Гражданский кодекс часть 1

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Кузнецова Ю.А., Дмитриевой Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кургановой К.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 июля 2008 года по делу № А07-19130/2007 (судья Чернышова С.Л.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» - Смышляева И.В. (доверенность от 01.03.2008), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан – Мустафина Р.Г. (доверенность от 21.01.2008 № 14-02/0121), Сиражетдиновой Г.С. (доверенность от 17.03.2008 № 14-02),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» (далее – заявитель, налогоплательщик, ООО «Завод «СтройМинерал») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения от 13.09.2007 № 55 Д, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция), в части: доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 478.053 руб. 46 коп., уменьшения суммы убытка за 2004 г. – 533.489 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс), штрафу в сумме 163.672 руб. 15 коп.; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 258.717 руб. 24 коп., начисления пеней в сумме 67.364 руб. 28 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 51.743 руб. 44 коп.; доначисления земельного налога в сумме 720.078 руб., начисления пеней в сумме 296.298 руб. 71 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 144.015 руб. 50 коп.; доначисления налога на имущество в сумме 74.324 руб. 63 коп., начисления сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу в сумме 14.864 руб. 93 коп.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. п. 1, 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в сумме 1. 203.028 руб. 20 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по земельному налогу.

В последующем налогоплательщик уточнил заявленные требования в части, касающейся эпизода, связанного с определением налоговых обязательств ООО «Завод «СтройМинерал» по налогу на добавленную стоимость (т. 7, л. д. 26 – 28), просив признать недействительным решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 320.759 руб. 62 коп., соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Налогоплательщик также заявил частичный отказ от требований (т. 7, л. д. 81), отказавшись от требования о признании недействительным решения от 13.09.2007 № 55 Д, в части доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 362.512 руб. 39 коп., уменьшения убытка за 2004 г. – 310.512 руб. 39 коп., соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Частичный отказ от заявленных требований принят арбитражным судом первой инстанции (т. 7, л. д. 90).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28 июля 2008 года требования, заявленные налогоплательщиком, удовлетворены частично. Решение налогового органа от 13.09.2007 № 55 Д признано недействительным в части: уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 292.693 руб. 47 коп., доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 107.977 руб., начисления соответствующих сумм пеней; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 320.759 руб. 62 коп., соответствующих сумм пеней; доначисления налога на имущество за 2004 г. в сумме 12.761 руб. 51 коп., начисления соответствующих сумм пеней; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 21.595 руб. по налогу на прибыль, штрафам в сумме 64.151 руб. 92 коп. по налогу на добавленную стоимость, штрафу 2.552 руб. по налогу на имущество, штрафу 129.614 руб. по земельному налогу; п. п. 1, 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в сумме 1.153.028 руб. 20 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по земельному налогу. В остальной части в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить. В обоснование доводов апелляционной жалобы Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан ссылается на неправильное применение арбитражным судом первой инстанции норм материального права при принятии решения, и на несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, фактическим обстоятельствам.

Налогоплательщик представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, которым ООО «Завод «СтройМинерал» просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В судебном заседании представители заинтересованного лица и заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и в отзыве на нее.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в оспариваемой налоговым органом части, в отсутствие на то, возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал»; по результатам проверки налоговым органом составлен акт от 10.08.2007 № 55 (т. 1, л. д. 134 – 179) и вынесено решение от 13.09.2007 № 55 Д «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л. д. 26 - 78), которым ООО «Завод «СтройМинерал» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в общей сумме 183.166 руб. 73 коп. за неполную уплату налога на прибыль; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 14.864 руб. 93 коп. за неуплату налога на имущество; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 313.704 руб. 60 коп. за неуплату налога на добавленную стоимость; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 144.015 руб. 60 коп. за неуплату земельного налога; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 860 руб. 20 коп. за неуплату транспортного налога; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 3.187 руб. 73 коп. за неуплату налога на добычу полезных ископаемых; ст. 123 НК РФ, штрафу 460 руб. 20 коп. за неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц; п. п. 1, 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в сумме 1.203.028 руб. 20 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по земельному налогу за 2004, 2005 гг.; п. п. 1. 2 ст. 119 НК РФ, штрафам в сумме 7.625 руб. 75 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по транспортному налогу; п. 2 ст. 120 НК РФ, штрафу 15.000 руб. за грубое нарушение правил учета доходов и расходов. Также налогоплательщику предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней соответственно: налог на прибыль в общей сумме 915.833 руб. 62 коп., 143.043 руб. 83 коп.; налог на добавленную стоимость в общей сумме 1.690.194 руб. 89 коп., 439.508 руб. 15 коп.; налог на имущество в общей сумме 74.324 руб. 63 коп., 16.736 руб. 55 коп.; земельный налог в общей сумме 720.078 руб. 00 коп., 296.298 руб. 71 коп.; транспортный налог в общей сумме 4.301 руб. 00 коп., 1.186 руб. 31 коп.; налог на добычу полезных ископаемых – 15.938 руб. 61 коп., 4.352 руб. 77 коп.; налог на доходы физических лиц 936 руб. 00 коп.,3.143 руб. 26 коп. Пунктом 3.2 резолютивной части решения налогового органа уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год на сумму 533.489 руб. 00 коп. Пунктами 3.3, 3.4 резолютивной части решения налогового органа уменьшена исчисленная сумма налога на добавленную стоимость в завышенных размерах – 121.671 руб. 86 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 26.11.2007 № 540/02 по апелляционной жалобе ООО «Завод «СтройМинерал», апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена частично: по налогу на прибыль за 2005 год в размере 34.012 руб. 36 коп., по налогу на добавленную стоимость за май 2006 года в размере 135.409 руб. 42 коп., соответствующих сумм пеней и штрафа (п. 1); Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан предписывалось произвести корректировку резолютивной части решения от 13.09.2007 № 55 Д, с учетом выводов Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан (п. 2); решение нижестоящего налогового органа утверждено в новой редакции (п. 3) (т. 1, л. д. 80 – 95).

Основанием для доначисления ООО «Завод «СтройМинерал» налога на прибыль и уменьшения размера убытка, по эпизоду, связанному с уменьшением налогооблагаемой прибыли на сумму расходов, произведенных налогоплательщиком, и связанных с оплатой потребленной электроэнергии, послужили обстоятельства, описанные Межрайонной инспекцией в п. 2.1 мотивировочной части решения от 13.09.2007 № 55 Д (т. 1, л. д. 31, 32), а именно: ООО «Завод «СтройМинерал» осуществляет добычу кровельных сланцев, при этом для улучшения качества дробления горных пород и снижения сейсмического эффекта взрыва применяется неэлектрическая система инициирования зарядов (СНИВ). Исходя из п. 5 рабочего проекта разработки месторождения сланцев, согласно техническому заданию, электроснабжение карьера не предусматривается; вместе с тем, на основании договора, заключенного между налогоплательщиком-заявителем и ОАО «Башкирэнерго», в лице Белорецкого межрайонного отделения энергосбыта, обществу с ограниченной ответственность «Завод «СтройМинерал» отпускалась электрическая энергия в целях функционирования дробильно-сортировочной фабрики в п. Сланцы. «Согласно счет-фактур ОАО «Башкирэнерго» и Сосновской администрации поселкового совета… на затраты предприятия, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, отнесены расходы по электроэнергии по дробильно-сортировочному установку в сумме 189267,44 рублей за 2004 год и за 2005г. в сумме 26720,86 рублей. По протоколу осмотра участка добычи сланца от 15.06.2007г. на участке никакого имущества и оборудования, принадлежащего ООО «Завод «СтройМинерал» не были. Работал 1 экскаватор подрядной организации ООО «АвтоТехСтрой». Исходя из вышеизложенного, понесенные расходы налогоплательщика не были обусловлены разумными коммерческими соображениями, получением доходов и имели отрицательное влияние на финансовые результаты деятельности. Понесенные затраты по электроэнергии являются экономически не оправданными затратами. В нарушение п. 1 ст.252 НК РФ, согласно которой расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение доходов, налогоплательщиком необоснованно занижена налоговая база по налогу на прибыль на сумму расходов произведенных другими организациями… По требованию МРИ ФНС России №28 по РБ за № 03-02/512 от 03.07.2007г. налогоплательщиком предоставлены копии документы по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Рубикон» (оборотно-сальдовая ведомость по счету 60 контрагент ООО «Рубикон» за 01.01.2004-31.12.2005г., карточка счета 60 контрагент ООО «Рубикон» соглашение от 26.05.2005г. за 01.01.2004 от 31.12.2005г.). В требование было указано на предоставление копии всех первичных документов и договоров. Были предоставлены вышеперечисленные только документы, договор аренды оборудования от 01 октября 2004г. между ООО «Рубикон» и ООО «Завод «Стройминерал» отсутствовал. На наш запрос № 03-02/ 01.06.2007г. от МРИ ФНС России № 20 по РБ получены запрашиваемые документы по взаимоотношениям ООО «Завод «Стройминерал» с ООО «Рубикон», где также отсутствует договор аренды оборудования от 01 октября 2004г. между двумя предприятиями. По п. 2.1.3 договора аренды оборудования «арендодатель обязан обеспечить наличие систем электроснабжения необходимых для работы Оборудования». По п. 3 договора аренды «в качестве арендной платы Арендатор обязуется произвести достройку Оборудования, а также его укомплектование иными необходимыми деталями и узлами, достаточными для нормального функционирования Оборудования по непосредственному назначению». К протоколу разногласий к акту выездной налоговой проверки №55 от 10.08.2007г. приложена только копия договора аренды оборудования. К договору аренды должен быть приложен акт приема передачи оборудования в аренду, подтверждающий факт передачи оборудования в аренду. В случае передачи ДСУ в аренду ООО «Рубикон», ООО «Завод «Стройминерал» должен был предъявить счет фактуру за аренду оборудования (ДСУ) и за э/электроэнергию. Налогоплательщиком за 2004-2005 годы в адрес ООО «Рубикон» не были выставлены счета фактуры за аренду дробильно-сортировочной установки (ДСУ), подтверждающие целесообразность отнесения на расходы предприятия электроэнергию и амортизацию, уменьшающую налогооблагаемую базу по налогу на прибыль» (процитировано дословно).

