Гражданский кодекс часть 1

от открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй»: Чуев К.Г., представитель по доверенности № 17/38 от 30.12.2016 сроком до 31.12.2017; Кузьминова С.В., представитель по доверенности № 17/39 от 30.12.2016 сроком до 31.12.2017; Сопов Е.А., представитель по доверенности №5/4 от 30.12.2015, выдана сроком на 3 года;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду: Шахгельдиева И.Н., представитель по доверенности №12 от 01.07.2016 сроком до 30.06.2019; Кочкова О.В., представитель по доверенности № 20 от 11.09.2015 сроком на 2 года;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» на решение Арбитражного суда Белгородской области от 10.02.2016 по делу № А08-4876/2015 (судья Полухин Р.О.) по заявлению открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» (ОГРН 1053107138600, ИНН 3123125855) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду (ОГРН 1043107046531, ИНН 3123021768) о признании недействительным решения от 24.03.2015 № 14-14/19,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» (далее – ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду № 14-14/19 от 24.03.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 473 583 руб. по эпизоду отражения выручки в 2012 году с ООО «Союз-Энергия», пени в сумме 801 119 руб. и штрафов;

- в части доначисления налога на прибыль в размере 6 081 758 руб. по ООО «Союз- Энергия», пени в сумме 837 635 руб. и штрафов;

- в части доначисления налога на прибыль в размере 6 327 474 руб. по эпизоду списания кредиторской задолженности по ООО «Спектр», пени в сумме 1 393 494 руб. 32 коп. и штрафов.

- в части доначисления налога на добавленную стоимость с экспортной выручки в размере 2 528 658 руб. при реализации продукции в адрес АО «Монтуотойас» и ОАО «NAVOIYAZOT», пени в сумме 209 097 руб. и штрафов.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 10.02.2016 в удовлетворении заявленных требований ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, Общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы с учетом неоднократных дополнений и уточнений Общество ссылается на следующие обстоятельства .

По эпизоду доначислений сумм НДС и налога на прибыль за 2012 год в связи с реализацией реализации котлов-утилизаторов в адрес ООО «Союз-Энергия» Общество указывает, что вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, о необходимости доначисления сумм налогов по взаимоотношениям с указанным контрагентом основывается на доказанности факта полной готовности продукции на дату подписания 11.10.2012 акта сдачи готовой продукции.

Однако судом области не исследованы иные документы, подтверждающие техническое состояние изделий на дату, заявленную в спорном акте (в частности техническая документация, первичные документы на передачу и переработку материалов, акты приемки готовых изделий, регистры бухгалтерского учета Общества), которые свидетельствуют о проведении работ по изготовлению спорной продукции в 2013-2014 годах. Также Общество ссылается на то обстоятельство, что спорный товар был реализован не в 2012 году, а в 2014 году в связи с чем Обществом именно в 2014 году исчислена реализация для целей налогообложения

Общество указывает, что признание дохода от реализации материальных ценностей на основании акта сдачи готовой продукции неправомерно, поскольку такой документ не отвечает требованиям, предъявляемым в проверяемом периоде налоговым и бухгалтерским законодательством к первичным документам, а также вследствие противоречивости и неполноты информации, заявленной в спорном акте. Общество обращает внимание, что для оформления операций по продаже товарно-материальных ценностей должна применяться унифицированная форма первичного документа, а именно накладная по форме ТОРГ-12. Такой документ, как акт сдачи готовой продукции отсутствует в Альбоме унифицированных форм, не утвержден учетной политикой Общества и не заявлен сторонами договора в качестве основания для перехода права собственности. Отсутствие в акте одного из важнейших реквизитов первичного документа – стоимостных измерителей изделий также не позволяет признать его в качестве первичного документа в целях бухгалтерского и налогового учета. При этом, если в договоре №10-949 сторонами не согласована форма документа, подтверждающая передачу продукции, то условиями договора №17/174 от 24.11.2009 такой порядок установлен.

Обществом в материалы дела представлены акты сверки взаимных расчетов, из анализа которых следует, что размер задолженности налогоплательщика перед ООО «Союз-Энергия» на конец 2012 года и в течение 2013 года оставался неизменным, что подтверждает довод Общества о том, что продавец не предавал, а покупатель не принимал на свой баланс части котлов в 2012 году.

Более того, количественные данные о фактически изготовленных частях котлов, отраженных в оборотно-сальдовых ведомостях по счету 43 «Готовая продукция», в сопоставлении технической документации свидетельствуют об их неполной готовности на дату, указанную в спорном акте.

Факт изготовления заказа для ООО «УПТК» с использованием деталей, изготовленных ранее по заказам для ООО «Союз-Энергия», приемки продукции ООО «УПТК» на свой баланс в декабре 2012 года имеет документальное подтверждение.

По мнению налогоплательщика, доводы Инспекции о том, что состоявшееся по делу №А08-10098/2006 решение Арбитражного суда Белгородской области доказывает факт возможного исполнения Обществом обязательств по договору №10/949 в 2006 году несостоятелен, поскольку в 2009 году был заключен договор №17/174, предметом которого является доработка котлов, что свидетельствует о несоответствии изготовленных изделий требованиям заказчика.

Также Общество полагало неправомерным отказ суда в удовлетворении ходатайства Общества о проведении экспертизы на предмет установления давности изготовления акта сдачи готовой продукции от 11.10.2012, договора об ответственном хранении и акта приема-передачи на ответственное хранение от указанной даты, поскольку именно на основании данных документов Инспекция пришла к выводу о состоявшейся реализации спорного товара в адрес ООО «Союз-Энергия» в 2012 году, тогда как приведенные документы фактически были составлены в 2014 году по просьбе заказчика и не соответствовали реальным операциям.

В обоснование апелляционной жалобы по эпизоду доначисления налога на прибыль организаций в связи с выводами Инспекции о необходимости включения в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности Общества перед ООО «Спектр» Общество указывает на следующие обстоятельства.

Вывод суда первой инстанции по данному эпизоду о том, что предоставленные акты проведения инвентаризации датированы 01.11.2011, 27.12.2013, что свидетельствует о нарушении порядка проведения инвентаризации кредиторской задолженности, несостоятелен. В регламентирующих инвентаризацию актах отсутствуют упоминания об обязательном проведении сверки расчетов, и не дается каких-либо конкретных рекомендаций по алгоритму проведения инвентаризации. Акт сверки является техническим документом бухгалтерского характера, не является правоустанавливающим документом, порождающим права и обязанности сторон.

По мнению Общества, налоговый орган в нарушение положений налогового и процессуального законодательства не представил доказательств прекращения обязательства Общества по возврату кредиторской задолженности в 2011 году, намерений кредитора (ООО «Спектр») освободить должника от обязанностей по уплате долга, а также намерений простить долг в качестве дара.

Общество указывает, что ликвидация кредитора (ООО «Спектр») в 2011 году не означает обязанность налогоплательщика применить с этой даты положение п. 18 ст. 250 НК РФ и списать указанную сумму кредиторской задолженности. Нормы налогового законодательства не содержат такой обязанности заявителя до истечения трехлетнего срока исковой давности. По мнению Общества, задолженность подлежит включению в состав внереализационных доходов в случае истечения срока исковой давности или при наличии иных оснований полагать, что сумма задолженности не будет взыскана кредитором вследствие прекращения соответствующего обязательства.

В рассматриваемом случае права требования у Общества спорной задолженности были приобретены ИП Лысых С. А., Общество подтвердило наличие задолженности и осуществляет ее частичное погашение.

Учитывая, что ИП Лысых С. А. (последний цессионарий) не только предъявил договор уступки прав требования должнику, но и обращался в Арбитражный суд г. Москвы за взысканием долга, а также признание долга Обществом и намерение погасить долг является основанием для признания заявленных Обществом требований обоснованными.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представлены пояснения о том, что спорная сумма долга включена Обществом во внереализационные доходы в декларации по налогу на прибыль за 2014 год, по истечении трехлетнего срока исковой давности.

Таким образом, в силу неосведомленности Общества о процедуре банкротства в отношении ООО «Спектр», а также наличия судебного дела и мирового соглашения от 12.05.2015 с ИП Лысых С. А., у Общества отсутствовали основания полагать, что его обязательства по возврату долга прекращены в 2011 году.

Также Общество полагает, что Инспекцией неправомерно не учтено, что размер кредиторской задолженности Общества перед ООО «Спектр» составлял не 31621261руб., а 27221585 руб., поскольку в адрес ООО «Спектр» была проведена отгрузка товара на сумму 4399676 руб. по счет-фактуре №358 от 31.10.2011, ввиду чего задолженность Общества перед ООО «Спектр» правомерно уменьшена Обществом.

В обоснование апелляционной жалобы по эпизоду доначисления Обществу пени по налогу на добавленную стоимость ввиду неотражения операций по реализации товара в адрес АО «Монтуотойас» и ОАО «NVOIYZOT» Общество ссылается на то, что представило налоговую декларацию и документы, подтверждающие обоснованность применения ставки 0% по экспортным операциям с контрагентом АО «Монтуотойас» и ОАО «NVOIYZOT» .

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что налогоплательщиком надлежащим образом исполнена обязанность по подтверждению применения ставки 0%, у налогового органа отсутствовали основания для начисления Обществу пени.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве, дополнениях к нему, Инспекция возражает относительно доводов апелляционной жалобы, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Общество неоднократно уточняло апелляционную жалобу.

