Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Берилл» на решение Арбитражного суда Курганской области от 15.04.2021 по делу № А34-3041/2020.

В судебном заседании принял участие представитель:

Прокуратуры Курганской области – Дроженко И.Н. (служебное поручение от 08.06.2021 № 08-18-2021).

Общество с ограниченной ответственностью «Берилл» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным и отмене представления Прокуратуры г. Кургана (далее - заинтересованное лицо, Прокуратура) об устранении нарушений федерального законодательства № 07-27-2020 от 26.02.2020 (с учетом уточнения требования, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление федеральной службы безопасности по Курганской области (далее – УФСБ по Курганской области), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Курганской области.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований отказано.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на несоответствие представления Прокуратуры требованиям исполнимости и правовой определенности, поскольку не содержит конкретных мер, которые должны быть приняты обществом для устранения выявленных нарушений. В задании прокуратуры области не предполагалась проверка операторов связи, в том числе, на предмет соблюдения законодательства о противодействии коррупции, анализу подлежала деятельность правоохранительных и контролирующих органов по предупреждению, выявлению, пресечению, раскрытию и расследованию преступлений, связанных с посягательством на безопасность в сфере использования информационных технологий. В разделе 1 задания, где указывалось на проверку операторов связи, не было ссылки на необходимость проверки согласованности плана, введения в эксплуатацию технических средств. Отсутствие сертифицированных технических средств на момент проведения проверки исключало возможность реализации плана, поскольку в нем предусматривалась установка сертифицированного оборудования. Принятие решения о разработке плана мероприятий по введению технических средств проводится совместно с оператором связи. Ввиду отсутствия сертифицированного оборудования, изменения законодательства план не согласовывался. Не согласен с выводом об утверждении тарифа «Социальный» приказом руководителя. В части непредставления удаленного доступа к информации, содержащейся в базах данных об абонентах и оказанных им услугах связи, ссылается на отсутствие со стороны УФСБ по Курганской области уведомления о неисправности оборудования, отсутствие каких-либо претензий со стороны УФСБ по Курганской области. Не согласен с указанием на необходимость решения вопроса о привлечении виновных должностных лиц к дисциплинарной ответственности, поскольку указанное требование противоречит Трудовому кодексу Российской Федерации (далее - ТК РФ).

В представленных отзывах Прокуратура, УФСБ по Курганской области ссылались на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО «Берилл» является оператором связи, осуществляющим на основании соответствующих лицензий (т. 1, л.д. 91-106) деятельность по оказанию: телематических услуг связи; услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; услуг связи для целей кабельного вещания.

Прокуратура Курганской области выдала межрайонным прокурорам задание о проведении проверки от 14.01.2020 № 16-05-2020 (т. 1, л.д. 41-50), целью и предметом которой являлось, в том числе, надзор за исполнением федерального законодательства операторами связи, в том числе, законодательства о связи (включая установление тарифов).

Прокуратурой г. Кургана на основании указанного задания Прокуратуры Курганской области принято решение о проведении проверки № 21 от 29.01.2020 (т. 1, л.д. 51) в отношении ООО «Берилл».

К проведению проверки привлечены сотрудники УФСБ по Курганской области, Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Курганской области (т. 2, л.д. 35).

Результаты проверки, проведенной в отношении ООО «Берилл», отражены в справке от 20.02.2020 о проведении проверки исполнения законодательства о связи и противодействию коррупции в деятельности ООО «Берилл» (т. 1, л.д. 89-90).

В ходе проверки установлены следующие нарушения, допущенные ООО «Берилл».

1. В нарушение положений статей 3, 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», принятых во исполнение данного Закона Указа Президента РФ от 02.04.2013 № 309 «О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона «О противодействии коррупции» (п. п. «б», п. 25), Методических рекомендаций по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции, утвержденных 08.11.2013 Минтруда РФ, в ООО «Берилл» кодекс этики и служебного поведения работников организации, а также какие-либо документы, направленные на профилактику и противодействие коррупции, не приняты. Подразделения или должностные лица, ответственные за профилактику коррупционных и иных правонарушений не определены.

2. В нарушение положений части 1 статьи 28 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оператором связи ООО «Берилл» с 11.07.2017 по 22.01.2020 оказывалась услуга связи (кабельное телевидение) с тарифом «Социальный» стоимостью 75 руб. в месяц, который не был утвержден приказом директора.

3. В нарушение положений части 2 статьи 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», пункта 7 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.08.2005 № 538, ООО «Берилл» не согласован План мероприятий по внедрению технических средств ОРМ (проект Плана направлен в адрес оператора 28.03.2018).