Также, косвенное описание вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения, приведено в п. 2.1.2.3 мотивировочной части решения от 13.09.2007 № 55 Д (т. 1, л. д. 33, 34), а именно: «При проверке достоверности начисления амортизации в целях налогового учета за 2004-2005 годы установлено: предоставленные ООО «Завод «Стройминерал» копия инвентарной карточки учета основных средств, акт приемки основных средств формы ОС-1 подтверждают факт принадлежности дробильно-сортировочной установки (далее ДСУ) налогоплательщику. 02 июля 2007г. произведен осмотр завода «Стройминерал» при участии заместителя директора по производству Садреева Рината Махмутовича (протокол осмотра от 02.07.2007г. за № 2 прилагается). При осмотре участка установлено, что вышеуказанное имущество на заводе не имеется. По результатам опроса свидетеля Садреева Р.М. выявлен факт отсутствия ДСУ на заводе (протокол допроса прилагается). Также факт отсутствия ДСУ, подтверждается протоколом осмотра участка добычи от 15.06.2007 г. за №1, принадлежащей ООО «Завод «Стройминерал» в п. Сланцы. На момент осмотра участка добычи сланца на терриории работал 1 экскаватор подрядной организации ООО «АвтоТехСтрой». Технологический процесс производства посыпки цветной (гранулята) состоит из следующих стадий: 3.1 Прием и складирование исходного сырья: сырой посыпки; пигмента; связующего; 3.2 Приготовление красителя. 3.3 Предварительной сушки. 3.4 Окрашивание посыпки. 3.5 Сушка. 3.6 Грохочение. 3.7 Охлаждение. 3.8 Складирование готовой продукции. 3.9 Подача посыпки в производственный цех ОАО «Кровля». 3.10 Затаривание и хранение готовой продукции в мягкие контейнера. Как видно из технологического процесса предприятие не осуществляет дробление и сортировку сырья. По результатам опроса свидетелейБулавко О.В. – менеджера ООО «Стройминерал» г. Белорецка (ИНН 0256014436) и гл.бухгалтера этого же предприятия Ручушкиной О.В. выявлено, что добытое сырье сланец складывается на склад сырья на промплощадке карьера и в г. Учалы не вывозится (протоколы допроса свидетелей от 15.06.2007 г. к акту прилагаются). По протоколу допроса свидетеля Рожкова С.А. от 02.07.2007 г. добытое сырье – сланец – в г. Учалы не вывозится и предприятием не перерабатывается. Факт отсутствия ДСУ также подтверждается штатным расписанием ООО «Завод «Стройминерал», где не предусмотрена должность – дробильщик. В ходе проверки книги продаж, выявлено, что порода сланец реализуется не переработанном в виде, т.е. не дробится и не перерабатывается… Таким образом, расходы, понесенные ООО «Завод «Стройминерал» по амортизации ДСУ являются экономически необоснованными, поскольку они не участвуют в процессе производства и не приносят организации доход» (процитировано дословно).

В апелляционной жалобе относительно данного эпизода, Межрайонной инспекцией приведены иные доводы, нежели изложены в мотивировочной части решения от 13.09.2007 № 55 Д. В частности, заинтересованное лицо указывает на то, что, исходя из содержания договора аренды, заключенного между ООО «Завод «СтройМинерал» (арендодателем) и ООО «РУБИКОН» (арендатором), согласно пункту 1.3 договора, следует, что арендованное имущество переходит в собственность арендатора по окончании срока действия договора аренды; «при этом в ходе выездной налоговой проверки установлено отсутствие каких-либо фактов подтверждения возмездного оказания услуг по аренде оборудования. Налогоплательщиком при исчислении суммы налога на прибыль за 2004-2005гг., доходы от сдачи имущества в аренду неучтены. В связи с чем, расходы по электроэнергии и амортизационным отчислениям по имуществу, переданному в аренду без арендной платы (в безвозмездное пользование) и не возмещенные арендатором, не могут быть признаны экономически оправданными и учитываться для целей налогообложения прибыли. В соответствии с п. 16 ст. 270 НК РФ расходы в виде стоимость безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходы, связанные с такой передачей не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Кроме того, налогоплательщик не доказал наличия ДСУ вообще как такового, из всех имеющихся показаний свидетелей, анализа технологических процессов и прочих материалов следует, что данного ДСУ на рассматриваемом участке несуществовало и в помине. А имеющиеся договора и прочие документы, составлены вопреки действительности. В связи с чем МРИ ФНС России № 28 по РБ считает расходы связанные с ДСУ необоснованными».

В отзыве на апелляционную жалобу по данному эпизоду налогоплательщик указывает на то, что вышеупомянутые расходы были произведены ООО «Завод «СтройМинерал» в рамках заключенного договора простого товарищества от 19.04.2004, который был предметом надлежащего исследования арбитражным судом первой инстанции.

Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования, в данной части, арбитражный суд первой инстанции не усмотрел в действиях ООО «Завод «СтройМинерал» признаков недобросовестности и получения налоговой выгоды, а также исходил из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 366-О-П.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что решение арбитражного суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит оставлению без изменения в связи со следующим.

Действительно, в материалах дела имеется договор о совместной деятельности (простого товарищества) между обществом с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» (участник-1), обществом с ограниченной ответственностью «СтройМинерал» (участник-2), обществом с ограниченной ответственностью «РУБИКОН» (участник-3), и обществом с ограниченной ответственностью «ЛЭССОР» (участник-4), датированный 19.04.2004 (т. 3, л. д. 10, 11), предметом которого являлось объединение имущества, имущественных и неимущественных прав и усилий в целях достижения общехозяйственной цели, связанной со строительством дробильно-сортировочного комплекса по переработке кровельного сланца и производства кровельной посыпки в п. Сланцы Белорецкого района на земельном участке, находящимся в аренде (договор аренды земельного участка от 29.12.2003 кадастровый номер 02:11:18 03 01:0126) у ООО «ЛЭССОР» (ст. 1).

В числе прочих, данным договором, его стороны предусмотрели следующие условия:

- «участники обязуются внести денежные, иные имущественные и неимущественные взносы для обеспечения деятельности Товарищества. Состав, стоимость, сроки и порядок внесения этих взносов определяются в Приложении 1 к настоящему договору» (п. 1 ст. 2);

- «имущество Товарищества составляют денежные и иные неимущественные взносы участников, а также имущество, созданное или приобретенное в результате совместной деятельности в соответствии с настоящим договором» (п. 2 ст. 2);

- «имущество товарищества является общей долевой собственностью. Доли участников в имуществе Товарищества признаются пропорциональными стоимости их взносов в его имущество, определяемой согласно Приложению 1 к настоящему договору» (п. 3 ст. 2);

- «участники Товарищества не вправе распоряжаться долей в общем имуществе без согласия остальных участников Товарищества, за исключением той части продукции и доходов от совместной деятельности, которая поступает в распоряжение каждого из участников. Участник Товарищества вправе продать другому участнику свою долю в товариществе либо его долю» (п. 4 ст. 2);

- «имущество участников Товарищества, объединенное в соответствии с настоящим договором о совместной деятельности, учитывается на балансе у ООО «РУБИКОН». Порядок и сроки передачи объединяемого имущества для учета на самостоятельном балансе определяются отдельным соглашением (в том числе договорами купли продажи, аренды и др.)» (п. 5 ст. 2);

- «имущество созданное в результате совместной деятельности подлежит государственной регистрации в установленном действующим законодательством порядке на ООО «РУБИКОН» (п. 6 ст. 2);

- «Товарищество прекращается, а настоящий договор утрачивает силу в следующих случаях: истечение срока деятельности Товарищества, либо достижения цели совместной деятельности, указанной в ст. 1 настоящего договора; по соглашению участников Товарищества; если число участников Товарищества уменьшится до одного; в иных случаях, предусмотренных гражданским законодательством» (п. 1 ст. 6);

- «любые изменения и дополнения к настоящему договору действительны лишь при условии, если они совершены в письменном виде и подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон» (п. 4 ст. 7).

Согласно Приложению 1 к настоящему договору (т. 3, л. д. 13), его стороны предусмотрели наличие у Товарищества определенного имущества (неимущественных прав) (вкладов товарищей), а также их стоимость, сроки внесения и цены вкладов:

- ООО «ЛЭССОР»: право пользования земельным участком в п. Сланцы (договор аренды от 29.12.2003), сроком внесения 19.04.2004, целью – строительство дробильно-сортировочного комплекса;

- ООО «ЛЭССОР»: автопогрузчик фронтальный Dressta L534, стоимостью 3.296.291 руб. 91 коп., сроком внесения 01.06.2004, целью – благоустройство;

- ООО «ЛЭССОР»: склад одноэтажный площадью 379,6 кв. м, стоимостью 240.000 руб., сроком внесения 01.01.2005, целью – строительство железнодорожного тупика и его эксплуатация;

- ООО «РУБИКОН»: привлечение инвестиций в размере 10.000.000 руб., сроком второе полугодие 2004 года, целью – приобретение оборудования, финансирование строительно-монтажных работ;

- ООО «ЛЭССОР»: подстанция КТП-вв250/10/01 с трансформатором Тм250/10, стоимостью 86.648 руб. 80 коп., сроком 01.10.2004, целью – обеспечение строительства электроэнергией;

- ООО «СтройМинерал»: проект газопровода стоимостью 679.344 руб. 44 коп., сроком июнь 2004 года, целью – строительство газопровода.

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции ООО «Завод «СтройМинерал» в материалы дела представлены дополнительные соглашения к договору о совместной деятельности:

- от 20.04.2004 (т. 7, л. д. 24), в соответствии с которым стороны договора от 19.04.2004 пришли к соглашению о том, что расходы на электроснабжение ДСК (дробильно-сортировочного комплекса) возлагаются на общество с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал», условия договора с электроснабжающей организацией определяются ООО «Завод СтройМинерал» самостоятельно;

- от 21.04.2004 (т. 7, л. д. 25), в соответствии с которым, стороны договора пришли к соглашению о том, что ООО «Завод «СтройМинерал» в качестве вклада в имущество Товарищества вносит фундамент дробильно-сортировочной установки с подведением инженерно-технических коммуникаций.

Договор электроснабжения был заключен между открытым акционерным обществом «Башкирэнерго», в лице Белорецкого межрайонного отделения Энергосбыта (энергоснабжающей организацией) и обществом с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» (абонентом) 25.08.2004 (т. 3, л. д. 82 – 89). При этом пунктом 5.1 данного договора стороны предусмотрели, что технические характеристики электроустановок абонента оформляются преддоговорным «Актом проверки электрической установки, присоединенной к электросети Энергоснабжающей организации», содержащим однолинейную схему электроснабжения (приложение 10). Схема оформляется на отдельном листе с указанием источников питания (основного и резервного), марки, длины кабелей и проводов внешнего электроснабжения, типа и мощности силовых трансформаторов, трансформаторов тока, напряжения, данным по приборам учета (типа, номера, расчетного коэффициента, значности).

В соответствии с п. 5.2 договора энергоснабжения, учет отпущенной и потребленной электрической энергии осуществляется расчетными приборами учета в соответствии с приложениями 3, 3.1.

