Гражданский кодекс часть 1

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Дмитриевой Н.Н., Ивановой Н.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.06.2010 по делу № А47-9250/2008 (судья Жарова Л.А.), при участии: от открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» - ФИО1 (доверенность № Д\10-160 от 27.02.2010)

УСТАНОВИЛ:

11.12.2008 открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги» в лице филиала «Оренбургэнерго» (далее – налогоплательщик, общество, заявитель, ОАО «МРСК Волги») (ОАО «Оренбургэнерго» 01.04.2008 реорганизовано в форме присоединения к ОАО «МРСК Волги») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее – инспекция, налоговый орган) № 1458 от 09.06.2008 об отказе в привлечении к налоговой ответственности, которым обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 214 632 455 рублей.

Налоговым органом по результатам камеральной проверки декларации по налогу на прибыль за 2007 год сделан вывод о занижении налоговой базы на расходы

-стоимости отклонения фактических потерь от передачи электроэнергии от плановых на сумму 769 890 569 руб.,

-по фактическим потерям в сетях, не принадлежащих плательщику, на сумму 146 902 753 руб.

Инспекция пришла к выводам, что указанные в актах приема – передачи объемы электроэнергии не относятся к технологическим потерям, т.к. не отпускались реально в сеть, это возмещение убытков производителю энергии. Сделки и расчеты произведены между взаимозависимыми лицами.

Выводы налогового органа неверны:

-не подтвержден довод о том, что спорный объем энергии не пущен в сеть ОАО «Оренбургэнерго»,

-порядок оплаты не определяется произвольно между сторонами, он устанавливается контролирующим органом – Департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов (далее - Департамент), он обязателен для плательщика, все расчеты производились согласно этого порядка и являются элементами перекрестного субсидирования,

-по п.3 ст. 254 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) к материальным расходам относятся технологические потери при производстве и транспортировке, которые определяются расчетным путем,

-плательщик не имеет права перепредъявить потери по общему установленному тарифу ЗАО «Оренбургсельэнергосети», через которое энергия передается потребителям, т.к. в этом случае будет нарушен порядок перекрестного субсидирования, установленный Департаментом (л.д.11-18 т.1, 12, 88-89 т.3)

Налоговый орган возражает против заявленных требований, ссылается на обстоятельства, установленные налоговой проверкой и решением (л.д.36-41 т.3).

К участию в деле привлечены третьи лица: Департамент, поставщик энергии - открытое акционерное общество «Оренбургэнергосбыт», Межрайонная Инспекция по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, Межрегиональная Инспекция по крупнейшим налогоплательщикам № 4.

Департамент и ОАО «Оренбургэнергосбыт» подтвердили правильность действий плательщика, который действовал в рамках перекрестного субсидирования и исполнял установленный порядок компенсации потерь.

Решением арбитражного суда Оренбургской области от 25.06.2010 заявленные требования удовлетворены.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что затраты имеют документальное подтверждение – договор об оказании услуг, акты приема – передачи энергии, счета – фактуры, нарушений при составлении которых не допущено. Согласован особый порядок расчетов и компенсации потерь, он определяется государственным регулированием в лице Департамента, и действия плательщика соответствуют этому порядку, произведена оплата фактических потерь и цене и в порядке установленном договором и законодательством, хозяйственные операции имеют материальное содержание.

В нормативы потерь за 2007 год включены и потери в сетях, принадлежащих ЗАО «Оренбургсельэнергосети», сети которой плательщик использует для передачи энергии потребителям. Не определен достоверно размер этих потерь – они определены по справке Департамента от 05.05.2008 и не могут быть положены в основу решения (л.д.129-135 т.4).

22.07.2010 от налогового органа поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения.

Суд сделал неверный вывод о том, что плательщик оплачивал фактические потери по цене и в порядке, установленном действующим законодательством – им компенсировалась разница фактических и нормативных потерь, что предусмотрено условиями договора. Однако разница между фактическими и нормативными потерями энергии осталась в распоряжении сетевой организации, в сети плательщика она не направлялась, следовательно, не возникла обязанность ее оплачивать.

В актах приема – передачи должно быть указано количественное отклонение фактических потерь от плановых, что отсутствует. Разница не является технологическими потерями, у них отсутствует материальное содержание. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении № 4762\09 от 15.09.2009 определил правовую позицию, по которой не реализованная энергия не может быть объектом налогообложения, расходы по ее оплате не учитываются.

Порядок, установленный договором и приказом Департамента не является обязательным для плательщика, не создает правил для налогообложения и не может быть основанием для налоговых вычетов.

По договору между ОАО «Оренбургэнерго» и ОАО «Оренбургэнергосбыт» в объект потерь неосновательно включены потери в сетях ЗАО «Оренбургсельэнергосети», которые не являются расходами плательщика (л.д.2-5 т.5).

Плательщик возражает против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Имеется судебная практика по другим налоговым периодам, подтвердившая законность принятия расходов и налоговых вычетов.

Иные участники дела – третьи лица в судебное заседание не явились, о рассмотрении дела извещены. Суд определил рассмотреть дело без не явившихся лиц.

При отсутствии возражений сторон пересмотр судебного решения производится в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав плательщика, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «Оренбургэнерго» зарегистрировано в качестве юридического лица 26.01.1993. 01.04.2008 ОАО «Оренбургэнерго» прекратило деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «МРСК Волги». ОАО «МРСК Волги» зарегистрировано в качестве юридического лица 29.06.2007 (т.1, л.д. 37).