4. В нарушение пункта 10 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.08.2005 № 538, в связи с отсутствием утвержденного Плана проведение приемо-сдаточных испытаний технических средств ОРМ оператора связи на соответствие требованиям приказов Минкомсвязи от 16.01.2008 № 6, от 27.10.2010 № 73, от 16.04.2014 № 83 не осуществлено. Акт приема в эксплуатацию технических средств ОРМ отсутствует.

5. В нарушение пункта 12 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.08.2005 № 538, оператором связи не предоставляется круглосуточный удаленный доступ к информации, содержащейся в базах данных об абонентах оператора и оказанных им услугах связи.

26.02.2020 по результатам проверки прокуратурой г. Кургана ООО «Берилл» (руководитель - директор Осипов В.В.) выдано представление № 07-27-2020 об устранении нарушений федерального законодательства (т. 1, л.д. 86-88), в соответствии с которым прокуратура потребовала безотлагательно с участием представителя прокуратуры г. Кургана рассмотреть настоящее представление и принять конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих. Рассмотреть вопрос о привлечении к дисциплинарной ответственности лица, виновного в указанных нарушениях. О результатах рассмотрения сообщить в прокуратуру города в предусмотренный законом месячный срок.

Не согласившись с данным представлением прокуратуры г. Кургана от 26.02.2020 № 07-27-2020, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности представления Прокуратуры.

Заслушав объяснения представителя Прокуратуры, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее - Закон о прокуратуре) прокуратура Российской Федерации осуществляет от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих на ее территории законов.

Исходя из целей, задач и предмета прокурорского надзора, реализация указанной функции прокуратуры обеспечивается, в том числе нормами статьи 22, 24 настоящего Закона, которые позволяют прокурору устанавливать обстоятельства, свидетельствующие о фактах нарушения законов, и при наличии достаточных данных, указывающих на нарушение закона органами и должностными лицами, перечисленными в пункте 1 статьи 21 Закона о прокуратуре, вносить соответствующее представление.

С учетом характера возложенных на прокуратуру Российской Федерации публичных функций, в действующем правовом регулировании допускается осуществление прокурорского надзора за исполнением законов не только в связи с конкретными обращениями, но и в инициативном порядке (подход сформулирован Верховным Судом Российской Федерации в Постановлении от 12.02.2016 № 304-АД15-19173).

В силу статьи 22 Закона о прокуратуре представление прокурора является формой реагирования прокурора на нарушения органами и должностными лицами требований закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Закона о прокуратуре представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме.

Таким образом, представление является мерой прокурорского реагирования, имеющей целью устранение нарушений закона, их причин и способствующих им условий, а также является ненормативным правовым актов, принятым в отношении заявителя.

В силу пункта 3 статьи 21 Закона о прокуратуре, решение о проведении проверки принимается прокурором или его заместителем и доводится до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки. В решении о проведении проверки в обязательном порядке указываются цели, основания и предмет проверки.

В решении о проведении проверки в обязательном порядке указываются цели, основания и предмет проверки (пункт 3 статьи 21 Закона о прокуратуре). Срок проведения проверки не должен превышать 30 календарных дней со дня начала проверки. В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения прокурором дополнительных проверочных мероприятий в рамках указанной проверки, по решению прокурора или его заместителя срок проведения проверки может быть продлен. Срок проведения проверки может быть продлен не более чем на 30 календарных дней.

В соответствии с пунктом 13 статьи 21 Закона о прокуратуре, к участию в проведении проверки могут привлекаться представители иных государственных органов в целях осуществления ими экспертно-аналитических функций.

Привлечение на основании части 1 статьи 22 Закона о прокуратуре должностных лиц в качестве специалистов не меняет статус проверки, проводимой в рамках исполнения прокуратурой функции прокурорского надзора.

Как следует из материалов дела, прокуратурой г. Кургана на основании задания прокуратуры Курганской области от 14.01.2020 № 16-05-2020 принято решение о проведении проверки № 21 от 29.01.2020 в отношении ООО «Берилл», целю и предметом которой являлся надзор за исполнением федерального законодательства оператором связи, в том числе, законодательства о связи.

Податель апелляционной жалобы указывает, что задание Прокуратуры Курганской области не предполагало проверку операторов связи, проверке подлежали исключительно правоохранительные органы, составы преступлений, связанные с обеспечением информационной безопасности, прокурор вышел за пределы предмета задания.