Несмотря на то, что приложения 3, 3.1 к данному договору, не представлены в материалы дела, из содержания приложения 10 к договору энергоснабжения (т. 3, л. д. 97) следует, что ООО «Завод «СтройМинерал» присоединен к фидеру 65-15 БцЭС посредством трансформаторных подстанций КТП М238 ТМ-630/10, КТП М210 ТМ-250/10.

Из содержания акта от 19.07.2004 для заключения договора на отпуск и потребление электрической энергии и мощности в 2004 году с ОАО «Башкирэнерго» (т. 3, л. д. 100, 101) следует, что потребитель – ООО «Завод «СтройМинерал», находится в д. Сланцы Белорецкого района Республики Башкортостан, существующая схема электроснабжения от границ ответственности в сторону абонента (внутренняя), на момент проверки соответствует 3 категории, категория существующей схемы электроснабжения от границ ответственности в сторону энергоснабжающей организации (внешней) определяется Белорецкими электрическими сетями АО «Башкирэнерго». Фактически потребляемая активная мощность абонента определяется по приборам учета активной энергии, установленным в КТП М210 и КТП М238.

В качестве ответственного за электрохозяйство в данном акте указан Садреев Ринат Махмутович (т. 3, л. д. 100).

Согласно акту общества с ограниченной ответственностью «Энергетическая сбытовая компания Башкортостана» от 20.07.2004 (т. 3, л. д. 102 – 104), произведена проверка согласованности включения дробильно-сортировочной фабрики в п. Сланцы КТП М238, КТП М210, при этом в качестве адреса абонента указан: г. Учалы, ул. Кровельная, 1 (что соответствует адресу места нахождения ООО «Завод «СтройМинерал»); в качестве документа об отводе земли, выделения здания, помещения, значится акт от 26.02.2004 № 22 администрации Белорецкого района и города Белорецка; отпуск электрической мощности в количестве 730 кВт разрешен Белорецкими электрическими сетями ОАО «Башкирэнерго», на срок действия с 08.01.2004 по 08.01.2005; расчетными приборами учета активной и реактивной электрической энергии обозначены КТП М238 и КТП М210; ответственным лицом за электрохозяйство и передачу показаний указан Садреев Р.М.

При этом характеристика включаемой энергоустановки приводится в пункте 20 данного акта (т. 3, л. д. 104), а именно: «Дробильно-сортировочная фабрика подключения к ф. 65-15. ВЛ-10кВ длиной 4000 м выполнена проводом АС-70. КТПН М238 – 630 кВА, КТПН М210 – 250 кВА, молниезащита проектором не предусмотрена, установлены разрядники РВ-10. АВР отсутствует. Компенсирующих устройств, МЭС и синхр. двигателей нет».

В материалах дела имеется договор аренды оборудования, датированный 01.10.2004, и заключенный между ООО «Завод «СтройМинерал» (арендодателем) и обществом с ограниченной ответственностью «РУБИКОН» (арендатором) (т. 5, л. д. 62 – 64), в соответствии с которым, арендодатель предоставляет арендатору во временное владение и пользование оборудование – дробильно-сортировочную установку, которая на момент передачи не может быть использована по назначению и предоставляется в состоянии, требующим дополнительного укомплектования и достройки (п. п. 1.1, 1.2).

Также стороны договора аренды в числе прочих, согласовали следующие условия:

- «в соответствии со ст. 624 Гражданского кодекса РФ, указанное в п. 1.2 настоящего договора арендованное оборудование переходит в собственность Арендатора по истечении срока аренды при условии внесения Арендатором обусловленной настоящим договором выкупной цены» (п. 1.3);

- «оборудование принадлежит арендатору на праве собственности» (п. 1.4);

- «оборудование предоставляется в аренду для его использования по назначению в процессе коммерческой деятельности» (п. 1.5);

- «Арендодатель обязан: обеспечить наличие систем электроснабжения необходимых для работы Оборудования» (пп. 2.1.3 п. 2.1);

- «Арендатор обязан: использовать полученное в аренду Оборудование в соответствии с условиями настоящего договора и исключительно по назначению указанному в п. 1.5 настоящего договора; поддерживать оборудование в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт; возместить Арендодателю и/или третьим лицам убытки, причиненные в случае уничтожения, повреждения, порчи арендованного Оборудования, а также убытки, связанные с устранением аварий, повреждений, произошедших по вине Арендатора; соблюдать санитарные нормы и меры пожарной безопасности при эксплуатации Оборудования» (пп. 2.3.1 – 2.3.4 п. 2.4);

- «в качестве арендной платы Арендатор обязуется произвести достройку Оборудования, а также его укомлектование иными необходимыми деталями и узлами, достаточными для нормального функционирования Оборудования по непосредственному назначению» (п. 3.1);

- «выкупная цена арендованного оборудования составляет 4212600... рублей без учета НДС» (п. 3.2);

- «переход права собственности на Оборудование Арендатору происходит в момент оплаты выкупной цены, предусмотренной п. 3.2 настоящего договора» (п. 4.1);

- «моментом оплаты для целей настоящего договора признается списание денежных средств в оплату выкупной цены с расчетного счета Арендатора» (п. 4.2);

- «условием перехода права собственности на Оборудование является также соблюдение Арендатором п. 3.1 настоящего договора» (п. 4.3);

- «договор вступает в силу с момента его подписания Сторонами. Срок аренды Оборудования устанавливается с даты подписания настоящего договора до 31 декабря 2006 года» (п. 5.1);

- «в случае невнесения Арендатором выкупной цены в сорок до 31 декабря 2007 г. либо отказа Арендатора от внесения выкупной цены, настоящий договор считается расторгнутым, а Оборудование подлежит возврату Арендодателю» (п. 6.1).

Приложениями к данному договору являются акт приемки-передачи оборудования от 01.10.2004 (т. 5, л. д. 65), перечень объектов дробильно-сортировочной установки «ДСУ в п. Сланцы Белорецкого района» (т. 5, л. д. 66).

При этом из содержания перечня объектов дробильно-сортировочной установки следует, что ее составляющими являются: строительство фундамента; узлы конвейеров, конвейера; монтаж узлов конвейеров; изготовление и монтаж металлоконструкций; электромонтажные работы; проектно-техническая документация.

В материалах дела имеется акт о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) (форма № ОС-1), датированный 30.09.2004, и свидетельствующий о включении налогоплательщиком-заявителем в состав основных средств дробильно-сортировочной установки датой ввода в эксплуатацию 30.09.2004, первоначальной стоимостью на дату принятия к бухгалтерскому учету 5.718.500 руб. 32 коп., сроком полезного использования 60 лет, с линейным способом начисления амортизации (т. 5, л. д. 59 – 61).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан, в ходе проведения мероприятий налогового контроля направила Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 20 по Республике Башкортостан, в порядке ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, поручение об истребовании документов (информации) от 01.06.2007 № 03-02/090дсп (т. 2, л. д. 118, 119), согласно которому, предписывалось представить «…документы, подтверждающие договорные отношения с ООО Завод «Стройминерал», а именно: копии договоров с изменениями (дополнениями), заключенные ООО «Рубикон» с ООО Завод «Стройминерал», копии счетов фактур, выставленных ООО «Рубикон» за 2004-2006 годы; копии актов выполненных работ ООО «Рубикон» за 2004-2006 годы; копии счетов фактур и актов на прием передачу ТМЦ ООО «Рубикон» на безвозмездное пользование ООО «Завод «Стройминерал». А также просим представить следующие сведения: подтвердить факт регистрации и постановки на учет ООО «Рубикон» и место его фактического нахождения; данные об учредителях и должностных лицах организации; не относится ли предприятие к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность или не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган; выявлялись ли налоговыми проверками проверяемой организации нарушения законодательства о налогах и сборах либо факты применения схем уклонения от налогообложения».

Поручение об истребовании документов (информации), было исполнено, как Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 20 по Республике Башкортостан, так и обществом с ограниченной ответственностью «РУБИКОН».

При этом факт государственной регистрации ООО «РУБИКОН» в качестве юридического лица, и присвоения данному субъекту предпринимательской деятельности идентификационного номера налогоплательщика, в установленном порядке, нашел подтверждение (т. 2, л. д. 121 – 123). Одновременно, налоговым органом по месту учета ООО «РУБИКОН» не сообщено данных о том, что указанный налогоплательщик относится к категории налогоплательщиков, не представляющих в налоговые органы по месту учета налоговую и бухгалтерскую отчетность, либо относится к категории налогоплательщиков, представляющих в налоговые органы по месту учета «нулевую» бухгалтерскую отчетность; данных об участии ООО «РУБИКОН» в «схемах», направленных на уклонение от уплаты законно установленных налогов и сборов, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 20 по Республике Башкортостан, не представлено (т. 2, л. д. 120).

В свою очередь, ООО «РУБИКОН» предоставило копии договора о совместной деятельности от 19.04.2004, договора аренды от 01.01.2006 № 1, актов на оказание услуг, накладной на отпуск материалов на сторону, счетов-фактур, выставленных ООО «РУБИКОН» налогоплательщику-заявителю (т. 2, л. д. 124).

При рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции в материалы дела представлены документы, поступившие от ООО «РУБИКОН» (т. 2, л. д. 125 – 161, т. 3, л. д. 1 – 13).

Помимо вышеозначенного договора о совместной деятельности (договора простого товарищества) от 19.04.2004, обществом с ограниченной ответственностью «РУБИКОН» был представлен договор аренды от 01.01.2006 № 1, заключенный между ООО «РУБИКОН» (арендодателем) и ООО «Завод «СтройМинерал» (арендатором) (т. 2, л. д. 125, 126), акт приема-передачи имущества по договору аренды (т. 2, л. д. 127), перечень машин и оборудования, предоставленных ООО «Завод «СтройМинерал» (т. 2, л. д. 128 – 130), счета-фактуры, выставленные ООО «РУБИКОН» налогоплательщику-заявителю на оплату реализованных товарно-материальных ценностей и услуг, связанных с предоставлением в аренду машин и оборудования, накладная, акты оказания услуг, связанных с предоставлением машин и оборудования в аренду (т. 2, л. д. 133 – 161, т. 3, л. д. 1 – 9).

При этом из содержания договора аренды от 01.01.2006 № 1, и приложения к данному договору – перечню машин и оборудования, не следует, что имущество, переданное обществом с ограниченной ответственностью «РУБИКОН» обществу с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» в аренду, является дробильно-сортировочной установкой, либо ее составляющими.