С учетом уточнений апелляционной жалобы от 26.12.2016 , принятых судом апелляционной инстанции, Обществом обжалуется решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции № 14-14/19 от 24.03.2015 в части

-доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 473 583 руб. по эпизоду отражения выручки в 2012 году по контрагенту ООО «Союз-Энергия»;

-доначисления налога на прибыль в размере 6 081 758 руб. по контрагенту ООО «Союз-Энергия», штрафа по налогу на прибыль в размере 121 632 руб., пени по налогу на прибыль в размере 837 635 руб.;

-доначисления налога на прибыль в размере 6 324 252 руб. по эпизоду списания кредиторской задолженности по ООО «Спектр», штрафа по налогу на прибыль 126 487 руб., пени по указанному налогу в сумме 1 393 494 руб. 32 коп.;

-доначисления пени по налогу на добавленную стоимость с экспортной выручки в размере 186 301 руб. при реализации продукции АО «Монтуотойас» и ОАО «NVOIYZOT».

В судебном заседании представитель Общества пояснил суду апелляционной инстанции , что указание в представленных уточнениях на просьбу об отмене решения суда первой инстанции полностью является ошибочным, а решение суда первой инстанции обжалуется Обществом только в вышеуказанной части.

Также в представленных уточнениях Общество отказалось от ранее представленного суду апелляционной инстанции заявления о частичном отказе от заявленных требований.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта лишь в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Сторонами ходатайство о пересмотре определения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, соответствующих возражений не заявлено, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность определения Арбитражного суда Белгородской области от 10.02.2016 по настоящему дела в обжалуемой Обществом части, т.е. в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 473 583 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 186 301 руб., доначисления налога на прибыль в размере 12 406 010 руб., пени по налогу на прибыль в размере 2 231 129 руб. 32 коп., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в размере 248 119 руб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом ее уточнений) и отзыве на нее, а также в представленных сторонами дополнениях и пояснениях, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости частичного удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда первой инстанции в части.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Белгороду проведена выездная налоговая проверка деятельности ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш - Строй» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов, за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам проверки составлен акт № 14-14/83 от 28.11.2014.

Рассмотрев акт и материалы выездной налоговой проверки, должностным лицом Инспекции вынесено решение №14-14/19 от 24.03.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Обществу доначислены суммы неуплаченных налогов с учетом состояния расчетов с бюджетами в размере 20 745 797 рублей, из которых: 12 495 393 руб. по налогу на прибыль и 8 236 744 руб. по налогу на добавленную стоимость; применены к налогоплательщику штрафные санкции, предусмотренные п. 1 ст. 122. ст. 119, ст. 126 и ст. 123 НК РФ в сумме 385 803 рублей; начислены в соответствии со ст. 75 НК РФ пени по состоянию на 24.03.2015 в размере 3 241 345 руб. 68 коп.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5473583 руб., налога на прибыль в размере 6081758 руб., пени по налогу на прибыль в размере 837 635 руб. штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 121632 руб. послужили выводы Инспекции о занижении Обществом в 2012 году выручки в размере 30 408 792,21 руб. от реализации в адрес ООО «Союз-Энергия» двух комплектов частей котлов-утилизаторов КГТ-12/2,4-380 на сумму 35882374, 81 руб.( в том числе 5 473 583 руб. НДС). При этом Инспекция исходила из полученных от Общества в ходе проверки акта сдачи готовой продукции от 11.10.2012, договора № 7 от указанной даты о передачи продукции на ответственное хранение Обществу, и акта приема-передачи на ответственное хранение частей котла-утилизатора КГТ-12/2,4-380, а также акта возврата с ответственного хранения частей котла утилизатора 2 комплекта от 02.07.2014 года. Кроме того, Инспекция исходила из того, что на 01.01.2011 в учете Общества сформировалась конечная стоимость спорных котлов, а также работ по разработке комплекта документации и приведению котлов в рабочее состояние и договор № 10/949 от 25.11.2005 был выполнен полностью.

Судом апелляционной инстанции учтено, что согласно представленного суду апелляционной инстанции акта сверки доначисленных сумм налогов, пени и штрафов по спорным эпизодам сумма пени по налогу на прибыль, приходящаяся на данный эпизод. составляет 1 376457 руб. Однако с учетом того, что в суде первой инстанции налогоплательщиком оспаривалось решение Инспекции по данному эпизоду в части пени по налогу на прибыль сумме 837 635 руб, суд апелляционной инстанции рассмотрел требования налогоплательщика исходя из сумм, заявленных при рассмотрении дела в суде первой инстанции и с учетом принятых уточнений апелляционной жалобы.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2011 год в размере 6324252 руб., пени в размере 1393 494 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 837635 руб. послужили выводы Инспекции о неправомерном невключении Обществом в состав внереализационных доходов для целей налогообложения налогом на прибыль суммы кредиторской задолженности Общества перед ООО «Спектр» в размере 31621261, 77 руб., в связи с ликвидацией ООО «Спектр» в 2011 году.

Основанием для доначисления суммы пени по налогу на добавленную стоимость 186 301 руб. послужили выводы Инспекции о неуплате НДС в связи с неисчислением НДС с экспортной выручки при реализации товара в адрес АО «Монотуотойас» и ОАО «NAVOIYAZOT» по ставке 18% по истечение 180 дней с момента помещения товара под таможенный режим экспорта. При этом Инспекция исходила из того, что в представленных Обществом налоговых деклараций за 3 квартал 2012, 1, 2 кварталы 2013 года в соответствующем разделе реализация не отражалась, документы, обосновывающие право на применение ставки 0% в Инспекцию не представлялись.

29.06.2015 Управлением Федеральной налоговой службы по Белгородской области рассмотрена апелляционная жалоба налогоплательщика на указанное решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду.

Решением от 29.06.2015 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, оспариваемой решение налогового органа без изменения.

ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй», не согласившись с решением Инспекции и полагая свои права и законные интересы нарушенными обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества по эпизоду с реализацией котлов ООО «Союз-Энергия», указал на следующие обстоятельства.

Факт изготовления спорных котлов и не выполнение Покупателем своих обязательства по оплате подтверждается обращением Общества в Арбитражный суд Белгородской области о взыскании с ООО МНПК «Союз-Энергия» стоимости изготовленного оборудования (дело № А08-10098/06-19).

ООО «Союз-Энергия» приобрело право собственности на спорное оборудование до заключения Договора хранения № 7, что подтверждается как самим Договором № 10/949 (пп. 5.3 п. 5), так и Актом сдачи готовой продукции. Данное обстоятельство, когда работы (услуги, продукция) выполнены в одном налоговом периоде, а акты выполненных работ (оказанных услуг, сдачи готовой продукции) поступили в другом, в совокупности с позицией, сложившейся в судебно-арбитражной практике, является правомерным основанием для признания доходов от реализации в период подписания актов, поскольку именно в этот момент происходит переход права собственности на результаты выполненных работ.

Не подписание Торг-12 между ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-строй» и ООО «Союз-Энергия» не отменяет свершившийся факт выполненных работ и переход права собственности на изготовленные ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-строй» котлы-утилизаторы КГТ-12/2,4-380 (в количестве 2-х комплектов) к ООО «Союз-Энергия».

Каких-либо документов, свидетельствующих о переадресации спорных котлов на другой заказ и реализации их в адрес контрагента ООО «УПТК» в ходе выездной налоговой проверки представлены не были, также указанные документы не были представлены в ходе рассмотрения возражений на Акт выездной налоговой проверки. В связи, с чем налоговый орган не исследовал указанные документы.

В удовлетворении ходатайства Общества о проведении экспертизы с целью установления соответствия даты проставления оттисков печатей Общества на договоре № 7 от 11.10.2012 и акте сдаче готовой продукции от 11.10.2012 датам, указанным в данных документах, судом первой инстанции отказано по мотивам нецелесообразности, а также ввиду того, что поставленные Обществом вопросы не имеют принципиального значения для рассмотрения спора по существу ( т.15 л.д.56, т.19 л.д.40, 41).

Основанием для отказа в удовлетворении требований Общества по эпизоду с ООО «Спектр» стал вывод суда области о том, что исключение кредитора (ООО «Спектр») из ЕГРЮЛ в 2011 году повлекло прекращение взаимных обязательств должника и кредитора. Это означает, что именно в этом году у Общества возникла обязанность списать спорную кредиторскую задолженность и включить ее сумму во внереализационные доходы. Общество при определении правоспособности и статуса кредитора действовало без должной осмотрительности и осторожности, в результате чего получена необоснованная налоговая выгода в виде уменьшения размера налоговой обязанности.

Отклоняя ссылки Общества на то, что спорная задолженность уступлена третьим лицам и Общества имеется кредитор, обязательства перед которым исполняются Обществом, суд первой инстанции указал на то, что в ходе проверки сведений об уступке права требования не представлялись, а на момент, когда Общество узнало о состоявшейся уступке – срок исковой давности по спорной задолженности истек.

Также суд сослался на то, что факт состоявшейся уступки подтверждают лица, взаимозависимые с Обществом, а лица, последовательно уступившие права требования ИП Лысых С.А. не отражали указанную операцию в своей отчетности.

Общество провело взаимозачет обязательств с указанным контрагентом, не направив заявление другой стороне и, следовательно, не получив никакой информации от контрагента, что свидетельствует о невозможности проведения взаимозачета и подтверждением является недействительной операцией.

