

- государственная регистрация ООО "Строй-Транс", ООО "Эверестстрой" непосредственно перед осуществлением сделок,

- отсутствие у спорных контрагентов свидетельства, выдаваемого СРО, о допуске к работам в области инженерных изысканий, проектирования и строительства, которые оказывают влияние на безопасность капитального строительства,

- отсутствие согласования с заказчиками привлечения спорных субподрядных организаций для выполнения работ,

- содержание в договорах от 30.11.2015 N 2015/17 и от 22.10.2015 N 2015/16 недостоверных сведений (указанные в них расчетные счета ООО "Строй-Транс" и ООО "Эверестстрой" открыты после заключения договоров),

- отражение в бухгалтерском учете работ по объектам от спорных контрагентов в сроки, не совпадающие со сроками сдачи работ в адрес заказчиков,

- наличие у спорных контрагентов признаков фирм- «однодневок»,

- непредставление контрагентами документов (информации) по требованию налогового органа, свидетельствующих о финансово-хозяйственных взаимоотношениях с заявителем;

- нахождение ООО "Строй-Транс" с 24.10.2016 в стадии ликвидации; в отношении ООО "Потенциал плюс" 12.05.2017 принято решение о предстоящем исключении из Единого государственного реестра юридических лиц, как недействующей организации, ООО "Орион" 16.02.2017 на основании пункта 2 статьи 21.1. Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа как недействующее юридическое лицо;

- транзитный и неоднородный характер движения денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов,

- неосведомленность заместителя директора ООО "Электросвязь" о спорных организациях,

- разовый характер сделок со спорными контрагентами,

- непредставление ООО "Электросвязь" доказательств обоснованности выбора контрагентов - ООО "Строй-Транс", ООО "Потенциал плюс", ООО "Орион" и ООО "Эверестстрой".

На основании совокупности установленных инспекцией обстоятельств, а также в ходе исследования материалов дела и обстоятельств спора, суд пришел к обоснованному выводу, что право на вычет по НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Строй-Транс" и ООО "Эверестстрой" налогоплательщиком не доказано ввиду установления в ходе судебного разбирательства обстоятельств, не позволяющих с достоверностью полагать, что в данном случае ООО "Электросвязь" проявлена должная степень осмотрительности при выборе указанных контрагентов, а также что источник для возмещения налога на добавленную стоимость в бюджете сформирован.

Так, в частности, в отношении контрагента ООО "Строй-Транс" (ИНН 5612162462, директор с 23.11.2015 по 23.10.2016 - Абдрашитов М.Р.) установлено:

- создание юридического лица всего за неделю до совершения сделки,

- исчисление и уплата налогов в незначительных суммах, представление "нулевой" налоговой отчетности с 01.07.2016, массовый руководитель-физическое лицо,

- отражение заявителем в бухгалтерском учете работ по объектам от ООО "Строй-Транс" в декабре 2015 года при фактическом выполнении и сдаче заказчику в более ранние сроки 2015 года. При этом довод ООО "Электросвязь" об обычной практике делового оборота оформления документов с подрядчиком после приемки работ заказчиком подлежит отклонению ввиду создания спорного контрагента лишь в декабре 2015 года.

- выполнение работ по 68 базовым станциям в среднем за 20 дней; в среднем за один рабочий день выполнение всех видов работ (демонтаж, бумажные работы, монтаж БС) по 3-4 объектам БС (согласно анализа актов о приемке выполненных работ),

- договоры и акты выполненных работ не содержат достаточных сведений при определении и количества и стоимости выполненных работ, количества использованных материалов оборудования,

- отсутствие материальных, трудовых, производственных ресурсов для выполнения заявленного объема работ,

- даты и номера актов о приемке выполненных работ по спорному контрагенту приходятся на выполнение работ в зимнее время (декабрь 2015 г.), в то время как специфика работ подразумевает их выполнение в летний период (земляные работы при установке антенн базовых станций),

- недействительность данных расчетного счета, отраженного в договоре; счет N 40702810203000014766 открыт 08.12.2015 - позже даты заключения договора,

- транзитный характер (обналичивание) денежных средств с расчетного счета (данные анализа операций по расчетному счету контрагента, показания свидетелей Алескеровой К.И., Вольтман С.О., показания директора Абдрашитова М.Р. - протокол опроса от 26.05.2017),

- непредставление контрагентом документов по требованию налогового органа,

- разовый характер сделки, отсутствие у контрагента свидетельства о допуске к работам,

- не проявление должной осмотрительности при выборе контрагента (специфика выполненных работ (работы на объектах сооружений связи - особо опасные и технически сложные) требовала необходимого профессионального опыта субподрядчика, соответствующих знаний; между тем, договор заключен с вновь созданной организацией, не обладающей деловой репутацией и опытом в соответствующем производственном процессе; доказательства деловой переписки, личных контактов руководителей сторон сделки не представлены; показания Абдрашитова М.Р., отрицающего факт заключения договора с ООО "Электросвязь").