Соответственно, представленные ООО «РУБИКОН» документы не имеют какого-либо отношения к рассматриваемому спорному эпизоду, и не могут служить подтверждением выводов налогового органа относительно экономической необоснованности расходов ООО «Завод «Стройминерал», связанных с эксплуатацией ДСУ.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации (п. 1 ст. 247 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

В силу условий пп. 5 п. 1 ст. 254 Налогового кодекса Российской Федерации, к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение топлива, воды и энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на трансформацию и передачу энергии.

Амортизируемым имуществом в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей (п. 1 ст. 256 НК РФ).

Сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиком ежемесячно в порядке, установленном статьей 259 Кодекса. Амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества. Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию (п. 2 ст. 259 НК РФ).

Арбитражный апелляционный суд не находит оснований для принятия доводов налогоплательщика о том, что в данном случае, энергообеспечение дробильно-сортировочной установки осуществлялось в рамках договора о совместной деятельности (простого товарищества), однако, не находит оснований, и для принятия доводов налогового органа, изложенных, как в мотивировочной части решения от 13.09.2007 № 55 Д, так и в апелляционной жалобе, в связи со следующим.

В силу условий п. 1 ст. 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (п. 1 ст. 1042 ГК РФ).

Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами (п. 2 ст. 1042 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей.

Согласно п. 2 ст. 1043 ГК РФ ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом (п. 3 ст. 1043 ГК РФ).

Обязанность товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества (п. 4 ст. 1043 ГК РФ).

Из содержания договора о совместной деятельности (договора простого товарищества) от 19.04.2004, не следует, что общество с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» внесло в качестве вклада, какое-либо имущество либо деньги, равно как, из содержания данного договора не представляется возможным установить, что ООО «Завод «СтройМинерал» вносит в общее дело свои профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловую репутацию и деловые связи; во всяком случае, пунктом 1 статьи 2 договора от 19.04.2004 установлено, что состав, стоимость, сроки и порядок внесения вкладов определяется в Приложении 1 к договору.

Приложением 1 к договору от 19.04.2004 определено имущество Товарищества, состоящее из вкладов ООО «ЛЭССОР» (в том числе права пользования земельным участком на основании договора аренды от 29.12.2003, что соответствует условиям абз. 2 п. 1 ст. 1043 ГК РФ), ООО «РУБИКОН», и ООО «СтройМинерал» (являющегося самостоятельным участником данного договора, и не тождественного обществу с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал»).

При этом, помимо того, что вклад ООО «Завод «СтройМинерал» в имущество товарищей не определен договором от 19.04.2004, из содержания, как данного договора, так и Приложения 1 к нему, не следует, что в качестве вклада в имущество товарищей, кем-либо из сторон договора вносится дробильно-сортировочная установка.

Напротив, предметом данного договора (статья 1), как отмечено выше, являлось объединение вкладов в целях строительства дробильно-сортировочного комплекса по переработке кровельного сланца и производству кровельной посыпки в п. Сланцы Белорецкого района на земельном участке, находящимся в аренде у общества с ограниченной ответственностью «ЛЭССОР».

Учитывая изложенное, в целях определения налоговых обязательств общества с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал», не имеет значения тот факт, что в соответствии с пунктом 5 статьи 2 договора от 19.04.2004 имущество участников Товарищества учитывается на балансе общества с ограниченной ответственностью «РУБИКОН».

Представленный в материалы дела договор аренды дробильно-сортировочной установки от 01.10.2004, заключенный между ООО «Завод «СтройМинерал» и ООО «РУБИКОН», также не подтверждает правомерность выводов налогового органа об отсутствии у налогоплательщика-заявителя права воспользоваться положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, поскольку: налоговым органом не дана оценка данному договору исходя из его содержания (обществу с ограниченной ответственностью «РУБИКОН» передается в аренду дробильно-сортировочная установка в состоянии, исключающим использование ДСУ по назначению в связи с необходимостью доукомплектования и достройки, однако, тем не менее, требующему обеспечение его системами электроснабжения (п. п. 1.1, 1.2, пп. 2.1.3 п. 2.1)), в совокупности с данными акта о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) от 30.09.2004, свидетельствующим о дате ввода в эксплуатацию дробильно-сортировочной установки 30.09.2004 (т. 5, л. д. 59 – 61), а соответственно, не установлена тождественность указанных объектов основных средств; Межрайонной инспекцией не выяснен вопрос о функциональных особенностях дробильно-сортировочной установки, исходя из содержания перечня объектов ДСУ (Приложение к договору от 01.10.2004, т. 5, л. д. 66), с учетом чего, также не сделан вывод о том, может ли ДСУ, обозначенная в акте формы № ОС-1, использоваться по назначению, и опять же, тождественна ли данная ДСУ, дробильно-сортировочной установке, переданной обществом с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» обществу с ограниченной ответственностью «РУБИКОН» по договору аренды от 01.10.2004; налоговым органом не установлено, какие именно производственные действия может осуществлять дробильно-сортировочная установка, и может ли она осуществлять соответствующие действия самостоятельно, либо только в составе дробильно-сортировочного комплекса (исходя из условий договора о совместной деятельности от 19.04.2004); пункты 5.1 и 6.1 договора аренды от 01.10.2004, не вступают в противоречие друг с другом, поскольку пунктом 5.1 устанавливается срок действия арендных отношений (до 31.12.2006), тогда как пункт 6.1 данного договора устанавливает срок внесения выкупной цены дробильно-сортировочной установки (до 31.12.2007), - что не противоречит условиям, закрепленным в ст. ст. 307, 309 п. 1 ст. 314, п. 1 ст. 610, п. 1 ст. 624 Гражданского кодекса Российской Федерации; в том случае, если бы наличествовала тождественность ДСУ, заключение договора аренды являлось бы невозможным, в том числе, исходя из условий п. п. 4, 5 ст. 2 договора о совместной деятельности (простого товарищества) от 19.04.2004.

Доводы налогового органа о «безвозмездности» договора аренды основаны на неправильном толковании договора от 01.10.2004, и противоречат фактическим обстоятельствам.

Так, как отмечено выше, из содержания п. 3.1 указанного договора следует, что в качестве арендной платы арендатор обязывался осуществить достройку и доукомплектование ДСУ, - что соответствует условиям пп. 5 п. 2 ст. 614 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, исходя из презюмируемой на законодательном уровне, добросовестности налогоплательщика, следует признать, что ООО «Завод «СтройМинерал» действовало добросовестно, как в гражданских, так и в налоговых правоотношениях, поскольку итоговой целью договора аренды от 01.10.2004 являлось получение налогоплательщиком-заявителем материальной выгоды в виде поступления выкупной стоимости ДСУ, от общества с ограниченной ответственностью «РУБИКОН». Безапелляционно утверждая о «безвозмездности» договора аренды, налоговый орган также не учитывает, и то, что налогоплательщик-заявитель, имея в собственности дробильно-сортировочную установку, которая не могла быть использована по функциональному назначению вследствие необходимости достройки и доукомплектования (и требовала в то же время, обеспечения электроснабжением, исходя из условий пп. 2.3.1 п. 2.1 договора аренды от 01.10.2004, - покуда Межрайонной инспекцией не доказано обратного), - действовал разумно и добросовестно, заключив сделку с организацией, которая своим иждивением осуществляла достройку и доукомплектование ДСУ, и в последующем выкупала оборудование у общества с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал». Учитывая специфичность данного оборудования (при этом из имеющихся в деле материалов не представляется возможным установить необходимость применения к рассматриваемым правоотношениям, норм параграфа 4 главы 34 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом наличествующей формы № ОС-1), и востребованность его на рынке сбыта также исключительно, субъектами предпринимательской деятельности, занимающимися конкретно определенными видами работ, следует признать, что поиск организации-покупателя (либо организации-арендатора), которая была бы согласна приобрести в собственность оборудование, требующее достройки и доукомплектования, является затруднительным, а потому, предотвращая возможные расходы, ООО «Завод «СтройМинерал», действуя добросовестно, заключило соответствующий договор с обществом с ограниченной ответственностью «РУБИКОН».

Доводы налогового органа о том, что ООО «Завод «СтройМинерал» был обязан «перевыставлять» счета на оплату потребленной электроэнергии, обществу с ограниченной ответственностью «РУБИКОН», основаны на ошибочном толковании норм п. 4 ст. 421, ст. ст. 614, 616 Гражданского кодекса Российской Федерации (в частности, п. 2 ст. 616 ГК РФ), и не соответствуют условиям пп. 2.1.3 п. 2.1 договора аренды от 01.10.2004.

Вышеупомянутый объект основных средств является собственностью ООО «Завод «СтройМинерал» (обратного налоговым органом не установлено и не доказано), и налогоплательщик, также, не предоставляя данное имущество в аренду, в силу условий ст. 210 ГК РФ, несет бремя расходов, связанных с содержанием соответствующего имущества.

При этом расходы ООО «Завод «СтройМинерал», в случае непредставления имущества в аренду, будут связаны не только с оплатой стоимости потребленной электроэнергии, но и с осуществлением текущего и капитального ремонта (в данном случае обязанность по поведению текущего и капительного ремонта в силу условий пп. 2.3.2 п. 2.4 договора аренды от 01.10.2004, возложена на арендатора), доукомплектованием и достройкой оборудования, принятия мер, направленных на обеспечение сохранности объекта основных средств, и т.п.

Доводы налогового органа об отсутствии акта приема-передачи оборудования в аренду, опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами (т. 5, л. д. 65).

Что же касается выставленного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан, поручения об истребовании документов (т. 2, л. д. 118, 119), то, исходя из содержания указанного поручения, заинтересованное лицо, и получило, те документы, которые были перечислены в тексте вышеозначенного поручения.

ООО «РУБИКОН», действуя добросовестно, представило копии договоров, заключенных между ООО «РУБИКОН» и ООО «Завод «СтройМинерал», копии счетов-фактур, выставленных ООО «РУБИКОН», - и не представило «копии счетов-фактур и актов на прием передачу ТМЦ ООО «Рубикон» на безвозмездное пользование ООО «Завод «Стройминерал», учитывая, что каких-либо отношений, связанных с «безвозмездным пользованием» между данными субъектами предпринимательской деятельности не существует.

Следует также обратиться к противоречивости выводов налогового органа о наличии (отсутствии) у общества с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» дробильно-сортировочной установки, а также количества дробильно-сортировочных установок, находящихся в собственности налогоплательщика-заявителя.

Весьма показательным в этой связи, является описание Межрайонной инспекцией установления факта совершения налогоплательщиком, вменяемого ему, налогового правонарушения, приведенное на странице 11 акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 144): «В газете «Комсомольская правда» от 22 июня 2007г. вышла статья «Подарок природы воплощении «Стройминерал», где с фотографирован участок добычи сланца и экскаватор подрядчика, свидетельствующий о том, что на территории добычи сланца отсутствуют другие имущества и оборудование» (стиль и орфография автора сохранены).