Таким образом, фактическая кредиторская задолженность по состоянию на 31.12.2011 Общества перед ООО «Спектр» составляет 31 621 261 руб. 77 коп. с учетом уменьшения кредиторской задолженности на сумму отгруженных товаров в адрес ООО «Спектр» в октябре 2011 года на сумму 449 959 руб. 34 коп.

Кроме того, Общество нарушило требование законодательства о бухгалтерском учете в части проведения инвентаризаций и формирования бухгалтерской отчетности. Отсутствие составленных актов сверки по спорной кредиторской задолженности непосредственно перед проведением ее инвентаризации, свидетельствует об отсутствии действий Общества, направленных как на подтверждение наличия такой задолженности перед ООО «Спектр», так и на выявление третьих лиц, которым спорная задолженность могла быть переуступлена.

Рассмотрев эпизод по доначислению налога на добавленную стоимость с экспортной выручки 2012, 2013 гг. по контрагентам АО «Монтуотойас» и ОАО «NAVOIYAZOT» суд первой инстанции указал, что у ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй», по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, имелась возможность предоставить в налоговый орган документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки 0% и реализовать своё право на возврат сумм налога, уплаченных в бюджет в связи с несоблюдением 180-дневного срока представления в налоговый орган документов, подтверждающих применение налоговой ставки 0 процентов в порядке статьи 176 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что приведенные выводы суда первой инстанции относительно спорных эпизодов основаны на неполно выясненных обстоятельствах дела.

Фактически доводы Общества со ссылками на доказательства в обоснование свое позиции судом первой инстанции не исследовались, надлежащая оценка указанным доводам не дана.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев спор по имеющимся и дополнительно представленным сторонами пояснениям и доказательствам, пришел к выводу о недоказанности Инспекцией законности принятого ненормативного акта в части оспоренной Обществом в суде апелляционной инстанции за исключением доначисления налога на прибыль в размере 885 395 руб, соответствующих пени и штрафов по эпизоду с ООО «Спектр». В данной части выводы суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении требований налогоплательщика являются верными.

При этом суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Эпизод , связанный с доначислением налога на добавленную стоимость в размере 5473583 руб., налога на прибыль в размере 6081758 руб., пени по налогу на прибыль в размере 837 635 руб. штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 121632 руб. в связи с выводами Инспекции о занижении Обществом в 2012 году выручки в размере 30 408 792,21 руб. от реализации в адрес ООО «Союз-Энергия» двух комплектов частей котлов-утилизаторов КГТ-12/2,4-380 на сумму 35882374, 81 руб.( в том числе 5 473 583 руб. НДС).

В силу ст. 246 НК РФ ( здесь и далее в редакции , действовавшей в спорный период) российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций, регулирование данного налога осуществляется в соответствии с нормами гл. 25 НК РФ.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст.249 НК РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Согласно положениям пункта 1, 3 ст.271 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В свою очередь положениями п.1 ст. 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии со ст.313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому. Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя. Налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы документов налогового учета.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

2) аналитические регистры налогового учета;

3) расчет налоговой базы.

Положениями ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц ( п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания ( п.4 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»)

Таким образом, основанием для включения в состав доходов выручки от реализации товаров (работ, услуг) является совершение налогоплательщиком хозяйственной операции по передаче права собственности на товары ( работы, услуги) в соответствующем налоговом периоде.

При этом, составление первичного документа в отсутствии реальной хозяйственной операции не является основанием для отражения такого первичного документа в данных бухгалтерского и налогового учета.

Налоговое законодательство связывает возникновение обязанности по уплате налога не с составлением какого-либо документа, а совершением хозяйственной операции, подлежащей учету для целей налогообложения в соответствующем налогов периоде.

На основании п. 1 ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Статьей 224 ГК РФ установлено, что передачей признается вручение вещи приобретателю, а ровно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются установленные данной статьей операции.

Налоговая база по НДС в зависимости от характера осуществляемых налогоплательщиком операций определяется налогоплательщиком в соответствии с требованиями ст. 154 - 159, 162 НК РФ.

В соответствии с положениями абзаца первого п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Налоговая база при отгрузке товаров (работ, услуг) в счет ранее полученной оплаты, частичной оплаты, включенной ранее в налоговую базу, определяется налогоплательщиком в порядке, установленном абзацем первым п.1 ст.154 НК РФ .

При этом суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) подлежат вычету ( п.8 ст.171 НК РФ), которые производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) ( п.6 ст.172 НК РФ).

В силу ст. 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 данной статьи.

Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Таким образом при получении аванса ( предоплаты в счет предстоящих поставок товаров, работ, услуг) налогоплательщик исчисляет сумм налога на добавленную стоимость. При этом при отгрузке товаров, работ, услуг в счет ранее полученных авансов, налогоплательщик вправе принять к вычету сумму НДС, ранее исчисленную с полученных авансов, и обязан исчислить НДС с отгрузки товара.

Как следует из материалов дела, в спорном периоде Обществом осуществлялось производство котлов-утилизаторов различных модификаций по заказам сторонних лиц.

При этом Обществом велся позаказный учет затрат на производство соответствующих изделий, что подтверждается представленным в материалы дела приказом об учетной политике и данными бухгалтерского учета, представленными в материалы дела.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» и ООО МНПК «Союз-Энергия» был заключен договор № 10/949 от 25.11.2005, в рамках которого ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» (Поставщик) обязуется разработать документацию, изготовить, поставить два котла-утилизатора КГТ-12/2,4-380 и два котла-утилизатора КВ-7-115, а ООО МНПК «Союз-Энергия» (Покупатель) оплатить и принять товар в количестве и сроки согласно спецификации, прилагаемой к настоящему договору и являющейся неотъемлемой его частью ( п.1.1. договора) (т.9 л.д. 123-125).

Согласно пункту 3.1 указанного Договора цена продукции составляет 40 282 000 рублей.

Пунктом .2 договора установлено, что стоимость договора является ориентировочной и подлежит согласованию послу выхода конструкторско-технологической документации путем составления новой спецификации.

В силу пункта 4.1 договора № 10/949 от 25.11.2005 запуск заказа в производство осуществляется после поступления авансового платежа на расчетный счет Поставщика.

В силу п.4.2 договора для выполнения налогоплательщиком обязательств по 1.1. договора ООО МНПК «Союз-Энергия» обеспечивает поступление авансового платежа на расчетный счет налогоплательщика в размере 30% суммы по спецификации, оставшиеся 70% оплачиваются по согласованному графику платежей в течение срока изготовления заказа, до момента отгрузки. Отгрузка заказа осуществляется при наличии 100% оплаты договора.

Во исполнение договора № 10/949 от 25.11.2005 от ООО МНПК «Союз-Энергия» на расчетный счет ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» поступили денежные средства в качестве предоплаты в сумме 12 084 900 руб. по платежному поручению № 12 от 16.01.2006.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 18.04.2007 г. по делу А08-10098/06-19 с ООО МНПК «Союз-Энергия» в пользу налогоплательщика взыскано 28 198100 руб. основного долга и 1 827 636, 3 руб.процентов, всего 30 025 736 руб.(т.22 л.д.92-95).

При этом, указанным решением не устанавливался факт готовности товара, подлежащего поставке по договору № 10/949 от 25.11.2005, к отгрузке.

Суд, удовлетворяя заявленные требования Общества, исходил из согласованного сторонами графика платежей, отраженного в договоре и согласованной спецификации.

02.09.2008 года налогоплательщиком и ООО МНПК «Союз-Энергия» заключено соглашение № 1 к договору № 10/949 ( т.9 л.д.133-134), согласно которому стороны ( налогоплательщик и ООО МНПК «Союз-Энергия») изменили общую стоимость поставляемого товара до 42 283 000 руб, параметры и сроки поставок котлов КВ-7-115 и КГТ-12/2.4-380, а также порядок оплаты. Были изменены также соответствующие положения спецификации № 1 к договору.

При этом 02.09.2008 между ООО МНПК «Союз-Энергия» и ООО «Союз-Энергия» было подписано соглашение № 122/п о переводе долга(т.9 л.д.127-128), согласно которому ООО «Союз-Энергия» принимает на себя обязательства ООО МНПК «Союз-Энергия» по договору № 10/949 по уплате 30 025 736 руб. Приведенное соглашение, в результате которого новым покупателем Общества стало ООО «Союз-Энергия», согласовано налогоплательщиком

Доказательств того, что товар по договору № 10/949 отгружался либо иным образом передавался в адрес ООО МНПК «Союз-Энергия» либо ООО «Союз-Энергия» до заключения следующего договора, касающегося спорного товара, материалы дела не содержат и Инспекцией таких доказательств не представлено.

Далее между ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» и ООО «Союз-Энергия» был заключен договор № 17/174 от 24.11.2009, предметом которого является обязательство ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» по доработке двух котлов-утилизаторов КГТ-12/2,4-380 и двух котлов-утилизаторов КВ-7-115, которая включает в себя комплекс работ по приведению котлов в рабочее состояние после длительного хранения.

Сторонами договора было согласовано техническая задание в том числе на котел-утилизатор паровой КГТ-12/2,4-380 ( т.9 л.д.142-168)

Денежные средства в качестве оплаты по договору № 17/174 от 24.11.2009 в сумме 16 000 000 руб. получены по платежным поручениям № 202 от 17.12.2009 и №207 от 21.12.2009.

