Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний и Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31.05.2018 по делу №А47-10774/2017 (судья Третьяков Н.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний – ФИО1 (доверенность №400-ЦО от 29.12.2017), ФИО2 (доверенность №108-ЦО от 03.05.2018);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области – ФИО3 (доверенность №7474 от 25.07.2018), ФИО4 (доверенность №7473 от 25.07.2018).

Федеральное государственное унитарное предприятие «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний (далее – заявитель, предприятие, ФГУП «Промсервис») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения и предписания от 21.08.2017 по делу №05-10-01/2017, а также о признании незаконным и отмене постановления от 18.12.2017 по делу №05-11-56/2017 об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 5 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 1500000 руб.

Возбужденные по указанным заявлениям дела №А47-10774/2017 и №А47-15916/2017 определением от 17.01.2018 объединены в одно производство с присвоением делу номера А47-10774/2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Грин март» (далее – ООО «Грин март», третье лицо).

Также в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело вступила прокуратуры Оренбургской области (далее – прокуратура).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 31.05.2018 (резолютивная часть решения объявлена 16.05.2018) требования заявителя удовлетворены частично, признано незаконным и отменено постановление УФАС по Оренбургской области от 18.12.2017 по делу №05-11-56/2017 об административном правонарушении. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Также судом возвращена заявителю излишне уплаченная госпошлина в размере 3000 руб.

Заявитель не согласился с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований и обжаловал его в этой части в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда первой инстанции в обжалованной части отменить, а заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ФГУП «Промсервис» ссылается на отсутствие в его действиях нарушения пункта 3 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон №381-ФЗ). Полагает, что суд неверно определил деятельность заявителя по розничной продаже товаров осужденным как торговую. По мнению заявителя, деятельность предприятия не обладает признаками предпринимательской деятельности, так как осуществляется с учетом действующей регламентации императивными нормами. Также считает недоказанным факт осуществления предприятием деятельности через торговую сеть, поскольку не доказано, что объекты торговли имеют торговую площадь или товар выставляется с целью продажи. Обращает внимание на следующие обстоятельства: в торговую сеть могут входить только торговые объекты, в отсутствие которых торговой сети нет; предприятия уголовно-исполнительной системы, осуществляющие торговлю на территории исправительных учреждений нельзя отнести к торговой сети; заявитель осуществляет продажу товаров во внутренних магазинах исправительных учреждений, которые по его мнению, не являются торговыми объектами, так как не имеют всех признаков таких объектов, а также во внешних магазинах, отвечающих требованиям к торговым объектам, при этом выручка от торговли во внутренних магазинах в 2016 году составила 54348481 руб., а во внешних магазинах – 2846991 руб., то есть ограничения, предусмотренные пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ на заявителя не распространяются; заявитель представил правовое заключение специалистов, в соответствии с которым, он вправе заключать договоры комиссии, так как его магазины не относятся к торговым объектам, включенным в торговую сеть в контексте Закона №381-ФЗ. По мнению заявителя, суд ошибочно не применил положения части 4.1 статьи 1 Закона №381-ФЗ. В этой связи указывает на то обстоятельство, что в магазинах на территории исправительных учреждений используются три различных знака обслуживания с согласия их правообладателей – «Русли», «Мономах» и «Информика», и выручка магазинов под этими знаками за 2016 год составила соответственно – 241390795,18 руб., 243048763,42 руб. и 983000 руб., то есть выручка по каждому знаку обслуживания за календарный год не более 400 млн. руб. Кроме того, полагает, что суд неверно распространил на заключенный договор комиссии положения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381, так как в этом договоре нет третьих лиц, которым бы передавался для реализации товар без перехода права собственности. Также полагает неверным вывод суда о том, что отсутствуют основания для признания договора допустимым в силу части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), так как заключение такого договора не повлекло ограничения конкуренции на товарном рынке, договор не создает дискриминационных условий и в результате его заключения при отсутствии у заявителя средств на приобретение товара осуществлены торговые операции в целях реализации прав осужденных.

УФАС по Оренбургской области также не согласилось с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований.