Помимо того, что Налоговый кодекс Российской Федерации не относит средства массовой информации к источникам получения доказательств совершения налоговых правонарушений (путем прочтения должностными лицами налоговых органов статей информационно-публицистического характера), каким образом Межрайонной инспекции на основании статьи, опубликованной в газете «Комсомольская правда», и фотоснимка, удалось установить факт работы на участке по добычи сланца «экскаватора подрядчика», местоположение данного участка добычи сланца, а также «отсутствие другого имущества и оборудования», из содержания акта выездной налоговой проверки определить не представляется возможным.

Налоговым органам в ходе проведения выездных мероприятий налогового контроля нормами ст. ст. 89, 93 Налогового кодекса Российской Федерации, предоставлен широкий спектр прав, которыми в рассматриваемой ситуации заинтересованное лицо должным образом не воспользовалось.

Так, в ходе проведенных контрольных мероприятий Межрайонная инспекция установила, что оборудование (ДСУ), переданное в аренду налогоплательщиком-заявителем обществу с ограниченной ответственностью «РУБИКОН», требовало достройки и доукомплектования, однако, вопреки положениям ст. ст. 89, 93 НК РФ, налоговый орган не затребовал у налогоплательщика, как акт о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений), так и данные по бухгалтерским счетам 01, 08 (Приказ Минфина России от 31.10.2000 № 94н), инвентарные карточки учета объектов основных средств (форма № ОС-6), акты о приеме (поступлении) оборудования (форма № ОС-14), акты о приеме-передаче оборудования в монтаж (форма № ОС-15), акты о выявленных дефектах оборудования (форма № ОС-16) (Постановление Госкомстата России от 21.01.2003 № 7), - и в нарушение требований пп. 12 п. 3, ст. 100, п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, не отразил соответствующие сведения, как в акте выездной налоговой проверки, так и в частично оспариваемом налогоплательщиком, решении.

Между тем, согласно имеющимся в материалах дела и представленных ООО «Завод «СтройМинерал» при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, карточкам счетов 01.1 (т. 5, л. д. 148), 08.3 (т. 5, л. д. 149 – 172), следует, что ввод в эксплуатацию основного средства – дробильно-сортировочной установки, отражен 30.09.2004; 30.11.2004 отражены затраты по модернизации ДСУ; осуществлялся монтаж оборудования на ДСУ в период с 30.04.2004 по 30.09.2004.

В связи с этим, Межрайонная инспекция, не устранила сомнений в том, какая именно дробильно-сортировочная установка была передана в аренду налогоплательщиком-заявителем обществу с ограниченной ответственностью «РУБИКОН», поскольку из содержания имеющейся в материалах дела формы № ОС-1 (т. 5, л. д. 59 – 61) следует, что соответствующий объект основных средств введен налогоплательщиком в эксплуатацию 30.09.2004, и напротив, не следует, что указанный объект основных средств требует достройки и доукомплектования.

В этой связи также следует указать на то, что согласно данным формы № ОС-1 ДСУ принята к бухгалтерскому учету обществом с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» по первоначальной стоимости 5.718.500 руб. 32 коп., тогда как, выкупная стоимость ДСУ, требующей достройки и доукомплектования, исходя из содержания п. 3.2 договора аренды от 01.10.2004, согласована сторонами в размере 4.212.600 руб. (без учета налога на добавленную стоимость).

Что же касается проведенного налоговым органом осмотра территории налогоплательщика, то, в данном случае, проведение осмотра каких-либо территорий в 2007 году, не может подтвердить те или иные обстоятельства, существовавшие в предшествующие данному году, временные периоды, а потому, прежде всего, налоговому органу необходимо было надлежащим образом исследовать имеющиеся у налогоплательщика-заявителя первичные бухгалтерские документы, регистры бухгалтерского и налогового учета, и установить таким образом, факт наличия (выбытия) спорного объекта основных средств у ООО «Завод «СтройМинерал», - чего в реальности Межрайонной инспекцией не осуществлено.

Между тем, имеющимся в материалах дела протоколам осмотра территории налогоплательщика и протоколам допроса свидетелей, арбитражный апелляционный суд, считает также необходимым, дать соответствующую оценку.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан 02.07.2007 составлен протокол осмотра территории завода ООО «Завод «СтройМинерал» (т. 2, л. д. 95 – 97), при этом в ходе проведенного осмотра в действительности, на территории завода общества с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал», не было обнаружено дробильно-сортировочной установки, однако, данный факт не вызывает каких-либо сомнений в добросовестности налогоплательщика-заявителя, ибо дробильно-сортировочная установка, в том числе, исходя из данных, указываемых самим же, налоговым органом, находится на территории сланцевого карьера в п. Сланцы, но не на территории завода ООО «Завод «СтройМинерал».

Об этом свидетельствует и протокол допроса свидетеля – Садреева Р.М. (т. 2, л. д. 98, 99), пояснившего, что ДСУ находится в п. Сланцы, и не находится на заводе, добытое сырье перерабатывается в п. Сланцы обществом с ограниченной ответственностью «СтройМинерал».

При этом из содержания вопросов, заданных Садрееву Р.М. должностным лицом налогового органа следует, что должностное лицо налогового органа имело информацию о том, что дробильно-сортировочной установке присвоен инвентарный номер 292 (т. 2, л. д. 98), однако, из какого источника почерпнута данная информация, и на основании каких именно, первичных учетных документов налогоплательщика, она получена, материалы дела не позволяют установить.

Что касается протокола осмотра (обследования) № 1, датированного 15.06.2007 (т. 2, л. д. 113, 114), согласно которому, произведен осмотр «участка добычи, принадлежащей ООО «Завод»Стройминерал» (т. 2, л. д. 113), и согласно которому, «на участке добычи сланца находится экскаватор подрядчика «АвтоТехСтрой». Другого имущества на участке не имеются. Добыча осуществляется на данный момент подрядчиком «АвтоТехСтрой». Добытое сырье в г. Учалы не везется на переработку. Сырье для получения посыпки приобретается у ООО «Стройпроекта», - то, данный протокол осмотра (также как и протокол осмотра территории завода ООО «Завод «СтройМинерал»), не может быть признан допустимым доказательством (ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в связи со следующим.

Статья 92 НК РФ не содержит конкретных требований к протоколу осмотра, составляемого должностными лицами налогового органа (за исключением требования о присутствии при проведении осмотра понятых), соответственно, в рассматриваемой ситуации следует обратиться к общим нормам, которым должны соответствовать протоколы осмотра, составляемые в рамках проводимых выездных налоговых проверок.

В этой связи, протокол осмотра (обследования) территории завода ООО «Завод «СтройМинерал», датированный 02.07.2007, не может быть признан допустимым доказательством, и в связи с тем, что в нарушение требований п. 3 ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации, осмотр территории завода произведен должностными лицами налогового органа, хотя и при участии заместителя директора по производству ООО «Завод «СтройМинерал» Садреева Р.М. (в последствии допрошенного в качестве свидетеля, т. 2, л. д. 98), но в отсутствие понятых.

Форма протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов утверждена приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах», однако, данный нормативный правовой акт не действовал в момент совершения должностными лицами налогового органа осмотра территорий ООО «Завод «СтройМинерал».

В этой связи следует обратиться к приказу МНС России от 17.11.2003 № БГ-3-06/627@ «Об утверждении Единых требований к формированию информационных ресурсов по камеральным и выездным налоговым проверкам».

Согласно Приложению № 2 к приказу МНС России от 17.11.2003 № БГ-3-06/338@, информационные ресурс «Выездные налоговые проверки», в числе прочего, состоит из раздела IX Реквизиты для формирования Протокола осмотра (обследования).

В соответствии с пп. 10.2 п. 10 (Описание формирования раздела IX «Реквизиты для формирования Протокола осмотра (обследования)», в данном разделе в обязательном порядке должны быть предусмотрены, в том числе, показатели, приведенные в Приложении № 9 к настоящим Единым требованиям.

Приложением № 9 к приказу МНС России от 17.11.2003 № БГ-3-06/627@ является, собственно, Раздел IX «Реквизиты для формирования протокола осмотра (обследования)», который, в числе прочих, содержит следующие обязательные коды: 15 – Наименование и адрес места нахождения территорий, помещений налогоплательщика, где проводится осмотр; 16 – Описательная часть (приводится подробное описание осматриваемых (обследуемых) территорий, помещений, документов и предметов)).

В данном случае, ни протокол осмотра территории завода ООО «Завод «СтройМинерал», ни протокол осмотра «участка добычи, принадлежащей ООО «Завод»Стройминерал», не позволяют установить адрес и место нахождения территорий, где проводится осмотр.

Опосредованное указание должностным лицом Межрайонной инспекции, в протоколе осмотра от 15.06.2007 № 1, на «участок добычи, принадлежащей ООО «Завод»Стройминерал», не позволяет отождествить указанный «участок добычи», с соответствующим участком добычи, расположенном в п. Сланцы.

Что касается протоколов допроса свидетелей Рожкова С.А. (т. 2, л. д. 115), Булавко О.В. (т. 2, л. д. 116), Друшкиной О.В. (т. 2, л. д. 117), то, данные протоколы допроса не свидетельствуют о том, что они имеют какое-либо отношение к спорному эпизоду, а в отношении протокола допроса свидетеля Булавко О.В., следует указать на то, что из содержания протокола допроса не представляется возможным установить, какие именно вопросы были заданы данному свидетелю должностным лицом налогового органа.

Кроме того, наличие положений п. 5 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, не снимает с налогового органа обязанности выполнить требования ст. 51 Конституции Российской Федерации, разъяснив лицу, допрос которого предполагается произвести, его права, что не было сделано должностным лицом налогового органа, проводившим опрос свидетелей.

Помимо изложенного, ни суд, ни налоговый орган не обладает специальными познаниями в области функционирования, установки, достройки, укомплектования и модернизации оборудования (дробильно-сортировочной установки), соответственно, получив при проведении мероприятий налогового контроля, противоречивую информацию, и не установив в действительности, факт отсутствия у ООО «Завод «СтройМинерал», дробильно-сортировочной установки, - исходя из условий п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан была обязана воспользоваться правами, предоставленными налоговым органам пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ, в целях привлечения к участию в проведении контрольных мероприятий, эксперта (ст. 95 НК РФ), либо специалиста (ст. 96 НК РФ), которые могли бы дать однозначный ответ на предмет функциональных особенностей ДСУ.

Правом истребовать от налогоплательщика техническую документацию на дробильно-сортировочную установку, налоговый орган при проведении мероприятий налогового контроля, также не воспользовался (обратного из содержания акта выездной налоговой проверки и решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не следует).