В 2010 году по накладной № 61 от 12.07.2010 (т.8 л.д.49) в адрес ООО «Союз-Энергия» произведена отгрузка 2-х готовых котлов КВ-7-130Н на сумму 20 472 876 руб., в том числе НДС 3 122 981 руб. 13 коп. (с учетом стоимости доработки).

Таким образом, на начало проверяемого периода у налогоплательщика оставались неисполненными обязательства по поставке 2-х котлов КГТ-12/2,4-380.

При этом сумма кредиторской задолженности Общества перед ООО «Союз-Энергия» на 01.01.2012 составляла 35 882 374 руб. ( с учетом НДС) и представляла собой задолженность по договору №10/949 от 25.11.2005 в сумме 27 882 374 руб. и по договору на их доработку № 17/174 от 24.11.2009 в сумме 8 000 000 руб.

Из материалов дела также следует, что хозяйственная деятельность Общества по изготовлению продукции в пользу Заказчиков осуществлялась с использованием работ и услуг производственной компании - ЗАО «Котельный завод «Белэнергомаш», которому на давальческой основе передавались для переработки необходимые материалы, а в последующем но акту принимался результат работ - готовые изделия.

Ввиду изложенного между ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» (Заказчик) с ЗАО «Котельный завод «Белэнергомаш» (Изготовитель) был заключен договор № 17/03 от 14.01.2006 на изготовление котлов-утилизаторов.

Заказы на изготовление 4-х котлов были переданы Обществом в производство с присвоением номеров 020029, 020028 (для котлов типа КВ-7-130Н) и 020030,020031 (для котлов типа КГТ-12/2,4-380).

В связи с заключением между ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» и ООО «Союз-Энергия» договора № 17/174 от 24.11.2009, между ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» и ООО «Котельный завод «Белэнергомаш» был заключен договор № 17/181 от 08.12.2009 на доработку указанной продукции.

В бухгалтерском учете Общества по дебету счета 43 «Готовая продукция» на начало 2012 года числится себестоимость частей 2-х незавершенных изготовлением котлов по заказам № 020030 и 020031 в размере 13 112 429 руб. 08 коп., что подтверждается данными оборотно-сальдовой ведомости по счету 43 (т. 14 л.д. 30).

При этом, в связи с необходимостью исполнения договора на изготовление котлов с ООО «УПТК» № 17/УПТК-ГЭС/12/1-4/167 от 13.11.2012 (т. 14 л.д.10), в декабре 2012 года было принято решение об использовании частей котлов по заказам № 020030 и 020031 для комплектации котлов, подлежащих поставке в адрес ООО «УПТК». Указанное обстоятельство подтверждается служебной запиской заместителя Генерального директора по продажам Масленникова П.В. № 576 от 11.12.2012 (т. 14 л.д. 5).

На основании служебной записки № 576 от 11.12.2012 заказу на поставку котлов по договору с ООО «УПТК» присвоен номер 020040.

При этом, согласно договору с ООО «УПТК» с учетом дополнительных соглашений №1 от 22.12.2012 и № 2 от 17.07.2013 ( представлены суду апелляционной инстанции) оборудование изготавливается и принимается комплектно постановочными блоками № 1 и №2. По согласованию сторон отгрузка постановочных блоков может производиться отдельными частями ( узлами).

В бухгалтерском учете комплектация заказа для УПТК отражена бухгалтерской справкой № 1201 от 21.12.2012 (т. 14 л.д. 80).

В декабре 2012 года произведена поставка продукции в адрес УПТК на сумму 63 450 000 руб. по накладной ТОРГ-12 № 264 от 24.12.2012 (т. 14 л.д.7).

В связи с использованием частей котлов, предназначенных для ООО «Союз – Энергия» для комплектации иного заказа, в целях исполнения договорных обязательств перед ООО «Союз-Энергией» на основании служебной записки № 589 от 22.12.2012 (т. 14 л.д. 9) был запущен в производство заказ на изготовление 2-х котлов под номером 020041. Изготовление продукции по открытому заказу начато в 2013 году.

В 2013-2014 годах в бухгалтерском учете налогоплательщика по заказу №020041 отражено изготовление и реализация 2-х котлов КГТ -12/2,4-380.

Из пояснений налогоплательщика, согласующихся с представленными данными учета, следует, что в бухгалтерском учете Общества организован обособленный учет расходов на производство котлов по установленной идентификацией по номеру заказа.

В соответствии с принятой учетной политикой прямые расходы на изготовление продукции отражаются по дебету счета 20 «Основное производство» с обеспечением аналитических данных по каждому из находящихся в работе заказов по присвоенным на основании служебных записок номерам (в случае, когда заказ представляет собой конструктивно сложенное сооружение, состоящие из нескольких частей, каждой части может быть присвоен номер через дробь к номеру основного заказа).

Производство готовых изделий осуществляется по договору с Исполнителем - ООО «Котельный Завод «Белэнергомаш» путем предоставления последнему давальческих материалов для переработки. По мере изготовления продукции либо неделимых частей продукции Исполнитель предоставляет документы: лимитно-заборные карты на использование предоставленных ему материалов, производственные отчеты, акты выполненных работ (т. 7 л.д. 161-194, т. 10 л.д. 4-55, т. 11-12, т.23 л.д.1-117).

В целях верного отражения расходов по заказам в первичных документах, подтверждающих расходы, приводится ссылка на номер заказа: в лимитно-заборных картах на списание материалов номер заказа указан в составе показателя № карты, в производственных отчетах Исполнителя - в преамбуле документа, в актах на выполнение работ - в наименовании услуги.

Из указанных первичных документов следует, что в 2013 и 2014 году ООО «Котельный Завод «Белэнергомаш» производились работы для Общества по заказу №020041 ( ООО «Союз-Энергия»), также происходило списание материалов.

Согласно актам сверки задолженности, подписанной сторонами (ОАО «ХК Энергомаш-Строй» и ООО «Союз-Энергия»), сумма задолженности Общества в виде перечисленной предоплаты оставалась неизменной в сумме 35 882 374 руб. 81 коп. на протяжении 2011 - июнь 2014 (т. 8 л.д. 50-53)

Реализация продукции ООО «Союз-Энергия» произведена на основании товарной накладной от 02.07.2014 № 249 на сумму 35 882 374 руб. 81 коп., в том числе НДС 5 473 582 руб. 60 коп. (т. 9 л.д.168).

В указанном налоговом периоде( 2014 г.) Обществом отражен доход для целей налогообложения по указанной операции, а также реализация по налогу на добавленную стоимость.

Последние отчеты по заказу №020041 представлены Исполнителем за июль 2014 года. После отражения всех расходов на заказ его себестоимость составила 28 212 332 руб. 65 коп., что подтверждается данными оборотно-сальдовой ведомости по счету 43 за 2014 год по номенклатуре «Части котла КГТ-12/2,4-3 80».

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что согласно указанной товарной накладной в адрес ООО «Союз-Энергия» отгружались части котла КГТ-12/2,4-380. Из материалов дела и пояснений налогоплательщика следует, что спорный товар является технически сложной продукцией значительного объема и веса. Ввиду чего, его поставка осуществляется частями .

Приведенные выше обстоятельства подтверждаются представленной в материалы дела совокупностью доказательств, которые согласуются между собой и не имеют противоречий. По существу приведенные доказательства не опровергнуты Инспекцией, на наличие каких-либо противоречий между вышеприведенными доказательствами Инспекцией не указано.

Из материалов дела следует, что вменяя Обществу нарушение налогового законодательства по данному эпизоду ввиду неотражения доходов от реализации двух котлов-утилизаторов КГТ-12/2,4-3 80 в 2012 году Инспекция сослалась на наличие:

акта сдачи готовой продукции от 11.102012 г. по договору № 10/949 от 25.11.2005, согласно которому Общество сдает, а ООО «Союз-Энергия» принимает части котла-утилизатора КГТ-12/2,4-380 – 2 комплекта,

договора № 7 от 11.10.2012 об ответственном хранении , заключенный между Обществом ( Исполнитель) и ООО «Союз-Энергия»( заказчик), согласно которому ООО «Союз-Энергия» передает Обществу на ответственное хранение части котла-утилизатора КГТ 12/2,4-380 – два комплекта на сумму 35 882 374 руб. 81 коп.

акта приема-передачи материальных ценностей на ответственное хранение от 11.10.2012 о принятии Обществом на ответственное хранение частей котла КГТ-12/2,4-380 – 2 комплекта,

акте возврата товара с ответственного хранения от 02.07.2014, согласно которому ОАО «ХК «Энергомаш-Строй» (Исполнитель) сдало, а ООО «Союз-Энергия» (Заказчик) приняло с ответственного хранения товарно-материальные ценности – части Котла-утилизатора КГТ-12/2,4-380 – 2 (два) комплекта общей стоимостью 35 882 374 руб. 81 коп.

Как полагает Инспекция указанные документы свидетельствуют о готовности части котла-утилизатора КГТ-12/2,4-380 – два комплекта на сумму 35 882 374 руб. 81 коп. и их отгрузке Обществом в адрес ООО «Союз-Энергия» в 2012 году ввиду того, что приведенные документы подтверждают переход права собственности на спорный товар, а соответственно и реализацию товара Обществом в налоговом периоде 2012 г.