В своей апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на доказанность материалами дела состава правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ. Обращает внимание на то, что в протоколе об административном правонарушении указаны как факт заключения заявителем договора комиссии 01.03.2016, так и факты продления его действия 13.12.2016 и его реализации (представление отчетов комиссионера до 30.04.2017 и перечисления средств по договору до 10.04.2017), а то обстоятельство, что в протоколе отсутствует указание на совершение предприятием нарушения в 2017 году, является несущественным нарушением процессуальных требований. Полагает, что заявителю фактически вменялось в вину исполнение договора комиссии в том числе в период, когда действовали новая редакция Закона №381-ФЗ и часть 5 статьи 14.40 КоАП РФ, при этом размера штрафа применен управлением в соответствии с редакцией части 3 статьи 14.40 КоАП РФ, действовавшей на дату заключения договора.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возражали против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга по основаниям, изложенным в отзывах.

Представители третьего лица и прокуратуры, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ФГУП «Промсервис» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1027103673080, и, в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, осуществляет деятельность по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах.

Указанную деятельность заявитель осуществляет на территории исправительных учреждений в помещениях, переданных ему на праве безвозмездного пользования.

Бузулукской межрайонной прокуратурой Оренбургской области проведена проверка исполнения требований законодательства в сфере ценообразования на продукты в деятельности ФКУ ИК-2 УФСИН России по Оренбургской области.

Проверкой установлено, что 01.03.2016 между ООО «Грин март» (комитент) и ФГУП «Промсервис» (комиссионер) заключен договор комиссии №ОРЕН.П-4 от 01.03.2016, по условиям которого комиссионер обязался от своего имени, но за счет и по поручению комитента совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам, за что комитент обязуется выплачивать комиссионеру вознаграждение, при этом товары, передаваемые комиссионеру от комитента, остаются собственностью комитента до момента их реализации комиссионером (пункты 1.1-1.3 договора комиссии). Срок действия договора установлен до 31.12.2016 (пункт 6.1 договора комиссии). По истечении срока действия договора стороны по обоюдному согласию вправе продлить срок его действия путем подписания дополнительного соглашения (пункт 6.1.1 договора комиссии). Дополнительным соглашением №7 от 13.12.2016 стороны договора комиссии продлили срок его действия до 31.03.2017 включительно (т.2 л.д.63-74, т.4 л.д.17).

Прокуратура установила в действиях ООО «Грин март» и ФГУП «Промсервис» по заключению указанного договора комиссии признаки нарушения требований пункта 3 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, в связи с чем материалы проверки 28.12.2017 переданы в УФАС по Оренбургской области для принятия соответствующих мер.

УФАС по Оренбургской области направлены в адрес ФГУП «Промсервис» и ООО «Грин март» запросы о предоставлении информации и документов.

По итогам оценки полученных документов приказом УФАС по Оренбургской области №27 от 23.03.2017 возбуждено дело №05-10-01/2017 по признакам нарушения ФГУП «Промсервис» пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, выразившегося в заключении с ООО «Грин март» договора комиссии №ОРЕН.П-4 от 01.03.2016 для осуществления торговой деятельности.

07.06.2017 управлением составлен аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг розничной торговли продуктами питания и товарами первой необходимости в границах магазинов, расположенных на территории исправительных учреждений Оренбургской области, из которого следует, что рынок услуг розничной торговли продуктами питания и товарами первой необходимости в границах магазинов, расположенных на территории исправительных учреждений Оренбургской области, является высококонцентрированным и относится к рынку с неразвитой конкуренцией. Доминирующее положение на этом рынке занимает ФГУП «Промсервис» с долей 100% (т.6 л.д.68-71).

03.07.2017 Оренбургским УФАС России составлено заключение об обстоятельствах дела №05-10-01/2017 (Т.6 л.д. 121-128).

21.08.2017 управлением вынесено решение по делу № 05-10-01/2017, которым ФГУП «Промсервис» признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ (пункт 1 решения), заявителю решено выдать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 2 решения), материалы дела решено передать должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3 решения (т.1 л.д.82-99).