Налоговый орган также не представил документы, свидетельствующие о наличии у налогоплательщика определенных прав на земельные участки (земельный участок), на которых (на котором) осуществляется добыча минералов, тем более, что, согласно договору о совместной деятельности (простого товарищества) от 19.04.2004, вкладом общества с ограниченной ответственностью «ЛЭССОР» в имущество Товарищества, является право аренды земельного участка, тогда как, налогоплательщику-заявителю, уже отведен земельный участок согласно акту от 26.02.2004 № 22 администрации Белорецкого района и города Белорецка (т. 3, л. д. 102 – 104).

Из содержания Рабочего проекта «Разработка Верхнее-Ятвинского участка Лысогорского месторождения кровельных сланцев» (т. 3, л. д. 105 – 165) и приложений к рабочему проекту (т. 4, л. д. 1 – 8), также не представляется возможным (в том числе исходя из текста раздела 1 «Общие сведения» и раздела 2 «Геологическая характеристика месторождения», т. 3, л. д. 113), между тем, следует, что месторождение кровельных сланцев расположено в Белорецком районе Республики Башкортостан, в 15 км. на юг от г. Белорецка, ближайшими населенными пунктами являются п. Сланцы, расположенный в непосредственной близости от месторождения (0,4 – 0,6 км.) и п. Сосновка (2,5 км.).

Действительно, согласно разделу 5 «Энерготехническая часть», Рабочего проекта (т. 3, л. д. 154), электроснабжение карьера не предусматривалось, однако, каких-либо нормативных правовых актов, либо внутриведомственных актов, ограничивающих в связи с этим, право недропользователя на оснащение карьера, либо добывающих производств, энергоснабжением, не имеется.

В то же время, как отмечено выше, между ОАО «Башкирэнерго», в лице Белорецкого межрайонного отделения Энергосбыта и ООО «Завод «СтройМинерал» заключен договор электроснабжения, и согласовано подключение дробильно-сортировочной установки в п. Сланцы.

Электрическая энергия между тем, не может потребляться пустотой, и не может сама по себе, исчезнуть в никуда, тем более, что в силу условий п. 5.1 договора электроснабжения, учет отпущенной и потребленной электрической энергии осуществляется расчетными приборами учета (п. п. 1, 2 ст. 539, п. 1 ст. 541, п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт реального потребления электрической энергии производственными мощностями ООО «Завод «СтройМинерал» подтвержден имеющимися в материалах дела счетами-фактурами, выставленными энергоснабжающей организацией абоненту (т. 3, л. д. 54, 58, 62, 66, 69, 73, 75, 78, т. 7, л. д. 30, 32, 38 – 43, 50), счетами ОАО «Башкирэнерго» (т. 3, л. д. 56, 60, 63, 70, 79, 80), показаниями счетчика (т. 3, л. д. 59, 64), выписками из журналов проводок и журналов-ордеров (т. 3, л. д. 49 - 52), отчетами о движении документов (т. 3, л. д. 53, 57, 61, 65, 68, 72, 74, 77), справками о расходе электроэнергии (т. 3, л. д. 55, 67, 71, 76, 81), платежными поручениями на оплату потребленной электроэнергии (т. 7, л. д. 37, 44 – 48), карточкой счета 60 (т. 7, л. д. 49).

В соответствии с ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания законности оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган (применительно к данной ситуации).

В настоящем случае, фактически, бремя доказывания соответствующих обстоятельств при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, было принято на себя, налогоплательщиком.

Так, в нарушение требований пп. 12 п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101, п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, ни акт выездной налоговой проверки, ни решение налогового органа, не позволяют установить, каким именно образом, Межрайонной инспекции удалось вычленить суммы, приходящиеся на оплату обществом с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал», именно, электроэнергии, потребленной дробильно-сортировочной установкой, но не иными технологическими мощностями налогоплательщика-заявителя. Соответствующих ссылок на первичные бухгалтерские документы налогоплательщика, регистры налогового и бухгалтерского учета, ни акт выездной налоговой проверки, ни решение о привлечении к налоговой ответственности не содержат.

Соответствующих приложений к акту выездной налоговой проверки, в материалы дела налоговым органом, в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не представлено.

Между тем, счета-фактуры, выставленные налогоплательщику-заявителю электроснабжающей организацией, исходя из условий пп. 5 п. 5 ст. 169 НК РФ, содержат указание на то, что данные счета-фактуры выставлены обществу с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» на оплату потребленной электроэнергии, - без указания на то, что в части, счета-фактуры выставляются на оплату электроэнергии, потребленной дробильно-сортировочной установкой, а в части, выставляются на оплату электроэнергии, потребленной иными производственными мощностями налогоплательщика-заявителя.

Одновременно, налоговый орган не доказал тот факт, что общество с ограниченной ответственностью «Завод «Стройминерал» осуществляет производственную деятельность, не потребляя электрическую энергию, вообще (при этом доказывание данного обстоятельства со стороны Межрайонной инспекции, в том числе и при документировании результатов выездной налоговой проверки соответствующим актом и решением, является обязательным, так как ООО «Завод «СтройМинерал» осуществляет производственную деятельность не только посредством разработки карьера и добычи полезных ископаемых, но и на территории завода), - тем более, что осуществление производственной деятельности лишь в исключительных случаях может не требовать потребления электроэнергии.

Более того, обладая информацией (исходя из данных счетов-фактур, выставленных энероснабжающей организацией), о том, что налогоплательщик оплачивал стоимость потребленной электроэнергии, и до заключения с ОАО «Башкирэнерго», в лице Белорецкого межрайонного отделения Энергосбыта 25.08.2004, договора, Межрайонная инспекция не предприняла попыток, направленных на проведение встречной проверки энергоснабжающей организации, и получения, как от энергоснабжающей организации, так и от организации-абонента (ООО «Завод «СтройМинерал»), документа, регламентирующего финансово-хозяйственные взаимоотношения между данными организациями, до заключения договора от 25.08.2004, тогда как в силу условий п. п. 1, 2 ст. 539, п. 1 ст. 540, п. 1 ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключение договора энергоснабжения энергоснабжающей организацией с абонентом – юридическим лицом, является обязательным.

Все вышеперечисленное в равной степени относится и к претензиям налогового органа, предъявляемым налогоплательщику по поводу потребления, и оплаты им, электроэнергии, исходя из содержания счетов-фактур, выставленных Сосновским сельским советом (выписки из журналов проводок, т. 4, л. д. 9 – 11; отчеты о движении документов, т. 4, л. д. 12, 15, 17, 20, 22, 24; счета-фактуры, т. 4, л. д. 13, 16, 18, 19, 21, 23, 25, т. 7, л. д. 29, 31; справка о расходе электроэнергии, т. 4, л. д. 14; платежные поручения на оплату потребленной электроэнергии, т. 7, л. д. 33 – 36).

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан, в данном случае, также не предпринято мер, направленных на проведение встречной проверки Сосновского сельского совета, на предмет установления наличия договорных отношений между Сосновским сельским советом и ООО «Завод «СтройМинерал», поскольку в данном случае, Сосновская сельская администрация, осуществляя передачу электроэнергии налогоплательщику-заявителю, сама по себе, не может быть признана энергоснабжающей организацией, поскольку является абонентом, тогда как ООО «Завод «СтройМинерал» в данном случае, выступает в качестве субабонента – потребителя электроэнергии.

Помимо изложенного, налоговым органом не дана оценка тому факту, что счета-фактуры выставлялись обществу с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» открытым акционерным обществом «Башкирэнерго», в лице Белорецкого межрайонного отделения Энергосбыта, и Сосновским сельским советом, не только до ввода дробильно-сортировочной установки в эксплуатацию (30.09.2004), но и до момента начала монтажа оборудования ДСУ (30.04.2004, т. 5, л. д. 149).

Что касается представленных ООО «Завод «СтройМинерал» при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, дополнительных соглашений к договору о совместной деятельности (простого товарищества), датированных 20.04.2004 и 21.04.2004, соответственно (т. 7, л. д. 24, 25), и предусматривающих возложение на налогоплательщика-заявителя расходов, связанных с энергоснабжением дробильно-сортировочного комплекса (ДСК), и вклад ООО «Завод «СтройМинерал» в имущество Товарищества, в виде фундамента дробильно-сортировочной установки с подведением инженерных коммуникаций, то, в данном случае надлежит исходить из того, что ни налогоплательщик, ни налоговый орган не доказали относимость данных документов к факту потребления электроэнергии дробильно-сортировочной установкой, поскольку, во-первых, связь между дробильно-сортировочным комплексом (ДСК) и дробильно-сортировочной установкой (ДСУ), в данном случае, не прослеживается (в том числе исходя из передачи ДСУ, требующей достройки и доукомлектования 01.10.2004 обществу с ограниченной ответственностью «РУБИКОН», в аренду, и неустановления налоговым органом фактического количества дробильно-сортировочных установок, находящихся в собственности ООО «Завод «СтройМинерал»); во-вторых, исходя из содержания Приложения 1 к договору о совместной деятельности от 19.04.2004 (т. 3, л. д. 13), вкладом общества с ограниченной ответственностью «ЛЭССОР» в имущество Товарищества являлось право пользования земельным участком в п. Сланцы (кадастровый номер 02:11:18 03 01:0126), переданным ООО «ЛЭССОР» в аренду на основании договора от 29.12.2003, - в связи с чем, не прослеживается тождественность земельного участка, предоставленного обществу с ограниченной ответственностью «ЛЭССОР» в аренду, с земельным участком, на котором расположен карьер, в котором ООО «Завод «СтройМинерал» осуществляет добычу полезных ископаемых (с учетом данных, отраженных в акте от 20.07.2004 (т. 3, л. д. 102 – 104).

Налогоплательщик не лишен возможности освоения новых производств, и использования в этих целях соответственно, нового оборудования, в связи с чем, потребление электроэнергии дробильно-сортировочной установкой не может быть признано экономически необоснованным.

Документально неподтвержденные ссылки налогового органа на отсутствие в штатном расписании ООО «Завод «СтройМинерал», должности дробильщика, отклоняются арбитражным апелляционным судом, так как, во-первых, Межрайонная инспекция не доказала со ссылкой на нормативные правовые акты, самого существования такой профессии, а во-вторых, заявитель не ограничен в праве привлекать для осуществления функционирования ДСУ, работников, непосредственно заключая с ними, самостоятельные трудовые контракты.

Также следует исходить из того, что, ни суд, ни налоговый орган в данном случае не вправе вторгаться в целесообразность определения налогоплательщиком, составляющих указанных затрат и последующей цены реализации (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 №№ 320-О-П, 366-О-П).