В отношении контрагента ООО "Эверестстрой" (ИНН 5612161927, руководитель - Кириличев К.В.) установлено:

- создание юридического лица незадолго до совершения сделки - 28.09.2015,

- отсутствие организации по месту государственной регистрации (расположен жилой дом), отсутствие информации о фактическом месте нахождения,

- отсутствие материальных, производственных ресурсов, управленческого и технического персонала для выполнения заявленного объема работ,

- сдача последних налоговых деклараций за 2 квартал 2016 года,

- исчисление и уплата налогов в бюджет в незначительных размерах; непредставление декларации по налогу на прибыль в 2015 году, -отсутствие свидетельства о допуске к определенным видам работ,

- разовый характер сделки с контрагентом, -непредставление контрагентом документов по требованию налогового органа,

- недействительность данных расчетного счета, отраженного в договоре; счет открыт 10.12.2015 - позже даты заключения договора,

- приемка ООО "Электросвязь" работ по объектам от ООО "Эверестстрой" в более поздние сроки, чем приемка работ заказчиком,

- транзитный характер (обналичивание) денежных средств с расчетного счета (данные анализа операций по расчетному счету контрагента, показания свидетелей Благочевского Н.В., Починского Е.В., Осинина А.Г., Солнцева .М., Молчанова А.А., Воротникова Л.В., Никулина П.В.,); отсутствие платежей на цели обеспечения ведения финансово - хозяйственной деятельности организации;

- нахождение директора ООО "Эверестстрой" Кириличева К.В. в розыске,

Таким образом, обладая знаниями о характере, сложности и специфике выполняемых работ, ООО "Электросвязь" заключило договор с вновь созданными организациями - ООО "Эверестстрой" и ООО "Строй-Транс", не имеющими деловой репутации, необходимой материальной оснащенности и профессионального опыта. Тем самым общество взяло на себя риск негативных последствий, таких как невозможность получения налоговых вычетов по НДС.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно указано, что источник для возмещения НДС не сформирован, поскольку уплата соответствующего налога со стороны контрагента заявителя в размере, соответствующем размеру заявленному налогоплательщиком налоговому вычету, с достоверностью не подтверждена.

С точки зрения экономического обоснования расчетов между бюджетом и плательщиками НДС как косвенного налога право одного из контрагентов уменьшать свои обязательства по уплате НДС перед бюджетом должно быть обусловлено надлежащим исполнением другим контрагентом своих налоговых обязательств, при которых сумма налога на добавленную стоимость, внесенная контрагентом, является источником средств, за счет которой производится возмещение (уменьшение налогового обязательства по уплате) налога у другого контрагента. И в том случае, если недобросовестный контрагент ненадлежащим образом исполняет свои налоговые обязательства по уплате налогов и взаимодействующий с ним налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, то есть не предпринял мер, которые бы исключали его из цепочки лиц ненадлежащим образом строящих свои взаимоотношения с бюджетом, то такой налогоплательщик должен нести негативные последствия в виде отказа в реализации им своего права на вычет (возмещение). Негативные последствия выбора обществом недобросовестных партнеров не могут быть переложены на бюджет.

Таким образом, по эпизоду с контрагентами ООО "Строй-Транс" и ООО "Эверестстрой" суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необоснованном предъявлении налогоплательщиком в нарушение ст. ст. 169, 171, 172, НК РФ к вычету сумм НДС.

Апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

В отношении контрагентов - ООО "Потенциал Плюс" и ООО "Орион" суд первой инстанции пришел к выводу о недостаточной совокупности собранных налоговым органом доказательств о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС.

Налогоплательщиком представлены в качестве доказательств реального совершения хозяйственных операций первичные документы, подтверждающие право на применение налоговых вычетов по НДС.

При этом суд отмечает, что о фальсификации указанных документов налоговым органом в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения дела заявлено не было.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что налоговым органом не оспаривается фактическое выполнение работ в полном объеме и принятие их заказчиком, несение обществом соответствующих расходов.