На основании этого решения 21.08.2017 антимонопольным органом выдало ФГУП «Промсервис» предписание, которым на предприятие возложена обязанность совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно, в срок до 21.09.2017 провести обучающие, разъяснительные мероприятия для лиц, ответственных за правовое обеспечение деятельности предприятия, о соблюдении прав и обязанностей хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, предусмотренных Законом №381-ФЗ (пункт 1 предписания), в срок до 26.09.2017 сообщить о выполнении предписания с приложением соответствующих документов (пункт 2 предписания) (т.1 л.д.61-62). Определением от 28.08.2017 срок исполнения предписания продлен до 21.12.2017.

Уведомлением №13588 от 02.11.2017 управление пригласило законного представителя ФГУП «Промсервис» 28.11.2017 на составление протокола об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ.

Письмом от 15.11.2017 ФГУП «Промсервис» просило перенести дату составления протокола в связи с нахождением в отпуске начальника юридического отдела и рассмотрением в суде дела №А47-10774/2017 об оспаривании решения и предписания по делу №05-10-01/2017.

Письмом №14002 от 17.11.2017 управление сообщило предприятию об оставлении без удовлетворения его ходатайства о переносе даты составления протокола об административном правонарушении.

28.11.2017 в присутствии представителя ФГУП «Промсервис» управлением в отношении предприятия составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ. В соответствии с протоколом, заявителю вменено в вину заключение 01.03.2016 с ООО «Грин март» договора комиссии №ОРЕН.П-4 (заключение договора между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети для осуществления торговой деятельности, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода права собственности на товар, в том числе договора комиссии, что противоречит требованиям пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ) (т.9 л.д.88-93). Копия протокола об административном правонарушении в день его составления вручена представителю ФГУП «Промсервис».

18.12.2017 УФАС по Оренбургской области в присутствии представителя ФГУП «Промсервис» вынесено постановление по делу №05-11-56/2017 об административном правонарушении, которым ФГУП «Промсервис» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 1500000 руб. (т.10 л.д.12-18).

Считая вынесенные управлением решение, предписание и постановление незаконными, заявитель обратился в суд с рассматриваемыми заявлениями.

Рассмотрев требования заявителя по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии закону оспоренных заявителем решения и предписания УФАС по Оренбургской области, в то же время признал постановление от 18.12.2017 вынесенным при отсутствии достаточных оснований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции.

Так, рассматриваемые требования носят характер оспаривания вынесенных антимонопольным органом ненормативного правового акта и постановления по делу об административном правонарушении, порядок рассмотрения таких требований регламентирован положениями главой 24 и параграфом 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В соответствии со статьей 3 Закона №135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 39 Закона №135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Статья 52 Закона №135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений антимонопольного органа.

Из содержания оспоренных решения и постановления УФАС по Оренбургской области следует, что заявителю вменено в вину нарушение антимонопольных требований, установленных в пункте 3 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ в связи с заключением договора комиссии с ООО «Грин март» от 01.03.2016.

Закон №381-ФЗ регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности (часть 3 статьи 1 Закона №381-ФЗ).

В статье 2 этого Закона даны следующие понятия: торговая деятельность – вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (часть 1). Торговый объект – здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (часть 4). Торговая сеть – совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Главой 3 Закона №381-ФЗ установлены антимонопольные правила, требования и запреты в сфере торговой деятельности.

Статьей 13 Закона №381-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения рассматриваемого договора комиссии) предусматривались следующие антимонопольные требования: хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные условия; 2) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах «а»-«к» пункта 2 этой статьи; 3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

За нарушение вышеуказанных антимонопольных требований предусматривалась административная ответственность в соответствии с частью 1 статьи 14.40 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 14.40 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент заключения спорного договора), административным правонарушением признается создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 этого Кодекса (часть 1). Также административным правонарушением являются навязывание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, контрагенту условий, запрещенных федеральным законом, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ (часть 2), и осуществление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, оптовой торговли на основе договора комиссии или смешанного договора, содержащего существенные условия договора комиссии (часть 3).