Аналогичные обстоятельства послужили для налогового органа основанием для доначисления налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Описание вменяемого налогоплательщику правонарушения относительно данного эпизода, приведено Межрайонной инспекцией в пп. 2.3.7 п. 2.3 акта выездной налоговой поверки (т. 1, л. д. 162, 163), и в пп. 2.3.7 п. 2.3 решения от 13.09.2007 № 55 Д (т. 1, л. д. 56, 57). Помимо претензий, предъявляемых налоговым органом к налогоплательщику по поводу энергоснабжения «отсутствующей» дробильно-сортировочной установки, заинтересованное лицо пришло к выводу о необоснованности применения ООО «Завод «СтройМинерал» налоговых вычетов по НДС, по сделкам, совершенным заявителем: с закрытым акционерным обществом «Южуралмост» по строительству фундамента дробильно-сортировочной установки (счета-фактуры от 30.03.2004 № 141, от 04.03.2004 № 44); с закрытым акционерным обществом «Востокметаллургмонтаж-2» по монтажу технологических трубопроводов, оборудования и металлоконструкции (счет-фактура от 31.08.2004 № 000259); с обществом с ограниченной ответственностью «Энергетик» по переустройству ВЛ-10 ф65-15 л3002 оп. 71-80 (энергоснабжение дробильно-сортировочного комплекса); «электроснабжение дробильно-сортировочного комплекса в п. Сланцы Белорецкого района ГУП «Башжилкоммунпроект» НДС 1456 руб., счет 91/07 от 24.10.2003 года» (т. 1, л. д. 58).

Апелляционная жалобы налогового органа в отношении данного эпизода, фактически повторяет доводы, изложенные Межрайонной инспекцией в частично оспариваемом налогоплательщиком, решении от 13.09.2007 № 55 Д.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик указывает на то, что нормы п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, им соблюдены.

Удовлетворяя требования налогоплательщика по данному эпизоду, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что условия п. п. 5, 6 ст. 169, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, соблюдены налогоплательщиком.

У арбитражного апелляционного суда не имеется оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ (здесь и далее нормы Налогового кодекса Российской Федерации приводятся в редакции, действовавшей в проверяемые налоговые периоды), вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 – 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры должны быть подписаны руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Все вышеперечисленные условия соблюдены обществом с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал», при этом, факт соответствия выставленных контрагентами налогоплательщику-заявителю, счетов-фактур, требованиям п. п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, а равно, факт оплаты стоимости приобретенных товарно-материальных ценностей (выполненных работ, оказанных услуг), с учетом налога на добавленную стоимость, не поставлен под сомнение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан.

Оценка фактам установления налоговым органом «отсутствия» у общества с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал», дробильно-сортировочной установки, дана выше, в связи с чем, оснований для принятия доводов налогового органа о необоснованном отнесении к налоговым вычетам сумм налога на добавленную стоимость в составе цены за потребленную электроэнергию, у арбитражного апелляционного суда, не имеется.

Что же касается доводов заинтересованного лица о необоснованности предъявления заявителем к вычету сумм НДС по сделкам, совершенным ООО «Завод «СтройМинерал» с ЗАО «Южуралмост», ЗАО «Востокметаллургмонтаж-2», ООО «Энергетик», ГУП «Башжилкоммунпроект», то в данном случае, арбитражный апелляционный суд исходит из того, что налоговым органом не доказан факт несоответствия операций, осуществленных налогоплательщиком-заявителем, условиям п. п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

В материалы дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, налогоплательщиком-заявителем в числе прочих доказательств представлены следующие:

- договор подряда на капитальное строительство от 22.03.2004 № 5, заключенный между ООО «Энергетик» (подрядчиком) и ООО «Завод «СтройМинерал» (заказчиком), в соответствии с которым подрядчик принимал на себя обязательства по выполнению работ, связанных с переустройством ВЛ 10 кВ ф65-15 Л3002 оп.1-71 электроснабжение дробильно-сортировочного комплекса (т. 7, л. д. 54), счет-фактура, выставленный ООО «Энергетик» налогоплательщику-заявителю (т. 7, л. д. 50); платежные поручения ООО «Завод «СтройМинерал» на оплату выполненных работ (т. 7, л. д. 51 – 53); карточка счета 60 (т. 7, л. д. 49);

- договор подряда от 12.01.2004 № 1, заключенный между ЗАО «Востокметаллургмонтаж-2» (подрядчиком) и ООО «Завод «СтройМинерал» (заказчиком), в соответствии с которым подрядчик принимал на себя обязательства по выполнению работ, связанных с монтажом технологических трубопроводов, оборудования и металлоконструкций (т. 7, л. д. 63, 64), счет-фактура, выставленный ЗАО «Востокметаллургмонтаж-2» налогоплательщику-заявителю (т. 7, л. д. 61); платежное поручение ООО «Завод «СтройМинерал» на оплату выполненных работ (т. 7, л. д. 62); карточка счета 60 (т. 7, л. д. 57 - 60);

- договор подряда от 19.01.2004, заключенный между ЗАО «Южуралмост» (подрядчиком) и ООО «Завод «СтройМинерал» (заказчиком), в соответствии с которым подрядчик принимал на себя обязательства по выполнению работ, связанных со строительством фундаментов дробильно-сортировочной установки (т. 7, л. д. 72 - 74), счета-фактуры, выставленные ЗАО «Южуралмост» налогоплательщику-заявителю (т. 7, л. д. 67 - 69); платежное поручение ООО «Завод «СтройМинерал» на оплату выполненных работ (т. 7, л. д. 70); карточка счета 60 (т. 7, л. д. 65, 66).

Соответствующие операции отражены ООО «Завод «СтройМинерал» по счету 08.3 (т. 5, л. д. 149 – 172).

В этой связи следует отметить, что договоры с вышеперечисленными субъектами предпринимательской деятельности заключены налогоплательщиком-заявителем ранее договора о совместной деятельности (простого товарищества), кроме того, из содержания договора подряда, заключенного между ООО «Южуралмост» и ООО «Завод «СтройМинерал» следует, что предметом договора являлось строительство фундаментов ДСУ (что в очередной раз свидетельствует о том, что при проведении мероприятий налогового контроля Межрайонная инспекция не доказала количественный состав дробильно-сортировочных установок). Наличие передающего устройства Л3002, в свою очередь, отражено в схеме электроснабжения ООО «Завод «СтройМинерал» (т. 3, л. д. 97).

Налоговый орган также не доказал относимость данных документов и соответственно, финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика-заявителя, к правоотношениям, сложившимся между ООО «Завод «СтройМинерал» и участниками Товарищества, на основании договора от 19.04.2004, в том числе, исходя из совокупности данных, свидетельствующих о времени заключения договоров обществом с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» с организациями - подрядчиками, и времени подписания договора о совместной деятельности (простого товарищества).

Также, в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Межрайонной инспекцией в материалы дела не представлены документы, касающиеся электроснабжения дробильно-сортировочного комплекса в п. Сланцы, относительно ГУП «Башжилкоммунпроект», - тем более, что, исходя из содержания, как акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 163), так и решения от 13.09.2007 № 55 Д (т. 1, л. д. 58) следует, что данные правоотношения сложились между ГУП «Башжилкоммунпроект» и ООО «Завод «СтройМинерал», исходя из условий счета от 24.10.2003 № 91/07, однако, каких-либо претензий по поводу нарушений налогоплательщиком требований п. п. 1, 5, 6 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ, ни акт выездной налоговой проверки, ни решение о привлечении к налоговой ответственности, не содержат, равно как, не представлено доказательств относимости документа, датируемого 2003 годом, к правоотношениям, сложившимся у ООО «Завод «СтройМинерал» с участниками Товарищества в рамках договора о совместной деятельности (простого товарищества) от 19.04.2004, и последующих дополнительных соглашений к нему.

Оснований для применения положений п. п. 3 – 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды», в рассматриваемой ситуации, ни к первому, ни ко второму эпизоду, не имеется.

Основанием для доначисления налогоплательщику налога на прибыль в сумме 101564 руб. 23 коп. и уменьшения суммы убытка на 103.426 руб. 03 коп., а также доначисления налога на имущество послужили выводы налогового органа о несоблюдении ООО «Завод «СтройМинерал» условий п. 1 ст. 256, п. 5 ст. 270, п. 4 ст. 325, п. 1 ст. 374, ст. 375 Налогового кодекса Российской Федерации. Описание вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения приведено Межрайонной инспекцией в п. п. 2.1.2.7, 2.6 акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 150, 170), и в п. 2.1.2.7, 2.6 решения от 13.09.2007 № 55 Д (т. 1, л. д. 42, 43, 65). Существо вменяемого ООО «Завод «СтройМинерал» налогового правонарушения, сформулировано заинтересованным лицом следующим образом: «В 2003 году ООО «Завод «Стройминерал» и ООО «АвтоТЕхСервис» заключает договор на выполнение земляных работ по строительству технологической дороги в карьер, находящийся в п. Сланцы. Все выполненные работы оформлены с актами на строительство технологической дороги, а не ремонтом. Затраты на строительство технологической дороги предприятию обошлись на сумму 2198200,85 рублей. В классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, дороги щебеночными и гравийными, грунтовыми материалами относятся к седьмой группе (имущество со сроком полезного использования свыше 15 лет до 20 лет включительно). Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10000,00 рублей, стоимость которых погашается путем начисления и амортизации. Согласно п.5 ст. 270 НК РФ затраты по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества не учитываются при налогообложении прибыли. В отчете по основным средствам ООО «Завод «Стройминерал» за 2005г. подъездные технологические дороги в карьер учитываются в составе основных средств на сч.01 «Основные средства». Часть затрат по строительству технологической дороги относит сразу на расходы, а часть через амортизацию» (процитировано дословно, т. 1, л. д. 43).

Доводы, изложенные налоговым органом в апелляционной жалобе по данному эпизоду, тождественны доводам Межрайонной инспекции, приведенным в тексте решения от 13.09.2007 № 55 Д.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик указывает на то, что спецификой технологических дорог, является их уничтожение в процессе разработки карьера и добычи сланца, и по окончании разработки карьера, технологические дороги ликвидируются в силу того, что горная порода, из которой состоят технологические дороги, будет добыта и переработана.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогоплательщика по указанным эпизодам, пришел к выводу об отсутствии нарушений со стороны ООО «Завод «СтройМинерал», условий п. 1 ст. 256, п. 5 ст. 270, п. 4 ст. 325 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пришел к выводу о том, что в данной ситуации, объект налогообложения налогом на имущество у заявителя отсутствует.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

В силу условий п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используется им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10.000 рублей.

Согласно п. 5 ст. 270 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества.