Действительно, в материалы дела представлены указанные документы, подписанные со стороны Общества подписан генеральным директором Коневым И.В., со стороны ООО «Союз-Энергия» - директором Надточим В.А., скрепленные печатями организаций.

Налогоплательщиком в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении по делу судебной технической экспертизы на предмет установления давности изготовления документов, послуживших основанием для выводов Инспекции о занижении Обществом реализации в налоговых периодах 2012 года.

В обоснование заявленного ходатайства налогоплательщик указал, что документы представленные Обществом Инспекции в ходе проверки, а именно:

акт сдачи готовой продукции от 11.102012 г. по договору № 10/949 от 25.11.2005, согласно которому Общество сдает, а ООО «Союз-Энергия» принимает части котла-утилизатора КГТ-12/2,4-380 – 2 комплекта,

договор № 7 от 11.10.2012 об ответственном хранении , заключенный между Обществом ( Исполнитель) и ООО «Союз-Энергия»( заказчик),

акт приема-передачи материальных ценностей на ответственное хранение от 11.10.2012 о принятии Обществом на ответственное хранение частей котла КГТ-12/2,4-380 – 2 комплекта (далее – спорные документы),

не могут свидетельствовать о реализации указанных котлов в адрес ООО «Союз-Энергия» в 2012 году, поскольку данные документы фактически были составлены в 2014 году по просьбе представителей ООО «Союз-Энергия», реализация котлов в адрес ООО «Союз-Энергия» также состоялась в 2014 году и именно в 2014 году Обществом исчислены с указанной реализации налоги.

Также налогоплательщик сослался на то, что соответствующее ходатайство заявлялось Обществом в суде первой инстанции, но суд необоснованно его отклонил по причине нецелесообразности проведения экспертизы.

Обществом представлены подлинные документы, которые, как полагает Общество, должны быть подвергнуты экспертизе, подлинные документы – сравнительные образцы.

Инспекция возражала против назначения экспертизы, указывая на то, что данные документы представлены Обществом самостоятельно в ходе проверки, их подписание подтвердила заместитель генерального директора Общества Захарчук Анна Владимировна.

Изучив доводы сторон, исследовав материалы дела и представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости удовлетворения заявленного Обществом ходатайства. При этом суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой.

Положениями ст. 268 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что заявляя в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы на предмет установления соответствуют ли даты, указанные в спорных документах дате проставления печатей и подписей на данных документах ООО «Холдинговая компания «Энергомаш Строй», Общество ссылалось на то, что спорные документы не составлялись в 2012 году, а были составлены в 2014 году по просьбе заказчика. Также Общество ссылалось на то, что реализация котлов не могла состояться в 2012 году, поскольку в период 2012-2014 годах осуществлялась их доработка, что подтверждается данными бухгалтерского учета Общества.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, суд первой инстанции указал на нецелесообразность проведения заявленной экспертизы, поскольку поставленные эксперту вопросы фактически не имеют принципиального значения для разрешения дела по существу (т. 19 л.д. 40-41).

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае, исходя из предмета доказывания по настоящему делу, у суда апелляционной инстанции имеются основания для удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При этом обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч. 2 ст. 65 АПК РФ).

Принципы оценки доказательств установлены положениями ст.71 АПК РФ. Так, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия решения Инспекции по эпизоду с реализацией котлов, послужили спорные документы. Именно на основании спорных документов Инспекция пришла к выводу о наличии у Общества неучтенной в 2012 году для целей налогообложения реализации.

При этом, налогоплательщик ссылался на отсутствие реализации котлов в 2012 году, настаивал на том, что такая реализация в адрес ООО «Союз Энергия» состоялась в 2014 году. При этом, налогоплательщик указывал на наличие расходов на производство котлов в периодах 2012-2014, наличие актов сверки с ООО «Союз-Энергия» за 2012-2014 года, где за Обществом числится задолженность по неотгруженным котлам.

Исходя из изложенного, доводы Общества относительно фактических дат изготовления спорных документов подлежат проверке судом, поскольку, исходя из доводов сторон, входят в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1, 2, 4 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

При этом, суд апелляционной инстанции согласился с доводами Инспекции о том, что экспертизе на спорных документах на предмет соответствия их нанесения дате, указанной в документе, следует подвергнуть подписи В.А. Надточий и печати ООО «СоюзЭнергия», поскольку исходя из обстоятельств настоящего спора проставление именно данных подписей и печатей может наиболее объективно охарактеризовать дату изготовления спорных документов.

Учитывая стоимость проведения экспертизы, а также данные о кандидатурах экспертов, суд апелляционной инстанции с учетом отсутствия возражений Общества, поручил проведение экспертизы Автономной некоммерческой организации «Межрегиональное бюро судебных экспертиза и оценки» (ОГРН 1143600000543), эксперту Лущику Ивану Григорьевичу, имеющему значительный стаж экспертной работы, ученую степень кандидата химических наук, специальную экспертную подготовку по специальности «Применение хромотографических методов при исследовании объектов судебной экспертизы».

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли дата нанесения оттисков печатей ООО «Союзэнерги» и подписей В.А. Надточий дате, указанной в следующих документах:

акт сдачи готовой продукции от 11.10.2012 г. по договору № 10/949 от 25.11.2005, согласно которому Общество сдает, а ООО «Союз-Энергия» принимает части котла-утилизатора КГТ-12/2,4-380 – 2 комплекта,

2. В случае невозможности ответа на первый вопрос, определить, не ранее какой даты был изготовлен каждый документ.

В качестве объектов исследования направить в адрес эксперта подлинные спорные документы.

В качестве сравнительный образцов направить эксперту подлинные :

- доверенность № 25, дата выдачи 01июля 2014 с подписью В.А. Надточий и печатью ООО «СоюзЭнергия»;

- Акт сверки взаимных расчетов за период: 01.01.2014-04.07.2014, содержащий подпись В.А. Надточий и печать ООО «СоюзЭнергия»;

- акт возврата товара с ответственного хранения от 02.07.2014, содержащий подпись В.А. Надточий и печать ООО «СоюзЭнергия».

Подлинные акт сдачи готовой продукции от 11.10.2012 г. по договору № 10/949 от 25.11.2005, согласно которому Общество сдает, а ООО «Союз-Энергия» принимает части котла-утилизатора КГТ-12/2,4-380 – 2 комплекта; договор № 7 от 11.10.2012 об ответственном хранении, заключенный между Обществом ( Исполнитель) и ООО «Союз-Энергия»( заказчик); акт приема-передачи материальных ценностей на ответственное хранение от 11.10.2012 о принятии Обществом на ответственное хранение частей котла КГТ-12/2,4-380 – 2 комплекта; акт возврата товара с ответственного хранения от 02.07.2014, были приобщены судом к материалам дела определением от 21.07.2016.

Подлинные доверенность № 25, дата выдачи 01июля 2014 с подписью В.А. Надточий и печатью ООО «СоюзЭнергия и акт сверки взаимных расчетов за период: 01.01.2014-04.07.2014, содержащий подпись В.А. Надточий и печать ООО «СоюзЭнергия» приобщены судом к материалам дела определением от 28.09.2016.

20.10.2016 судом апелляционной инстанции было получено заключение эксперта АНО «Межрегиональное бюро судебной экспертизы и оценки» №1223-16 от 19.10.2016 со следующими выводами:

исследуемые документы: акт сдачи готовой продукции от 11.10.2012 по договору № 10/949 от 25.11.2005, согласно которому Общество сдает, а ООО «Союз-Энергия» принимает части котла-утилизатора КГТ-12/2,4-380 – 2 комплекта, договор № 7 от 11.10.2012 об ответственном хранении, заключенный между Обществом (Исполнитель) и ООО «Союз-Энергия» (заказчик), акт приема-передачи материальных ценностей на ответственное хранение от 11.10.2012 о принятии Обществом на ответственное хранение частей котла КГТ-12/2,4-380 – 2 комплекта, могли быть изготовлены в 2014 году, а не в 2012 году, как это следует из содержания исследуемых документов. То есть дата изготовления оттисков печатей не соответствует датам в документах.

При этом, экспертом указано, что рукописные подписи от имени «В.А.Надточий» в исследуемых документах имеют множественные пересечения с оттисками печатей ООО «Союз-Энергия», что делает невозможным исследование летучих компонентов методами газово-жидкостной хроматографии и спектрофотометрии данных подписей. Ввиду чего исследоване летучих компонентов с помощью указанных методов экспертом проводилось в штрихах оттисков печатей ООО «Союз-Энергия».

Экспертом также установлено, что первоначально на листы белой бумаги формата А4 были нанесены оттиски круглых печатей ООО «Союз-Энергия», ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй», затем на копировально-множительной технике электрофотографическим способом был выполнен печатный текст, после чего были выполнены подписи от имени Надточий В.А. и Конева И.В.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что документы, на которые ссылается Инспекция в обоснование своей позиции, противоречат совокупности представленных в материалы дела доказательств, результаты оценки которых судом приведены выше.

Ввиду изложенного, приведенные Инспекцией доказательства не могут рассматриваться в качестве безусловных доказательств вменяемого Обществу нарушения и не подтверждают факт передачи имущества Обществом в адрес ООО «Союз-Энергия» в 2012 году, поскольку опровергаются совокупностью представленных в материалы дела иных доказательств. Кроме того, поскольку приведенные выше акты, договор об ответственном хранении могли быть изготовлены в 2014 году, они не могут свидетельствовать о совершении вменяемой Обществу хозяйственной операции в 2012 году.