Доводы коллегией судей не принимаются на основании следующего.

Из задания Прокуратуры Курганской области от 14.01.2020 № 16-05-2020 следует, что в рамках надзора за исполнением федерального законодательства необходимо проверить, в том числе, исполнение обладателями информации, операторами информационных систем, операторами связи законодательства о связи, об информации, информационных технологиях и о защите информации. Поскольку постановление Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 № 538 (Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность) является частью законодательства о связи, то проверка Прокуратурой согласованности плана, введения в эксплуатацию технических средств не является проведением проверки за пределами ее предмета.

Таким образом, оспариваемое представление прокурора принято уполномоченным лицом в пределах установленной компетенции в рамках предмета надзора за исполнением законов.

Относительно выявленных нарушений коллегия судей отмечает следующее.

Пунктом 1, подпунктом 4 пункта 2 приказа Генерального прокурора Российской федерации от 29.08.2014 № 454 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законодательства о противодействии коррупции» указано, что в ходе проводимых проверок необходимо принимать надлежащие меры к обеспечению неотвратимости ответственности за совершенное коррупционное правонарушение, повышенное внимание уделять вопросам соблюдения организациями требований ст. 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции».

Проводя в ООО «Берилл» проверку, Прокуратурой установлены нарушения статьи 13.3 Федерального закона «О противодействии коррупции» в части не определения в обществе подразделений или должностных лиц, ответственных за профилактику коррупционных и иных правонарушений, не разработку и внедрение в практику стандартов и процедур, направленных на обеспечение добросовестной работы организации, непринятие кодекса этики и служебного поведения работников организации, предотвращения и урегулирование конфликта интересов

Согласно части 3 статьи 21 Закона о прокуратуре в случае, если в ходе проверки получены сведения, указывающие на наличие в деятельности проверяемого органа (организации) иных нарушений законов, требующих принятия мер прокурором, подтвердить или опровергнуть которые невозможно без проведения проверки, прокурор или его заместитель принимает мотивированное решение о расширении предмета указанной проверки или решение о проведении новой проверки и доводит принятое решение до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня его принятия.

Таким образом, поскольку в ходе опроса руководителя ООО «Берилл» было указано на отсутствие соблюдения статьи 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», то решения о расширении предмета проверки не требовалось, выход за рамки предмета проверки также отсутствовал.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» одним из основных принципов противодействия коррупции в Российской Федерации является приоритетное применение мер по предупреждению коррупции.

В силу положений статьи 13.3 названного ФЗ организации обязаны разрабатывать и принимать меры по предупреждению коррупции.

К мерам по предупреждению коррупции, принимаемым в организации относятся: определение подразделений или должностных лиц, ответственных за профилактику коррупционных и иных правонарушений; сотрудничество организации с правоохранительными органами; разработка и внедрение в практику стандартов и процедур, направленных на обеспечение добросовестной работы организации; принятие кодекса этики и служебного поведения работников организации; предотвращение и урегулирование конфликта интересов; недопущение составления неофициальной отчетности и использования поддельных документов.

Во исполнение Указа Президента РФ от 02.04.2013 № 309 «О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона «О противодействии коррупции» (п. п. «б», п. 25) Минтруда РФ 08.11.2013 утвердило Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции, целью которых является формирование единого подхода к обеспечению работы по профилактике и противодействию коррупции в организациях независимо от их форм собственности, организационно-правовых форм, отраслевой принадлежности и иных обстоятельств. Задачами Методических рекомендаций являются: информирование организаций о нормативно-правовом обеспечении работы по противодействию коррупции и ответственности за совершение коррупционных правонарушений; определение основных принципов противодействия коррупции в организациях; методическое обеспечение разработки и реализации мер, направленных на профилактику и противодействие коррупции в организации.

Однако, как установлено проверкой, в нарушение указанных норм права в ООО «Берилл» кодекс этики и служебного поведения работников организации, а также какие-либо документы, направленные на профилактику и противодействие коррупции, не приняты. Подразделения или должностные лица, ответственные за профилактику коррупционных и иных правонарушений не определены.

Отсутствие утверждения тарифа «Социальный» директором общества.

В соответствии с частью 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации цены (тарифы, расценки, ставки), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления, применяются в установленных законом случаях.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 28 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Учитывая, что в данном случае тариф на услуги связи не регулируется государством, стоимость тарифа «Социальный» должна определяться оператором связи – ООО «Берилл».