Федеральным законом от 03.07.2016 №273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон №273-ФЗ), вступившим в силу по истечении 10 дней после дня официального опубликования (опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 04.07.2016), в статью 13 Закона №381-ФЗ и ст.14.40 КоАП РФ внесены изменения.

Так, статья 1 Закона №381-ФЗ дополнена частью 4.1, согласно которой положения статей 13 и 14 этого Закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

В соответствии с частью 1 ст.13 Закона №381-ФЗ (в редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: 1) создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»; 2) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования; 4) навязывать контрагенту условия, указанные в подпунктах «а»-«е» пункта 3; 5) заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Закона №273-ФЗ, условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом №381-ФЗ и заключенных до дня вступления в силу данного закона, должны быть приведены в соответствие с Законом №381-ФЗ (в редакции Закона N 273-ФЗ) до 01.01.2017.

В соответствии со статьей 14.40 КоАП РФ (в редакции, действующей с 15.07.2016), административными правонарушениями признаются: создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, определяемых в соответствии с Законом №135-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ (часть 1); создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ (часть 2); нарушение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, установленного нормативными правовыми актами Российской Федерации порядка ценообразования, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.6 КоАП РФ (часть 3); навязывание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, контрагенту условий, запрещенных федеральным законом, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ (часть 4); заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом №135-ФЗ, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализацию) таких договоров (часть 5); повторное в течение года совершение административного правонарушения, предусмотренного частями 1 - 5 этой статьи (часть 6).

Из материалов дела следует, что в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении заявителя, учредителем ФГУП «Промсервис» является Федеральная служба исполнения наказаний России.

В соответствии с Уставом ФГУП «Промсервис», утвержденным приказом ФСИН России от 16.05.2012 №271 (т.10 л.д.50-64), предприятие основано на праве хозяйственного ведения, является коммерческой организацией, входящей в состав уголовно-исполнительной системы, и находится в ведомственном подчинении Федеральной службы исполнения наказаний России. В силу пунктов 2.1 и 2.2.1 Устава ФГУП «Промсервис» предметом и целями деятельности заявителя являются, в том числе обеспечение деятельности, развитие материальной и социальной сферы ФСИН России, удовлетворение ее потребностей. Для достижения своих целей ФГУП «Промсервис» оказывает, в том числе услуги по оптовой и розничной торговле.

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем, на территории Оренбургской области ФГУП «Промсервис» имеет в пользовании (на основании договоров безвозмездного пользования, заключенным между заявителем и исправительными учреждениями – т.4 л.д.134-149, т.5 л.д.1-61) несколько магазинов (торговых объектов), расположенных на территории исправительных учреждений, через которые осуществляется розничная продажа товаров в целях выполнения пункта 100 Приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 03.11.2005 №205 «Об утверждении Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений» (в силу которого для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в исправительных учреждениях организуются магазины). При этом ФГУП «Промсервис» является единственным предприятием, осуществляющим торговую деятельность в местах лишения свободы на территории Оренбургской области.

В этой связи суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ФГУП «Промсервис» обладает признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего предпринимательскую торговую деятельность с использованием торговой сети (реализует товары через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Оренбургской области, то есть продает товары лицам, содержащимся под стражей, в розницу; осуществляет деятельность более чем в двух 2 торговых объектах).

Довод подателя апелляционной жалобы о невозможности признания его деятельности предпринимательской ввиду осуществления ее в условиях определенных ограничений (регламентации), подлежит отклонению, поскольку наличие установленных нормативными правовыми актами ограничений применительно к конкретному виду предпринимательской деятельности (нормативно установленные ограничения могут быть связаны как с самим видом осуществляемой деятельности, так и с требованиями к субъекту, осуществляющему такую деятельность) не влияет на характер этой деятельности и ее оценку на предмет наличия признаков предпринимательской деятельности, установленных в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также отклоняется довод заявителя о том, что используемые им в своей деятельности объекты не относятся к торговым объектам по смыслу части 4 статьи 2 Закона №381-ФЗ, в связи с чем его деятельность нельзя признать торговой деятельностью с использованием торговой сети.