Как указано выше, на тот факт, что продавец не передавал, а покупатель не получал право собственности на котлы в 2012 году указывают акты сверки задолженности, подписанные сторонами (ОАО «ХК Энергомаш-Строй» и ООО «Союз-Энергия»), в которых сумма задолженности в виде перечисленной предоплаты оставалась неизменной в сумме 35 882 374 руб. 81 коп. на протяжении 2011 - июнь 2014 (т. 8 л.д. 50-53)

Ссылки Инспекции на данные бухгалтерской отчетности ООО «Союз-Энергия» судом апелляционной инстанции отклоняется. Проанализировав имеющуюся в материалах дела бухгалтерскую отчетность ООО «Союз-Энергия» за 2012 и 2013 год (т. 5 л.д. 100-136) можно прийти к выводу, что данные о состоянии дебиторской задолженности в балансе ООО «Союз-Энергия» не подтверждают факт отгрузки продукции в октябре 2012 года, поскольку заявленная в балансе дебиторская задолженность (авансы, выданные поставщику) оставалась практически неизменной. Так на 31.12.11 дебиторская задолженность заявлена в сумме 25 638 тыс. руб. (при том, что только долг Общества должен был составить 35 882 тыс. руб.), на 31.12.12 - 26 073 тыс. руб., на 31.12.13 - 24 513 тыс. руб. В случае получения и принятия на учет ООО «Союз-Энергия» котлов в 2012 году дебиторская задолженность должна была резко уменьшиться.

Судом апелляционной инстанции учтено также, что согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ № 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Учитывая приведенные правовые позиции, суд апелляционной инстанции исходит из того, что Общество не может нести ответственность за данные учета его контрагента, а сами по себе эти данные могут свидетельствовать о ненадлежащем учете в данных бухгалтерской отчетности своих прав ООО «Союз-Энергия» и не могут повлиять на налоговые обязательства Общества применительно к установленным судом апелляционной инстанции обстоятельствам.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактически отгрузка спорного товара произведена в адрес покупателя в 2014 году после их фактического изготовления в требуемой комплектации в рамках вновь открытого заказа № 020041 по служебной записке № 589 от 22.12.2012 (т. 14 л.д. 9), что подтверждается товарной накладной по форме ТОРГ -12 № 249 от 02.07.2014 (т. 9 л.д. 168).

В материалы дела также представлены первичные документы, подтверждающие изготовление котлов в 2013 - 2014 годах (т. 7 л.д. 161-194, т. 10 л.д. 4-55, т. 11-12, т.23 л.д.1-117), в том числе и первичные документы, а также данные учета по взаимоотношениям Общества с ООО «Котельный Завод «Белэнергомаш».

Утверждения налогового органа относительно готовности котлов на дату, указанную в акте, основываются лишь на тексте, приведенном в этом акте, и противоречат, как иной первичной документации, представленной в материалы дела, так и данным бухгалтерского учета Общества.

Более того, указанные Инспекцией документы противоречат также и действиям налогоплательщика по отражению спорной операции для целей налогообложения в 2014 году, при том, что такие действия налогоплательщика согласуются с данными учета, актами сверки Общества и ООО «Союз-Энергия», а также товарной накладной на отгрузку спорного товара.

Ссылка налогового органа на то обстоятельство, что решением по делу №А08-10098/2006 подтверждается факт изготовления Обществом спорных котлов в 2006 году, не согласуется с фактом заключения договора на их доработку в 2009 году № 17/174 и опровергается содержание решения суда, которым указанные факты не устанавливались, а также условиями договора 10/949.

Также ссылки Инспекции о готовности спорных котлов до их доработки носят противоречивый характер ввиду того, что в состав доходов от реализации котлов Инспекцией включена также стоимость их доработки, перечисленная Обществу по договору 17/174.

Ссылки Инспекции на то, что исходя из данных Ростехнадзора отсутствует подтверждение установки парового котла-утилизатора КГТ-12,3-3,9-440, изготовленного по договору №П-1772/12-1-4/167 с ООО «УПТК», по адресу г.Москва, ул.Краснознаменная, д.17, что свидетельствует, по мнению Инспекции, о недоказанности доводов Общества относительно использования частей товара по договору № 10/949 с ООО «Союз-Энергия», судом апелляционной инстанции отклоняются, как не опровергающий доводов налогоплательщика.

Из пояснений налогоплательщика следует, что монтаж указанного котла не окончен, до настоящего времени договор исполняется, а представленные налогоплательщика суду апелляционной инстанции документы подтверждают факт взаимоотношений Общества с ООО «УПТК» по поставке частей котла КГТ-12,3-3,9-440 ( договор, первичные документы, данные учета).

При этом, налогоплательщиком также указано, что по адресу г.Москва, ул.Краснознаменная, д.17 поставлялся и устанавливался котел КГТ-11,6-3,9-440.

Ссылки Инспекции на то, что по своим техническим характеристикам части котла КГТ-12/2,4-380 ( договор с ООО «Союз-Энергия) не могли быть использованы для производства котла КГТ-12,3-3,9-440 ( договор с ООО «УПТК») судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку по сути являются предположением Инспекции, не подтвержденными надлежащими доказательствами.

Также подлежат отклонению доводы Инспекции о недоказанности реализации Обществом частей котла-утилизатора в адрес ООО «Союз-Энергия» в 2014 году, ввиду непредставления транспортных документов.

Из материалов дела следует, что Инспекцией не оспаривается ни факт производства Обществом спорного товара, ни факт наличия расходов на его производство, ни факт реализации спорного товара. Спор имеется только в отношении периода реализации товара. С учетом изложенных обстоятельств, приведенные доводы Инспекции не опровергают совокупность доказательств, свидетельствующих о факте реализации спорного товара в 2014 году.

Ссылки Инспекции на то обстоятельство, что в ходе проверки, а также в рамках досудебного урегулирования спора (возражения по акту проверки, апелляционное обжалование) налогоплательщик не ссылался на факт переадресации заказа ООО «Союз-Энергия» на заказ ООО «УПТК» судом апелляционной инстанции отклоняются. Из материалов дела следует, что Инспекции в ходе проверки было известно о наличии в Обществе позаказного учета затрат. При этом Общество в возражениях ссылалось на факт реализации котлов в адрес ООО «Союз-Энергия» в 2014 году, а в апелляционной жалобе, поданной в УФНС России по Белгородской области на необходимость учета расходов по данной операции для целей налогообложения ( возражения по акту проверки и апелляционная жалоба налогоплательщика ( т.4 л.д.85-108). Ввиду изложенного, у Инспекции имелись возможности для проверки формирования расходов Общества по открытым заказам и соотнесения открытых заказов с существующими договорными обязательствами Общества, в том числе и с учетом их изменения и исполнения.

Также судом апелляционной инстанции принята во внимание правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 28.10.1999 N 14-П, проигнорированная судом первой инстанции, согласно которой при рассмотрении налоговых споров судами должны исследоваться все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

В силу правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда от 12.07.2006 N 267-О, часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

На основании указанного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налогоплательщиком обоснованно не учтена выручка от реализации котлов-утилизаторов в 2012 году, а следовательно доначисление налога на прибыль, исходя из суммы дохода в размере 30 395 978 руб., представляющего собой стоимость указанных котлов-утилизаторов в полной их комплектации с учетом стоимости доработки ( без НДС), в рамках исполнения обязательств по договорам № 10/949 от 25.11.2005 и № 17/174 от 24.11.2009, а также доначисление налог на добавленную стоимость в сумме 5 486 396 руб. произведено неправомерно, ввиду чего решение налогового органа в указанной части необходимо признать недействительным.

По эпизоду доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год по взаимоотношениям Общества с ООО «Спектр» в связи с выводами Инспекции о занижении внереализационных доходов на сумму кредиторской задолженности Общества перед ООО «Спектр», ввиду ликвидации последнего, суд апелляционной инстанции установил следующее.

По указанному эпизоду в порядке апелляционного производства судом проверяется законность доначисления налога на прибыль в размере 6 324 252 руб., штрафа по налогу на прибыль 126 487 руб., пени по указанному налогу в сумме 1 393 494 руб. 32 коп..

В силу положения п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы.

Согласно п.п.18 п. 1 ст. 250 НК внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

Из анализа норм Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н и Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 N 32, следует, что общество обязано включить кредиторскую задолженность в состав внереализационных доходов в случае истечения срока исковой давности либо при наличии оснований полагать, что сумма задолженности с него не будет взыскана. (Определение Верховного Суда РФ от 17.09.2014 № 306-КГ14-1683 по делу № А72-4370/2013).

Согласно ст.419 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

Таким образом, в случае ликвидации кредитора и наличии у налогоплательщика кредиторской задолженности, налогоплательщик обязан включить имеющуюся кредиторскую задолженность перед таким кредитором в состав внереализационных доходов за исключением случаев, когда у должника –налогоплательщика имеются основания полагать, что соответствующая задолженность может быть взыскана, в том числе и в связи с переменой кредитора ввиду уступки права требования.

Так, согласно положениям ст.382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Если должник не был уведомлен в письменной форме о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий. Обязательство должника прекращается его исполнением первоначальному кредитору, произведенным до получения уведомления о переходе права к другому лицу.