Действительно, Закон о связи прямого требования об установлении тарифа путем издания соответствующего приказа не предусматривает. Между тем, само по себе требование об установлении тарифа предусматривает формализацию путем издания соответствующего акта.

Как установлено проверкой, оператором связи ООО «Берилл» с 11.07.2017 по 22.01.2020 оказывалась услуга связи (кабельное телевидение) с тарифом «Социальный» стоимостью 75 руб. в месяц. Однако, данный тариф не был утвержден приказом директора, либо установлен каким-либо иным внутренним документом организации. Иные тарифы на услуги ООО «Берилл» были утверждены приказами руководителя общества.

Довод о том, что предметом проверки являлась проверка оказания оператором связи телематических услуг связи, а не кабельное вещание противоречит решению о проведении проверки от 29.01.2020 № 21, где предметом проверки являлось исполнение оператором связи законодательства о связи, без ограничения по видам связи.

Несогласование плана мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-разыскных мероприятий.

На основании части 4 статьи 64 Закона о связи порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 27.08.2005 № 538 утверждены Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность (далее - Правила № 538).

На основании пункта 4 Правил № 538 сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-разыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 7, 8, 9 Правил № 538 ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств (далее - план), в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств. План разрабатывается в срок до 3 месяцев с даты подачи оператором связи заявления в орган федеральной службы безопасности. План составляется в 3 экземплярах, из которых 2 экземпляра представляются оператором связи соответственно в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и орган федеральной службы безопасности, 1 экземпляр хранится у оператора связи.

Типовые требования к плану устанавливаются Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации совместно с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

При вводе в эксплуатацию новых средств связи оператора связи, внедрении новых технологических решений, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи принимается решение о разработке нового плана.

Приказом Минкомсвязи России № 391, ФСБ России № 437 от 01.08.2017 утверждены типовые Требования к плану мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-разыскных мероприятий.

Из указанных норм права следует, что оператор связи обязан обеспечивать по согласованию с органом федеральной службы безопасности соблюдение требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами соответствующих оперативных мероприятий. Как указывалось выше, данные требования к сетям и средствам связи устанавливаются в том числе, приказами Минкомсвязи РФ от 27.05.2010 № 73, от 16.04.2014 № 83, приказом Мининформсвязи РФ от 16.01.2008 № 6.

Обеспечение соблюдения установленных указанными Приказами требований к сетям и средствам связи производится в соответствии с разработанным органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств.

При этом, при изменении Минкомсвязи РФ требований к сетям и средствам связи, что влечет ввод в эксплуатацию новых средств связи оператора связи, внедрение новых технологических решений, вывод из эксплуатации или модернизацию устаревших средств связи, органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи принимается решение о разработке нового плана.

Как следует из материалов дела, в 2013 органом ФСБ России по Курганской области и ООО «Берилл» был подписан акт приемки в опытную эксплуатацию АПК СОРМ СДЭС на сети оператора связи ООО «Берилл» в г. Курган (т. 2, л.д. 70), согласно которому принят комплекс СОРМ в опытную эксплуатацию УФСБ по Курганской области сроком на 6 месяцев.

В деле имеется согласованный между ООО «Берилл» и УФСБ по Курганской области План реализации ООО «Берилл» особых условий лицензии Минкомсвязи России на предоставление услуг связи от 2016 года (т. 1. л.д. 124-127).

В соответствии с пунктом 12 названного Плана на 2016 год предусмотрено приведение АПС СОРМ СДЭС в соответствие с требованиями Приказа Минкомсвязи РФ от 16.04.2014 № 83 в срок июль 2016.

28.03.2018 письмом № 99/2/797 УФСБ по Курганской области с целью приведения деятельности ООО «Берилл» в соответствие с действующим законодательством, а также пресечения реализации угроз информационной безопасности РФ, связанных с невозможностью проведения полного комплекса оперативно-розыскных мероприятий на каналах связи ООО «Берилл», направило в ООО «Берилл» проект нового плана мероприятий по внедрению технических средств оперативно-разыскных мероприятий на сети передачи данных ООО «Берилл» в Курганской области 2018 года для согласования сроков исполнения (т. 3, л.д. 118-119, 124-130).

Пунктами 6, 10 названного проекта Плана 2018 предусмотрено закупка ТС ОРМ, соответствующих требованиям приказа Минкомсвязи РФ от 16.04.2014 № 83 и монтаж оборудования на узле. Изменение конфигурации узла в случае необходимости. Поддержание ТС ОРМ в работоспособном состоянии на постоянной основе. Приведение ТС ОРМ в соответствие с требованиями приказа Минкомсвязи РФ от 16.04.2014 № 83 (включая установку кольцевого буфера).