Доводы налогового органа о том, что ООО "Потенциал Плюс" и ООО "Орион обладают материальными и трудовыми ресурсами, необходимыми для выполнения спорных работ, отклонены судом первой инстанции, поскольку налоговым органом не доказан факт самостоятельного выполнения спорных работ непосредственно силами заявителя либо с привлечением иных (третьих) установленных лиц.

Налоговым органом не устанавливалась возможность выполнения всего объема работ и не производился расчет, обосновывающий указанный вывод инспекции исходя из количества сотрудников заявителя, объектов, сроков выполнения работ, трудозатрат. Доказательств обратного заинтересованным лицом не представлено.

Кроме того, налоговым органом не приведено доводов о наличии взаимозависимости между заявителем и указанными обществами, а также доказательств, что указанные выше обстоятельства могли повлиять на условия или результат деятельности участников спорных сделок.

Суд исходит из того, что инспекцией не доказана недобросовестность действий со стороны общества, его намерения получить необоснованную налоговую выгоду, как и не доказаны обстоятельства недобросовестности контрагентов, неисполнения ими своих налоговых обязанностей, взаимозависимости либо аффилированности налогоплательщика с контрагентами.

Суд отмечает, что направлением и следствием схем неправомерного получения налоговых выгод являетсяполучение недобросовестным налогоплательщиком незаконного обогащения за счет бюджета при условии нереальности (ввиду непроведения либо возврата в результате кругового оборота) его собственных декларируемых денежных затрат, чего в настоящем деле налоговым органом не установлено. Материалы налоговой проверки показывают, что все расчеты с контрагентом заявитель производил безналичным путем через банковские учреждения. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается. Вексельной схемы, кругового движения и обналичивания денежных средств налогоплательщиком, в результате чего выявился бы возврат в его адрес ранее направленных денежных средств либо перевод в наличную форму средств со счета в банке с целью их исключения из-под налогового контроля, не выявлено. Возвращение к заявителю денежных средств через цепочку последующих организаций, позволившее бы ему получить незаконную налоговую экономию и обогащение, не доказано, согласованность в действиях контрагента с налогоплательщиком не установлена.

Все дальнейшие действия контрагента с полученными от общества денежными средствами, в том числе, перечисление их на счета иных организаций, не могут быть проконтролированы налогоплательщиком и не могут вменяться в вину налогоплательщику и служить основанием для его привлечения к налоговой ответственности.

Довод налогового органа о том, что спорные работы не могли фактически выполняться субподрядчиком по причине отсутствия согласования заявителем его кандидатуры в качестве субподрядчика с заказчиком не был принят судом первой инстанции, поскольку факт несогласования между заявителем и заказчиком кандидатур субподрядчиков не свидетельствует о том, что при выполнении данных работ ООО «Электросвязь» не привлекались субподрядные организации, в том числе и спорные.

Судом учтено, что налоговый орган не отрицает факта выполнение заявителем всего объема работ, несмотря на отсутствие согласования привлечения субподрядных организаций с заказчиком.

Довод налогового органа о том, что у ООО "Потенциал Плюс" и ООО "Орион" на момент исполнения договорных обязательств отсутствовали основные и транспортные средства, работники, не подкреплены доказательствами и не могут быть приняты во внимание, поскольку в ходе проверки налоговым органом не проверялись факты, привлечения рабочей силы, необходимых для выполнения обязанностей по договору, а также заключения гражданско-правовых договоров для реального исполнения договорных обязательств.

Отсутствия у контрагента налогоплательщика трудовых и материальных ресурсов, не указывает на невозможность осуществления хозяйственных операций обществом, и не является доказательством недобросовестности.

Гражданское законодательство предполагает привлечение контрагентом третьих лиц для исполнения обязательств по договору. Действующее законодательство не запрещает подобные действия, являющиеся нормальной деловой практикой.

Ссылки инспекции на показания директора Миронова А.А. (протокол допроса от 23.05.2017), отрицающего факт взаимоотношений контрагента и ООО "Электросвязь" опровергается представленным в материалы дела нотариально заверенным заявлением Миронова А.А. от 09.11.2017, в котором указанное лицо подтвердило выполнение ООО "Потенциал Плюс" строительно-монтажных работ по заказам ООО "Электросвязь" и оформление первичных документов. При этом налоговый орган не воспользовался в опровержение данного доказательства процессуальными правами ходатайствовать о вызове данного руководителя в судебное разбирательства для получения свидетельских показаний; о фальсификации данного документа также не заявлено.