В силу положений ст.385 ГК РФ уведомление должника о переходе права имеет для него силу независимо от того, первоначальным или новым кредитором оно направлено.

Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода права к этому кредитору, за исключением случаев, если уведомление о переходе права получено от первоначального кредитора.

Если должник получил уведомление об одном или о нескольких последующих переходах права, должник считается исполнившим обязательство надлежащему кредитору при исполнении обязательства в соответствии с уведомлением о последнем из этих переходов права.

Таким образом, положения гражданского законодательства допускают случаи перемены кредитора в обязательстве без надлежащего уведомления должника, устанавливая при этом, соответствующие негативные последствия ( риски) для кредитора, не уведомившего должника о состоявшейся уступке.

Случаи и основания прекращения обязательств установлены положениями главы 26 ГК РФ.

При этом, положения главы 26 ГК РФ не предусматривает истечение срока исковой давности в качестве основания прекращения обязательств.

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности равен трем годам.

Согласно статье 203 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

В соответствии с положениями ст.206 ГК РФ должник или иное обязанное лицо, исполнившее обязанность по истечении срока исковой давности, не вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения указанное лицо и не знало об истечении давности.

Частью 2 ст.206 ГК РФ установлено, что если по истечении срока исковой давности должник или иное обязанное лицо признает в письменной форме свой долг, течение исковой давности начинается заново.

Судом апелляционной инстанции учтено, что положения части 2 ст.206 ГК РФ вступили в силу после совершения рассматриваемых ниже сделок, однако, учитывая универсальность и последовательность воли законодателя, а также тот факт, что внесение дополнений в ст.206 ГК РФ по сути узаконило сложившуюся правоприменительную практику, суд апелляционной инстанции исходит из того, должник и кредитор вправе признать сложившийся долг за пределами срока исковой давности, а исполнение должником таких обязательств будет являться надлежащим исполнением, что в свою очередь исключает квалификацию соответствующей задолженности в качестве безнадежной с обязательством должника включить такую задолженность в состав внереализационных доходов, и правом кредитора включить такую задолженность в состав внереализационных расходов.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки установлено занижение ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» налоговой базы при исчислении налога на прибыль организаций за 2011 год в связи с не включением в состав внереализационных доходов кредиторской задолженности Общества в сумме 31 621 261 руб. 77 коп. перед ООО «Спектр».

Как следует из материалов дела, ОАО «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» в соответствие с договором 03.08.2010 года №82-1/4-114а и договором от 02.11.2009 года №17/169 приобретало товары у ООО «Спектр» (ИНН7709407180), в том числе в 2010 году. В 2011 году приобретения товаров у данного поставщика не производилось.

В ходе проведения проверки Обществом представлены документы 2010 года на приобретение товаров у ООО «Спектр» ИНН7709407180 (товарные накладные, счета-фактуры) на общую сумму 32 641 221 руб. 11 коп., а также документы на дальнейшее использование приобретенных у ООО «Спектр» товаров.

Сторонами не оспаривается, что по состоянию на 31.05.2011 кредиторская задолженность Общества перед ООО «Спектр» составила 32 641 221, 11 руб. ( установлено решением Инспекции и подтверждено пояснениями налогоплательщика от 02.12.2016, представленными суду апелляционной инстанции).

Также Обществом предоставлены документы на оплату наличными денежными средствами за поставленный товар ООО «Спектр» на сумму 570 000 рублей от 25, 27 мая и 1, 2 июня 2011 года, и документы на проведение взаимозачета на сумму 4 849 635 руб. 92 коп. в октябре 2011 года. ввиду встречных отгрузок товара в адрес ООО «Спектр».

При анализе предоставленных документов и допроса свидетеля Инспекцией установлено, что из отгруженных товаров проведена отгрузка в адрес ООО «Спектр» ИНН 7709407180 только на сумму 449 959,34 рубля. А отгрузка товаров на сумму 4 399 676,58 рублей произведена в адрес одноименного предприятия ООО «Спектр» ИНН 3666133143.

Таким образом, налоговой проверкой установлено, что фактическая кредиторская задолженность по состоянию на 31.12.2011 Общества перед ООО «Спектр» составляет 31 621 261 руб. 77 коп. с учетом уменьшения кредиторской задолженности на сумму отгруженных товаров в адрес ООО «Спектр» в октябре 2011 года 449 959 руб. 34 коп. и 570 000 рублей уплаченных денежных средств.

Инспекцией также установлено, что решением Арбитражного суда г.Москвы от 09.06.2011 по делу № А40-26284/10-86-154Б ООО «Спектр» (ИНН 7709407180) признано банкротом и в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим назначен Булгаков Е.В.

17.10.2011 ООО «Спектр» исключен из Единого государственного реестра юридических лиц на основании Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в связи с банкротством.

Также в материалах дела имеются показания конкурсного управляющего Булгакова Е.В. (т. 6 л.д. 148-153), которые свидетельствуют о не уведомлении налогоплательщика о процедуре банкротства ООО «Спектр».

Исходя из вышеизложенного, , Инспекция пришла к выводу о том, что исключение кредитора (ООО «Спектр») из ЕГРЮЛ в 2011 год повлекло прекращение взаимных обязательств должника и кредитора. Общество, по мнению налогового органа, было обязано включить задолженность перед ООО «Спектр» в сумме 31 621 261 рубль в состав внереализационных доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 год и исчислить с нее налог (п. 18 ст. 250 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности решения Инспекции по указанному эпизоду в части доначисления налога на прибыль в размере 885395 руб. исходя из того, что Обществом не представлено надлежащих доказательств наличия встречных обязательств перед ООО «Спектр» в размере 4399676, 58 руб.

Так в обоснование отгрузки в адрес ООО «Спектр» товаров на указанную сумму Обществом представлены счет-фактура № 358 от 31.10.2011(т.9 л.д.105-108) и накладная на отпуск материалов га сторону от 03.10. 2011 №52 ( т.9 л.д.85-88).

Однако из указанной счет-фактуры следует, что она выставлена в адрес покупателя ООО «Спектр», расположенного по адресу г.Воронеж, ул.Пушкинская, д.05, ИНН 3666133143, тогда как кредитором Общества по спорной задолженности являлось ООО «Спектр» с местом нахождения г.Москва и ИНН 7709407180.

Из представленной накладной не усматриваются идентифицирующие покупателя данные. Так, в данной накладной указано только на наименование получателя – ООО «Спектр».

На печати ООО «Спектр» на данной накладной какие-либо идентифицирующие юридическое лицо данные отсутствуют. Тот факт, что в графе получил данной накладной стоит фамилии Булгаков Е.В. и подпись указанного лица, не свидетельствуют о том, что товары по данной накладной были получены конкурсным управляющим ООО «Спектр» с местом нахождения г.Москва и ИНН 7709407180.

Таким образом, представленные документы не подтверждают факт отгрузки Обществом в адрес ООО «Спектр» с местом нахождения г.Москва и ИНН 7709407180 товара на сумму 4399676, 58 руб.

Доводы Общества о том, что указанные документы составлены по взаимоотношениям именно с ООО «Спектр» с местом нахождения г.Москва и ИНН 7709407180, то есть с кредитором Общества по спорной задолженности, а в счет-фактуре имела место ошибка, судом апелляционной инстанции отклоняются как бездоказательные.

Ввиду изложенного, соответствующая задолженность Общества перед ООО «Спектр» в размере 4399676, 58 руб. не могла быть зачтена ввиду недоказанности наличия у ООО «Спектр» встречных обязательств перед Обществом в указанной сумме. Соответственно данная задолженность подлежала списанию Обществом в состав внереализационных доходов в 2011 г. ввиду ликвидации ООО «Спектр» в 2011 году и отсутствия у Общества каких-либо доказательств и данных, свидетельствующих о том, что указанная задолженность с него будет взыскана.

Однако что касается задолженности Общества перед ООО «Спектр» в размере 27221585, 19 руб. суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для ее списания в 2011 году у Общества не имелось исходя из следующих обстоятельств.

Как указано выше, по состоянию на 31.05.2011 года сторонами согласована сумма задолженности Общества перед ООО «Спектр» в размере 32 641 221, 11.

Из пояснений Общества следует, что ввиду значительной суммы задолженности и отсутствия действий со стороны кредитора, свидетельствующих об освобождении Общества от обязанностей уплаты долга, при наличии акта сверки, у Общества отсутствовали основания полагать, что обязательства по возврату долга прекращены в 2011 году.

Поскольку 3-х летный период, установленный гражданским законодательством для исчисления срока исковой давности, истек 2014 году, в декларации за указанный налоговый период Обществом заявлена сумма внереализационного дохода от списания задолженности в размере 27 221 585,19 (т. 9 л.д. 1-25, 70-71).

Из материалов дела также следует, что 05.12 2014 в адрес Общества поступила претензия от ИП Лысых С.А., согласно которой ИП Лысых С.А. уведомил Общества о том, что он приобрел право требования задолженности Общества перед ООО «Спектр» и просит ее погасить. ( т.9 л.д. 113)

В декабре 2014 года ИП Лысых обратился с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы (т. 9 л.д. 114-118, т.3 л.д.148)

Таким образом, в декабре 2014 года Обществу стало известно о состоявшейся уступке прав требования долга от ООО «Спектр» в адрес ООО «Пеленг» по договору от 17.05.2011 (т. 3 л.д. 154-155, т. 9 л.д. 110-111), а впоследствии ООО «Пеленг» уступило право требования ИП Лысых С.А по договорам от 20.03.2014 (т. 3 л.д. 146-147, т. 9 л.д. 119).