Вместе с тем, вплоть до внесения в Приказ Минкомсвязи РФ от 16.04.2014 № 83 изменений Приказом Минкомсвязи РФ от 15.04.2019 № 139 и после внесения изменений названным Приказом от 15.04.2019 № 139, в нарушение указанных норм права ООО «Берилл» не согласован План мероприятий по внедрению технических средств ОРМ 2018 года, предложенный Управлением ФСБ России по Курганской области, и не представлен иной проект Плана для согласования с органами ФСБ России по Курганской области.

Податель апелляционной жалобы указывает на отсутствие вины в несогласовании плана, поскольку сертифицированные технические средства, необходимые для реализации плана появились только после проведения прокурорской проверки. Отсутствие таких средств делало невозможным реализацию плана. Доводы подлежат отклонению.

Письмом от 13.04.2018 ООО «Берилл» обратилось в УФСБ по Курганской области с просьбой согласовать лицо, которое будет дорабатывать АПК СОРМ до требований, установленных Приказом Минкомсвязи РФ от 16.04.2014 № 83 (т.2, л.д. 77).

Письмом от 19.04.2018 лицо согласовано УФСБ по Курганской области (т.2, л.д. 78).

В письмо от 06.07.2018 ООО «Берилл» указывало, что провело исследование наличия предприятий, которые имеют соответствующие разрешения и сертификацию оборудования по модернизации АПС СОРМ СДЭС в соответствии с Приказом Минкомсвязи РФ от 16.04.2014 № 83, выбрало организацию, просило УФСБ по Курганской области направить согласование (т.1, л.д. 79).

В письме от 13.08.2018 ООО «Берилл» просило пояснить отдельные позиции по срокам осуществления мероприятий для включения в план по внедрению в рамках Приказа Минкомсвязи РФ от 16.04.2014 № 83.

Из приведенного следует, что ООО «Берилл» предпринимало меры по разработке плана, неясности отсутствовали, однако, не согласовало впоследствии план, предложенный УФСБ по Курганской области.

Более того, в отношении постановления Правительства РФ от 12.04.2018 № 445 УФСБ по Курганской области были даны разъяснения, что ввиду отсутствия на данный момент сертифицированных технических средств накопления допускается, по согласованию с территориальным органом безопасности, установка технических средств накопления, декларируемых производителем как соответствующих требованиям законодательства, с обязательством сертифицировать установленные технические средства в срок, не более 3 месяцев после готовности сертифицирующих лабораторий (т.2, л.д. 83-84).

Таким образом, ООО «Берилл» обладало реальной возможностью согласовать план, в том числе, если полагало, что отсутствует сертифицированное оборудование, однако, необходимых действий не предпринимало, план не согласовало.

Как верно указано судом первой инстанции, проект Плана 2018 года исходил от УФСБ по Курганской области, однако ООО «Берилл» со своей стороны не согласовало предложенный План и не представило свой вариант проекта Плана для согласования с органами ФСБ.

С учетом изложенного, следует признать доказанным нарушения в действиях ООО «Берилл» законодательства о связи.

Относительно довода о направлении плана УФСБ по Курганской области суд апелляционной инстанции отмечает, что УФСБ по Курганской области письмом от 16.02.2018 уведомляло общество о необходимости подготовки и утверждения нового плана (т.1, л.д. 109), на что общество письмом от 27.03.2018 ответило о начале рассмотрения нового плана (т.1, л.д. 109 оборот).

Отсутствие акта приема в эксплуатацию технических средств ОРМ.

В соответствие с пунктом 10 Правил № 538 ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 настоящих Правил, органа внутренних дел.

Как установлено проверкой, поскольку отсутствует утвержденный (согласованный) План мероприятий по внедрению технических средств ОРМ на сети ООО «Берилл», в нарушение указанных норм права проведение приемо-сдаточных испытаний технических средств ОРМ оператора связи на соответствие требованиям приказов Минкомсвязи от 16.01.2008 № 6, от 27.05.2010 № 73, от 16.04.2014 № 83 не осуществлено. Акт приема в эксплуатацию технических средств ОРМ отсутствует.

 Непредставление круглосуточного удаленного доступа к информации, содержащейся в базах данных об абонентах оператора и оказанных им услугах связи.

В соответствие с пунктом 12 Правил № 538 оператор связи обязан своевременно обновлять информацию, содержащуюся в базах данных об абонентах оператора связи и оказанных им услугах связи, в том числе информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео- или иных сообщений пользователей услугами связи (далее - базы данных).