Между плательщиком (ОАО «Оренбургэнерго») и ОАО «Оренбургэнергосбыт» (поставщик энергии) заключен договор на передачу электрической энергии. По условиям договора заявитель (исполнитель по договору) обязуется оказать ОАО «Оренбургэнергосбыт» (заказчику) услуги по передаче электрической энергии через электрические сети, принадлежащие исполнителю (п.2.1).

Заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь, а исполнитель оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (п.2.2).

Исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, с учетом установленных тарифов путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика (п.5.3). В случае если исполнитель произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактических потерь электроэнергии, и отсутствует задолженность исполнителя по настоящему договору за прошлые периоды платежа сумма превышения зачисляется в счет следующего платежа (п.5.3.3) (л.д.109-131 т.1).

Плательщиком заключен договор с ЗАО «Оренбургсельэнергосети» о передаче энергии через сети данного лица (л.д. 139-144 т.1).

В подтверждение исполнения договора имеются акты передачи энергии (л.д.62-84 т.1), счета – фактуры (л.д.148-169 т.1).

Экспертным заключением департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов определены тарифы и порядок оплаты потерь – в случае снижения фактических потерь над размером, учтенным при формировании тарифов ОАО «Оренбургэнерго» (плательщик) возвращает ОАО «Оренбургэнергосбыт» величину перекрестного субсидирования, определяемую по специальной формуле (л.д.176-177 т.1).

Обществом была представлена в налоговый орган декларация по налогу на прибыль за 2007 год, где указана сумма расходов, включающая возмещение потерь (т.1, л.д. 86-101).

По результатам камеральной налоговой проверки указанной декларации составлен акт № 12-34/157 от 10.07.2008 (т.1, л.д. 55-61), врученный налогоплательщику, вынесено решение № 1458 от 12.09.2008 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 214 632 455 руб. (т.1, л.д. 39-50).

Исследовав доводы апелляционной жалобы, отзыва плательщика, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По мнению подателя жалобы - инспекции, сетевые организации обязаны уплачивать только фактические потери, возникающие в принадлежащих им объектах, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, норматив потерь утвержден департаментом Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов. В случае снижения фактических потерь над нормативными плательщик должен возвратить ОАО «Оренбургэнергосбыт» величину перекрестного субсидирования, учтенного в сетевом тарифе, а не включать в налоговую базу. Акты департамента не могут влиять на порядок налогообложения, а плательщик не имел права включать оплату несостоявшихся потерь в суммы вычетов, к категории расходов они не относятся.

Плательщик утверждает, что обязанность оплаты предусмотрена договором и нормативными актами регулирующих органов, она вызвана особенностями ценообразования в энергетике, и плательщик не имел права на пересмотр утвержденных тарифов. Его действия правомерны, не нарушая положений законодательства, установленного порядка ценообразования и договора он имеет направо на возмещение налога по уплаченным суммам.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что затраты имеют документальное подтверждение – договор об оказании услуг, акты приемо – передачи энергии, счета – фактуры, нарушений при составлении которых не допущено. Согласован особый порядок расчетов и компенсации потерь, он определяется государственным регулированием в лице Департамента, и действия плательщика соответствуют этому порядку, произведена оплата фактических потерь и цене и в порядке, установленном договором и законодательством.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для отмены судебного акта.

Согласно п. 3 ст. 32 Федерального закона "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Данная норма включена в договор между сторонами (п.5.3).

Стороны в силу ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 51 Правил № 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (п. 50 вышеназванных Правил).

Согласно п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила № 530), потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разд. VII названных Правил.

Сторонами не опровергается, что поставщик ОАО «Оренбургэнергосбыт» приобрел установленное нормативом количество энергии, необходимое для компенсации потерь, предоставив ее для использования плательщика. Обоснования для технической возможности отказа от данного количества энергии (по нормативу) стороны не представили. Отсутствует также возможность для возврата энергоснабжающей организации избытка энергии или ее сохранения.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По п.п.3 п.7 ст. 254 НК РФ к материальным расходам относятся технологические потери при производстве или транспортировке, обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и процесса транспортировки, а также физически – химическими характеристиками применяемого сырья.

Отсутствуют доказательства того, что объем энергии, указанный в счете – фактуре не был представлен плательщику, имеется надлежаще оформленные счета – фактуры, оплата которых под сомнение не ставится. Все действия плательщика находятся в рамках заключенного договора, одобрены органом ценообразования. Нет оснований считать, что расходы не связаны с производственной деятельностью предприятия.

Поскольку энергия потребителям поставляется через присоединенные сети ЗАО «Оренбургсельэнергосети» отсутствовала обязанность перекладывать компенсацию потерь на данное лицо, кроме того, это не предусматривалось правилами перекрестного субсидирования.

Ссылки инспекции на постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 4762\09 от 15.09.2009 не принимаются во внимание, поскольку, в данном деле передавалась тепловая энергия, и стороны не были связаны правилами государственного регулирования.

Основания для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены судебного решения отсутствуют, доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.06.2010 по делу № А47-9250/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья Ю.А. Кузнецов

Судьи: Н.Н. Дмитриева

Н.А. Иванова