Так, исходя из договоров безвозмездного пользования и актов приема-передачи объектов по этим договорам, заявителю предоставлены объекты для использования в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов первой необходимости. При этом, передаваемые помещения представляют собой часть помещения под магазин и соответствуют договорным целям их использования (использование в целях розничной торговли), то есть, указанные объекты оснащенные соответствующим оборудованием, предназначенным и используемым для обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при розничной продаже товаров.

Фактическое использование помещений в указанных целях заявителем не оспаривается.

Поскольку заявитель обладает несколькими подобными торговыми объектами (что им также не оспаривается), следует согласиться с выводом антимонопольного органа об организации торговой деятельности через торговую сеть (пункт 8 статьи 2 Закона №381-ФЗ).

Кроме того, совокупная выручка заявителя от реализации товаров за последний календарный год применительно к 2017 году (2016 год) превысила четыреста миллионов рублей (как установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем, совокупная выручка от деятельности внутренних и внешних магазинов заявителя, входящих в одну торговую сеть, составила 484477545 руб.). При этом, довод заявителя о необходимости определения размера такой выручки в целях применения положений части 4.1 статьи 1 Закона №381-ФЗ отдельно по торговым объектам, использующим различные товарные знаки (знаки обслуживания) судом отклоняется, как противоречащий буквальному толкованию этой нормы, предусматривающей определение размера выручки по хозяйствующему субъекту в целом.

Таким образом, на заявителя распространяются ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ. Приведенный заявителем довод о нераспространении на его деятельность положений указанного Закона в силу части 4.1 статьи 1 этого Закона подлежат отклонению.

Материалами дела также установлено, что 01.03.2016 между ООО «Грин март» (комитент) и ФГУП «Промсервис» (комиссионер) заключен договор комиссии №ОРЕН.П-4 от 01.03.2016 со сроком действия до 31.12.2016, который дополнительным соглашением №7 от 13.12.2016 продлен до 31.03.2017.

Судом первой инстанции верно отмечено, что на момент заключения этого договора комиссии ограничений в части осуществления розничной торговли с использованием договора комиссии в Закона №381-ФЗ установлено не было (соответствующие изменения внесены лишь Законом №273-ФЗ, вступившим в силу 15.07.2016).

Тем не менее, в соответствии с частью 2 статьи 3 Закона №273-ФЗ, условия такого договора должны были быть приведены в соответствие с Законом №381-ФЗ в новой редакции до 01.01.2017.

Какие-либо меры по изменению указанных договорных обязательств, либо расторжению договора комиссии заявителем принято не было, договор комиссии с 01.01.2017 фактически продолжал исполняться, что подтверждается платежными поручениями о перечислении выручки в 2017 году. При этом ФГУП «Промсервис» продлило действие указанного договора дополнительным соглашением, заключенным после внесения изменений в Закон №381-ФЗ на срок до 31.03.2017.

Таким образом в 2017 году при продлении срока действия договора комиссии и его исполнении заявителем допущено нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, а потому решение антимонопольного органа и выданное на основании этого решения предписание об устранении указанного нарушения следует признать соответствующими закону.

Заявителем заявлено о невозможности распространения на рассматриваемую ситуацию положения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, поскольку новая редакция этого Закона предусматривает запрет только на заключение договора комиссии, по которому товар передается для реализации третьему лицу, без перехода к такому лицу права собственности на товар, тогда как в настоящем случае договором не предусмотрено наличие третьих лиц, которым бы передавался товар на реализацию без перехода права собственности.

Этот довод заявителя рассмотрен и правомерно отклонен судом первой инстанции, как основанный на неверном толковании закона. Исходя из буквального толкования, а также смысла и цели пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ, этой нормой установлен запрет на заключение и исполнение соответствующим хозяйствующим субъектом договоров комиссии с передачей товара на реализацию именно контрагенту (комитенту) без перехода права собственности на товар.