Указанная информация должна храниться оператором связи в течение 3 лет на территории Российской Федерации и предоставляться органам федеральной службы безопасности, а в случае, указанном в пункте 3 настоящих Правил, органам внутренних дел путем осуществления круглосуточного удаленного доступа к базам данных.

Факт отсутствия круглосуточного удаленного доступа к базам данных ООО «Берилл» не оспаривает, однако, указывает, что в соответствии с Порядком взаимодействия УФСБ по Курганской области было необходимо известить ООО «Берилл» о выявленных недостатках, последний должен был устранить в течение 5 суток недостатки.

Действительно, в соответствии с инструкцией о порядке взаимодействия по поддержке работоспособности ТС ОРМ на сети передачи данных и телематических служб неисправности, возникшие в период эксплуатации комплекса, устраняются в срок, не более 5 суток после письменного уведомления от УФСБ (т.1, л.д. 136).

Между тем Правила № 538 указывают на необходимость наличия у органов внутренних дел круглосуточного доступа, не допуская изъятия из указанного правила, в том числе, в период ремонта комплекса. Следовательно, отсутствие каких-либо уведомление со стороны УФСБ по Курганской области не снимает с ООО «Берилл» обязанности по предоставлению круглосуточного доступа.

С учетом изложенного, следует признать подтверждёнными нарушения, выявленные при проведении прокурорской проверки и отраженные в представлении об устранении нарушений федерального законодательства № 07-27-2020 от 26.02.2020.

Довод апеллянта о неправомерности представления № 07-27-2020 от 26.02.2020 в части рассмотрения обществом вопроса о привлечении виновных лиц, допустивших указанные нарушения, к дисциплинарной ответственности отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в данном представлении не содержится императивных требований о привлечении сотрудников заявителя к дисциплинарной ответственности, последнему предложено рассмотреть такой вопрос, его решение оставлено на усмотрение общества.

Так, проанализировав буквальное изложение требования прокурора в спорной части, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что представление прокуратуры соответствует закону и отвечает принципу правовой определенности.

Само по себе требование прокуратуры решить вопрос о привлечении виновных должностных лиц к дисциплинарной ответственности не затрагивает права работодателя на применение к работнику мер дисциплинарной ответственности в законодательно установленном порядке по своему усмотрению, то есть не является императивным требованием, влекущим за свое неисполнение наложение административных санкций.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2017 № 1742-О указано на то, что при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы, само по себе представление прокурора силой принудительного исполнения не обладает, поскольку преследует цель понудить указанные в пункте 1 статьи 21 Закона о прокуратуре органы и должностных лиц устранить допущенные нарушения закона в добровольном порядке.

В связи с этим в указанной части представление прокуратуры также не может быть признано незаконным.

Также, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о том, что оспариваемое представление имеет признаки неисполнимости.

Исходя из назначения представления прокурора, его следует считать законным, если вынесено с соблюдением установленного порядка и содержит требования, позволяющие для определенной организации однозначно установить наличие допущенного конкретного нарушения действующего законодательства и возможные действия по устранению выявленного нарушения.

В противном случае представление возлагает на лицо, которому адресовано, обязанности, не согласующиеся с требованиями закона и создающие для него необоснованные препятствия в осуществлении своей деятельности.

Несоблюдение приведенных требований влечет неисполнимость вынесенного представления, и, соответственно, его недействительность.

Исполнимость представления является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов его законности, поскольку представление исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 КоАП РФ).

Из анализа данной нормы следует, что представление как ненормативный правовой акт, содержащий обязательные для исполнения требования властно-распорядительного характера, выносится только в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. Требования, изложенные в представлении, не могут быть взаимоисключающими, должны быть реально исполнимы, представление должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения, содержащиеся в представлении формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная коллегия признает вынесенное Прокуратурой представление исполнимым, поскольку указанная в представлении формулировка оставляет за юридическим лицом право выбора способа исполнения оспариваемого ненормативного правового акта. Следовательно, в качестве исполнения оспариваемого представления в данном случае могут быть приняты меры, направленные на недопущение нарушения законодательства о связи, противодействии коррупции (разработка необходимых локальных актов, согласование плана и др.), фактически способы устранения определяются требованиями норм, которые были нарушены, что также исключает двоякое толкование представления.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 15.04.2021 по делу № А34-3041/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Берилл» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Е.В. Бояршинова

Судьи А.А. Арямов

А.П. Скобелкин