Доказательств несоответствия сделок, совершенных заявителем со спорным контрагентом требованиям п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, а, следовательно, ничтожности данных сделок согласно ст. 168 ГК РФ, налоговым органом не добыто.

Факты, установленные налоговым органом в отношении контрагентов второго звена (поставщиков ООО "Комплект-Строй") правового значения для существа рассматриваемого спора не имеют.

Отсутствие у спорных контрагентов свидетельства, выдаваемого СРО, о допуске к работам в области инженерных изысканий, проектирования и строительства, которые оказывают влияние на безопасность капитального строительства, не исключает сам факт выполнения таких работ.

Так, глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации не содержат такого требования для признания обоснованным налогового вычета по НДС, как наличие у субподрядчиков лицензии, свидетельства о допуске к соответствующим видам работ..

В силу положений статей 166, 173 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана недействительной в судебном порядке. До момента признания сделки недействительной судом она порождает надлежащие правовые последствия, а потому произведенные по сделке действия не могут быть признаны не соответствующими законодательству.

Отсутствие у субподрядчика свидетельства СРО о допуске к выполнению определенного вида работ не опровергает сам факт выполнения ими работ, а только свидетельствует о нарушении субподрядчиком лицензионного законодательства и о возможности применения к нему мер принудительного воздействия соответствующими уполномоченными надзорными органами.

Доводы налогового органа о непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности в выборе контрагентов ООО "Орион" и ООО "Потенциал Плюс" с целью недопущения произвольного и расширительного толкования законодательных норм, ограничения прав налогоплательщика либо возложения на него не обусловленных законом и обычаями делового оборота обязанностей должны основываться на конкретных положениях законодательства и обычаях деловой практики, требующих от налогоплательщика выполнения тех или иных действий.

Границы проявления должной осмотрительности определяются, в том числе доступностью сведений, которые могут быть получены налогоплательщиком о своих контрагентах.

Меры, включающие в себя использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Действующее законодательство не закрепляет перечня документов, которые организация должна запросить для подтверждения должной осмотрительности при выборе контрагента и исключения факта получения необоснованной налоговой выгоды.

Законом также не закреплена обязанность налогоплательщика проверять своих контрагентов на предмет нахождения по месту регистрации, выполнения ими обязательств перед бюджетом.

При заключении договоров с ООО "Потенциал Плюс", ООО "Орион" налогоплательщик удостоверился в правоспособности контрагента и его надлежащей государственной регистрации в качестве юридического лица. Так, обществом проведен анализ полученных от контрагента документов (устав, свидетельство о постановке на учет, приказ о назначении директора) с информацией, содержащейся в общедоступных источниках информации (данные из ЕГРЮЛ, проанализирован заявленный вид деятельности общества, опыт работы с учетом создания контрагента задолго до совершения сделки. Налогоплательщиком также в подтверждение реального осуществления контрагентом финансово-хозяйственной деятельности получены данные об участии обществ в арбитражных спорах (решение Арбитражного суда Оренбургской области по делу N А47-13368/2015, по делу А47-13820/2014, дело N А47-5924/2014).

Суд исходит из того, что степень проявленной осмотрительности при соблюдении мер предосторожности является в данном случае (с учетом объема и характера сделок со спорным контрагентом) должной и достаточной применительно к спорной сделке. Доказательств обратного налоговым органом в материалы судебного дела не представлено.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что именно на налоговый орган возложена обязанность представить доказательства, почему именно к конкретной сделке налогоплательщиком должна была быть проявлена повышенная степень осмотрительности.

Таким образом, учитывая доказанность налогоплательщиком-заявителем факта реального совершения сделок с ООО "Орион" (НДС 1 597 916 руб.) и ООО "Потенциал Плюс" (НДС 1 577 439 руб.), отсутствие достаточной совокупности доказательств выполнения спорных работ заявителем самостоятельно, в равно иным контрагентом (контрагентами) в интересах ООО "Электросвязь" в указанной части, при наличии доказательств проявления налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе двух указанных контрагентов, толкуя все сомнения в пользу налогоплательщика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заинтересованным лицом по данному эпизоду не доказан факт нарушения заявителем условий ст. 169, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, и получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционная жалоба инспекции также не подлежит удовлетворению.

Доводы налогоплательщика и инспекции, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.09.2018 по делу № А47-333/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области и общества с ограниченной ответственностью «Электросвязь» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи:

Е.В. Бояршинова

А.П. Скобелкин