Как следует из имеющихся в материалах дела документов, между обществом с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал» (заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью «АвтоТехСервис» (исполнителем) 03.07.2003 был заключен договор на выполнение земляных и строительных работ (т. 5, л. д. 84 – 86), в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязанности по выполнению земляных работ, строительству технологической автодороги в карьер, находящийся в п. Сланцы Белорецкого района согласно проекту (п. 1.1) Пунктами 3.2 и 3.4 данного договора в обязанности исполнителя включалось проведение работ в соответствии с техническим заданием и сметой, и выполнение работ в соответствии с технической документацией, требованиями ТУ и СНиП.

Документы, подтверждающие факт выполнения ООО «АвтоТехСервис» работ, связанных со строительством технологической дороги, содержатся в томе 6 дела № А07-19130/2007 Арбитражного суда Республики Башкортостан, и включают в свой состав выписку из карточек счетов 08.3, 97, отчеты о движении документов, акты выполненных работ, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, справки-расчеты.

В силу условий п. 1 ст. 258 НК РФ, амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Перечень амортизационных групп приведен в п. 3 ст. 258 НК РФ, и в числе прочих, включает в себя, первую группу, объединяющую все недолговечное имущество со сроком полезного использования от 1 года до 2 лет включительно, и седьмую группу (на которую налоговым органом сделана ссылка в решении от 13.09.2007 № 55 Д), объединяющую имущество со сроком полезного использования свыше 15 лет до 20 лет включительно.

Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утверждается Правительством Российской Федерации (п. 3 ст. 258 НК РФ).

Налоговый орган, в мотивировочной части решения от 13.09.2007 № 55 Д (т. 1, л. д. 43), фактически, применительно к технологической дороге общества с ограниченной ответственностью «Завод «СтройМинерал», ссылается на код ОКОФ 12 4527311 «Дорога скоростная» (с щебеночными и гравийными, грунтовыми, стабилизированными вяжущими материалами, покрытиями и колейные железобетонные) Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы (далее – Классификация основных средств), утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 № 1, однако, данная ссылка, применительно к технологической дороге, является ошибочной, поскольку функциональное предназначение скоростной дороги, и дороги технологической, является различным.

Классификация основных средств, между тем, не содержит таких понятий, как «технологическая дорога» (включенный в седьмую группу код ОКОФ 12 4526372 «Дорога автомобильная с усовершенствованным облегченным или переходным типом дорожного движения»), равно как, не содержит такого понятия, как «внутрихозяйственная дорога», в связи с чем, законодатель не устранил сомнения в том, могут ли быть отнесены внутрихозяйственные дороги к объектам амортизируемого имущества (несмотря на то, что внутрихозяйственные дороги отнесены к объектам основных средств, исходя из условий п. 46 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, п. 5 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н, п. 3 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных приказом Минфина России от 13.10.2003 № 91н).

Первая группа Классификации основных средств, не включает в себя автомобильные дороги.

В связи с этим, следует обратиться к нормам, закрепленным в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-94 (далее – ОК 013-94), утвержденным постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 № 359.

ОК 013-94 относит к сооружениям, в числе прочих, автомобильные дороги, определяя состав подраздела «Сооружения», как включающий в себя, инженерно-строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций.

Относительно дорог, ОК 013-94 содержит следующие коды: 12 4527311 «Дорога скоростная»; 12 4527312 «Дорога и улица магистральная общегородского значения непрерывного движения»; 12 4527313 «Дорога и улица магистральная общегородского значения регулируемого движения»; 12 45273134 «Дорога и улица магистральная районного значения»; 12 4527315 «Дорога и улица местного значения»; 12 4527316 «Дороги промышленных и складских районов (внутрихозяйственные дороги)».

Таким образом, учитывая отсутствие в вышеперечисленных нормах, понятия «технологическая дорога», налоговому органу следовало установить, подпадает ли созданный объект, под определение внутрихозяйственной дороги, и, исходя из этого определить возможность отнесения данного объекта к той или иной амортизационной группе, и также установить, может ли данный объект быть отнесении к категории амортизируемого имущества и соответственно, к основному средству.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.1991 № 61 установлено в числе прочего, что автомобильные дороги, расположенные на территории Российской Федерации, классифицируются: а) на автомобильные дороги общего пользования; б) на автомобильные дороги необщего пользования (автомобильные дороги, находящиеся во владении или пользовании юридических или физических лиц и используемые ими для обеспечения собственных, технологических или частных нужд) (п. 1).

Согласно п. 46 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, к основным средствам как к совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средства труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий и продуктивный скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие основные средства.

Пунктом 4 ПБУ 6/01 также предусмотрено, что актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия: а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение или во временное пользование; б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта; г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

В рассматриваемой ситуации совокупность указанных условий отсутствует, а следовательно, технологическая дорога не может быть признана основным средством, и амортизируемыми имуществом.

Из содержания п. 4.3 «Карьерные автодороги» Рабочего проекта «Разработка Верхнее-Ятвинского участка Лысогорского месторождения кровельных сланцев» (т. 3, л. д. 152), следует, что в карьере требуется создание технологической автодороги категории, как внутри, так и вне границ карьера, со значением показателя III-к, шириной проезжей части 4,5 м, и параметрами согласно СНиП 2.05.07-91.

СНиП 2.05.07-91* утверждены постановлением Госстроя СССР от 28.11.1991 № 18 и распространяются на новые и реконструируемые комплексные объекты, отдельные здания, сооружения и устройства (включая погрузочно-выгрузочные объекты) различных видов промышленного транспорта независимо от отрасли народного хозяйства, ведомственного подчинения и форм собственности: железнодорожного шириной колеи 1520 и 750 мм; автомобильного; гидравлического; канатно-подвесного; конвейерного.

Согласно п. 5.1 СНиП 2.05.07-91*, нормы и правила раздела 5 «Автомобильный транспорт» должны соблюдаться при проектировании внутренних автомобильных дорог промышленных предприятий и организаций, комплексов зданий и сооружений дорожных и автотранспортных служб, предназначенных для эксплуатации дорог и технического обслуживания автотранспортных средств, обеспечивающих производственно-технологические перевозки грузов предприятий.

Перечень карьерного технологического автотранспорта приведен в п. 4.2 Рабочего проекта «Разработка Верхнее-Ятвинского участка Лысогорского месторождения кровельных сланцев» (т. 3, л. д. 151, 152).

Пунктом 5.2 СНиП 2.05.07-91* предусмотрено, что к внутренним автомобильным дорогам промышленных предприятий и организаций в числе прочих, относятся карьерные дороги, располагаемые в пределах горно-добывающих предприятий (обогатительных фабрик, карьеров и отвалов) и предназначенные для движения специализированных автотранспортных и других средств (автосамосвалов большой грузоподъемности, самоходных скреперов и др.), обеспечивающих процесс горных работ.

Пунктом 5.6 СНиП 2.05.07-91* установлено следующее:

- технологические дороги в зависимости от срока службы делятся на постоянные и временные. К временным дорогам относятся дороги, располагаемые на уступах карьеров и отвалов, со сроком службы до одного года;

- постоянные технологические дороги, располагаемые в карьерах и на отвалах, со сроком службы до трех лет и объемом перевозок свыше 15 – 25 млн т брутто/год следует проектировать по нормам дорог II-к категории, менее 15 – 25 млн т брутто/год – по нормам дорог III-к категории;

- временные технологические дороги в карьерах и на отвалах проектируются по нормам дорог III-к категории независимо от объемов перевозок.

Исходя из содержания таблиц 47, 48, отражающих значение параметров для дорог III-к категории, как 4,5 м, в совокупности с условиями п. 5.19 СНиП 2.05.07-91*, согласно которым, ширину проезжей части карьерных технологических дорог со сроком действия до одного года следует назначать по нормам для дорог III-к категории, и в совокупности с данными, приведенными в п. 4.3 Рабочего проекта «Разработка Верхнее-Ятвинского участка Лысогорского месторождения кровельных сланцев», следует, что созданная технологическая дорога, является временной, то есть, согласно п. 5.6 СНиП 2.05.07-91*, срок службы данной временной технологической дороги, не превышает одного года.

Учитывая изложенное, технологическая дорога ООО «Завод «СтройМинерал», не может быть признана, как объектом основных средств, так и амортизируемым имуществом, следовательно, нормы п. 1 ст. 256, ст. 258, п. 5 ст. 270, п. 4 ст. 325 НК РФ, заявителем не нарушены, и в силу условий п. 1 ст. 374, п. 1 ст. 375 НК РФ, техническая дорога также не является подлежащей налогообложению налогом на имущество.

Уничтожение технологической дороги в процессе добычи сланцев, также подтверждается представленными в материалами дела экспликациями (т. 7, л. д. 22, 23), в том числе экспликацией по параметрам карьера на конец обработки.

Обратного, в нарушение требований п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан, не установлено и не доказано.

Правом проведения встречной проверки общества с ограниченной ответственностью «АвтоТехСервис», а равно, получения технического задания, сметы, упомянутых в договоре от 03.07.2003, посредством истребования данных документов у налогоплательщика-заявителя, налоговый орган не воспользовался.

Помимо изложенного, ссылки Межрайонной инспекции в решении от 13.09.2007 № 55 Д, на то, что «в отчете по основным средствам ООО «Завод «Стройминерал» за 2005г. подъездные технологические дороги в карьер учитывает в составе основных средств на сч.01 «Основные средства». Часть затрат по строительству технологической дороги относит сразу на расходы, а часть через амортизацию» (т. 1, л. д. 43), - помимо того, что не подтверждены документально, и не относятся к периодам, по которым осуществлено доначисление налога на прибыль (2003 год), и уменьшение размера убытка (2004 год), доначисление налога на имущество (2004 год), но и вступают в противоречие с содержанием мотивировочной части акта выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 150), где соответствующие сведения не отражены. Данное обстоятельство, между тем, является нарушением требований пп. 12 п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, упоминание налоговым органом в мотивировочной части решения от 13.09.2007 № 55 Д, определенных документально неподтвержденных обстоятельств, не может быть признано фактом установления Межрайонной инспекцией совершения налогоплательщиком, вменяемого ему, налогового правонарушения. Кроме того, какие именно технологические дороги отражены налогоплательщиком по бухгалтерскому счету 01 по состоянию на 2005 год, из решения налогового органа также не представляется возможным установить, и помимо изложенного, из совокупности вышеозначенных фактов, ошибочное отражение ООО «Завод «СтройМинерал» технологических дорог, сроком полезного использования менее одного года, по бухгалтерскому счету 01, какого-либо значения не имеет.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких условиях апелляционная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 июля 2008 года по делу № А07-19130/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по Республике Башкортостан – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья М.Б. Малышев

Судьи: Ю.А. Кузнецов

Н.Н. Дмитриева