Как правомерно указано судом первой инстанции, нарушение заявителем требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ ввиду осуществления торговой деятельности посредством организации торговой сети с использованием сделок комиссии противоречит принципам антимонопольного регулирования в области осуществления деятельности торговых организаций, ограничивает конкуренцию и нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, лишая их возможности участия в реализации товаров в исправительных учреждениях. При этом, следует принять во внимание установленный антимонопольным органом факт доминирования (100% доля) заявителя на рынке оказаний услуг розничной торговли продуктами питания и товарами первой необходимости в границах магазинов, расположенных на территории исправительных учреждений Оренбургской области (аналитический отчет от 07.06.2017).

Довод заявителя о допустимости заключения и исполнения рассматриваемого договора комиссии в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона №135-ФЗ, подлежит отклонению.

В соответствии с указанной нормой, действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 этого Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 этого Федерального закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частями 2 - 4 статьи 11, статьей 11.1 этого Федерального закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27 - 29 этого Федерального закона, а также соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими субъектами-конкурентами, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В то же время, в настоящем случае заключенный и исполняемый в 2017 году заявителем договор комиссии не относится к сделкам (либо действиям), поименованным в указанной норме, и фактически ограничивает конкуренцию на товарном рынке, нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, в связи с чем применение этой нормы в рассматриваемой ситуации исключено.

При таких обстоятельствах основания для переоценки вывода суда первой инстанции о законности решения управления и выданного на основании такого решения, соответствующего критериям конкретности и исполнимости, не имеется. Соответствие оспоренных ненормативных правовых актов закону исключает возможность удовлетворения требований заявителя о признании их недействительными.

Ссылка ФГУП «Промсервис» на представленное в материалы дела правовое заключение от 28.12.2016, составленное ведущим научным сотрудником отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (в соответствии с которым действия предприятия по заключению и исполнению договора комиссии оцениваются в качестве правомерных) не может быть принята судом во внимание, поскольку указанные документ не отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам в арбитражном процессе (не свидетельствует о фактах имеющих значение для рассмотрения настоящего дела), а представляет собой правовую оценку фактических обстоятельств, что является исключительной прерогативой суда.

В этой связи апелляционная жалобы ФГУП «Промсервис» удовлетворению не подлежит.

В силу частей 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 5 статьи 14.40 КоАП РФ, заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одного миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.

Указанная норма введена в действие с 15.07.2016 (с даты внесения в Закон №381-ФЗ и КоАП РФ изменений Законом №273-ФЗ), указания на возможность ее применения к ранее возникшим правоотношениям в законе не имеется, а потому в силу статьи 1.7 КоАП РФ ответственность в соответствии с этой нормой наступает лишь за действия, совершенные после 15.07.2016.

Из текста протокола об административном правонарушении и оспоренного постановления следует, что заявителю вменено в вину осуществление торговой деятельности с использованием договора комиссии. При этом, указана дата совершения правонарушения – 01.03.2016, то есть дата заключения договора комиссии. В этой связи суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель фактически привлекается к ответственности за заключение договора комиссии, при том, что на момент заключения этого договора в законе отсутствовали соответствующие ограничения для заключения такой сделки, равно как отсутствовали положения в КоАП РФ, предусматривающие ответственность за нарушение этих ограничений.

Исполнение договора комиссии в 2017 году заявителю в вину административным органом не вменяется. Приведенные в апелляционной жалобе УФАС по Оренбургской области возражения в этой части, основанные на мнении о достаточности имеющегося в протоколе об административном правонарушении и оспоренном постановлении подробного описания действий заявителя при исполнении договора комиссии, подлежат отклонению, поскольку наличие подобного описания действий заявителя не исключает того обстоятельства, что фактически примененная административным органом формулировка описания события правонарушения исключает ответственность заявителя за исполнение договора комиссии.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии в подлежащих судебной оценке на предмет наличия правонарушения действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения.

Отсутствие состава правонарушения является в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5, пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ основанием для отмены оспоренного постановления.

В этой связи решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя о признании незаконным и отмене постановления от 18.12.2017 по делу №05-11-56/2017 является обоснованным, апелляционная жалоба управления удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31.05.2018 по делу №А47-10774/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний и Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: Е.В. Бояршинова

А.П. Скобелкин