В результате изложенного Обществом с ИП Лысых было заключено соглашение от 12.05.2015 (том. 21 л.д. 120), которым установлена рассрочка по уплате долга в сумме 27 221 585, 19 руб. Данное обстоятельство ни Инспекцией ни Обществом не оспариваются, что следует из представленных суду пояснений сторон и оспоренного решения Инспекции.

01.06.2015 производство по делу №А40-4928/15 по иску ИП Лысых С.А. к Обществу о взыскании 34 273 282, 15 руб. было прекращено ввиду отказа истца от исковых требований.

Таким образом, в настоящий момент обязательства, изначально возникшие в результате сделок по приобретению материалов у ООО «Спектр», Обществом признаны как подлежащие погашению.

Ввиду изложенного Обществом уточнены налоговые обязательства по налогу на прибыль за 2014 год, а сумма внереализационных доходов уменьшена на 31621262 руб. ( 27221585,19 задолженность по ИП Лысых +4399676,58 сумма зачета требований по встречной поставке Общества правомерность которой не признана судом апелляционной инстанции в настоящем деле).

Судом апелляционной инстанции также учтено, что в ходе проверки Инспекцией установлено, что и ООО «Пеленг» и ИП Лысых С.А. подтвердили факт приобретения, а ООО «Пеленг» реализации в адрес ИП Лысых С.А. права требования спорной задолженности.

Кроме того, суду апелляционной инстанции представлены доказательства частичного исполнения Обществом обязательств перед ИП Лысых С.А.

Так, представлено платежное поручение на перечисление Обществом в адрес ИП Лысых С.А. денежных средств в размере 300 000 руб, а также расходные кассовые ордера от 27.06.2016 и 11.08.2016 о выплате ИП Лысых С.А. денежных средств в размере 75000 руб. и 113 698, 39 руб. соответственно.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у Общества оснований для списания кредиторской задолженности перед ИП Лысых С.А. в состав внереализационных доходов ввиду ее фактического признании сторонами и принятия мер к погашению.

Ссылки Инспекции на неосуществление деятельности ООО «Спектр» судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку сам факт поставки, приобретения продукции, наличие у Общества задолженности перед ООО «Спектр» данные доводы опровергает. Более того, указанные обстоятельства по сути послужили основанием для спорных доначислений.

Также отклоняются ссылки на взаимосвязанность ИП Лысых С.А., ООО «Пеленг» и Общества. Из пояснений Инспекции следует, что указанная взаимосвязь прослеживается исходя из места работы должностного лица ООО «Пеленг» ( сотрудник Общества), а также наличия определенных родственных связей между должностными лицами Общества и ИП Лысых С.А.

Указанные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не опровергают реальность спорных операций, а также факт признания и частичной оплаты Обществом задолженности.

Суд апелляционной инстанции исходит также из того, что приобретение значительной задолженности субъекта коммерческих отношений взаимосвязанными либо аффилированными с ним лицами имеет очевидную деловую цель, заключающуюся в сохранении корпоративного контроля над предприятием и предотвращении действий по недружественному поглощению субъекта коммерческой деятельности, в том числе и путем возбуждения процедур банкротства, что в совокупности с исследованными судом обстоятельствами дела опровергает доводы Инспекции о совершении Обществом действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 4 июня 2007 г. № 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В указанном определении Конституционным Судом РФ отражено, что по смыслу правовой позиции КС РФ, выраженной в постановлении от 24.02.2004 г. № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельной и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

При этом, формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций, которую в силу положений ст.ст.65, 200 АПК РФ обязан опровергнуть налоговый орган.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 26 февраля 2008 года № 11542/07, хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

В рассматриваемом случае доводы Инспекции сводятся к сомнениям относительно целесообразности совершенных Обществом операций исходя из собственных представлений о ведении коммерческой деятельности, что не может являться основанием для доначисления налога.

Представленные Инспекцией доказательства с учетом установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств не опровергают ни наличие разумной деловой цели в признании налогоплательщиком обязательств по погашению имеющейся задолженности, ни добросовестность налогоплательщика при определении налоговых обязательств.

Судом апелляционной инстанции учитывается также правовая позиция, изложенная в постановлении Пленума ВАС РФ В соответствии с п. 6 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды» взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Ошибки Общества при проведении инвентаризации задолженности в 2011-2013 годах, на которые ссылается Инспекция, не могут являться основанием для доначисления спорной суммы налога.

Ссылки Инспекции на отсутствие направления уведомлений ООО «Пеленг» и ООО «Спектр» в адрес Общества о состоявшихся уступках, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку исходя из вышеприведенных положений гражданского кодекса Российской Федерации, указанное обстоятельства не опровергает факт состоявшейся уступки прав, а лишь несет определенные риски и последствия для кредитора.

Также отклоняются доводы Инспекции на невозможность приобретения ООО «Пеленг» права требования задолженности Общества со ссылками на обороты по счету указанной организации, поскольку указанные доводы основаны на предположениях и не учитывают наличие различных форм расчетов субъектов хозяйственной деятельности. Оснований полагать, что ООО «Пеленг» вообще не осуществляло какой-либо коммерческой деятельности у суда апелляционной инстанции не имеется. При этом, в материалах дела имеются данные об осуществлении различных расчетов данной организации, в том числе и наличие обязательств по арендным платежам, а также о наличии хозяйственных споров, что невозможно при отсутствии коммерческой деятельности.

Довод Инспекции о том, что руководитель ООО «Спектр» не подтвердил совершение спорных операций, судом апелляционной инстанции оценивается критически, поскольку как следует из представленных Инспекцией данных, указанная организация обладает признаками недобросовестного налогоплательщика. При этом само по себе данное обстоятельство не свидетельствует о недобросовестном поведении Общества.

Доводы Инспекции о том, что арбитражный управляющий ООО «Спектр» не подтвердил наличие задолженности, равно как и не подтвердил ее уступку третьим лицам, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку являются противоречивыми. Так, в случае доказанности отсутствия хозяйственных операций Общества с ООО «Спектр», у Инспекции вообще отсутствовали основания для подтверждения имеющейся у Общества кредиторской задолженности и тем более для отнесения ее в состав внереализационных доходов Общества, поскольку при отсутствии реальных операций соответствующая задолженность возникнуть не могла. Более того, в данном случае следовало подвергнуть корректировке в сторону уменьшения и налоговые обязательства Общества в связи с реализацией товара в адрес указанного контрагента.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что у конкурсного управляющего ООО «Спектр», согласно данным Инспекции, отсутствовала бухгалтерская документация Общества и первичные документы, ввиду чего данное лицо не могло обладать объективными сведениями о совершенных ООО «Спектр» хозяйственных операциях.

Доказательств того, что Общество в силу аффилированности либо в силу иных объективных обстоятельств должно было знать о возможных нарушения законодательства ООО «Спектр» материалы дела не содержат.

Иные доводы Инспекции, в частности указание на то, кто именно подписывал поданные в АС г.Москвы документы от имени Лысых С.А., судом апелляционной инстанции отклоняются как не имеющие правового значения.

Исходя из изложенного, решение Инспекции подлежит признанию недействительным по данному эпизоду в части доначисления 5438857 руб. налога на прибыль, 108779 руб. штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, пени в размере 1230695 руб.

В остальной части по данному эпизоду требования налогоплательщика удовлетворению не подлежат. Решение суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении требований налогоплательщика в части доначисления налога на прибыль в размере 885395 руб. штрафа в размере 200346 руб., пени в размере 162 799 руб., является правильным.

Судом апелляционной инстанции учтено, что согласно согласованным сторонами расчетам на приведенный эпизод приходятся доначисления пени в размере 1431041 руб., в том числе на сумму зачета в размере 4399676 руб. – 200346, на сумму по соглашению с ИП Лысых С.А. в размере 27 221585 – 1230695 руб. Однако с учетом того, что в суде первой инстанции Обществом по данному эпизоду заявлялись требования о признании недействительным решения Инспекции о доначислении пени в размере только 1 393 494 руб., то соответственно судом удовлетворены требования Общества в пределах требований, заявленных в суде первой инстанции и приходящихся на соответствующий эпизод в части взаимоотношений с ИП Лысых С.А.

По эпизоду с доначислением пени по НДС в размере 186 301 руб. в связи с установленным Инспекцией занижением базы по НДС ввиду не отражения для целей налогообложения операций по реализации Обществом товара на экспорт в адрес АО «Монотуотойас и ОАО «NAVOIYAZOT» суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и по существу не оспаривается сторонами в ходе проверки Инспекцией установлено, что Обществом не исчислило НДС с экспортной выручки (АО «Монтуотойас» и ОАО «NAVOIYAZOT») по ставке 18% по истечении 180 дней. В течение 180 календарных дней с момента помещения товара под таможенный режим экспорта Обществом не были собраны необходимые документы для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации продукции на экспорт, спорные операции по ставки 0% в налоговых декларациях Общества не заявлялись.

В результате Инспекцией установлено, что Обществом занижен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость в сумме 2 528 658 руб.

Приведенные нарушения были выявлены Инспекцией в налоговых периодах 3 квартал 2012 г., 1 квартал 2013г., 2 квартал 2013 г.

При этом сторонами не оспаривается ни факт осуществления экспортных поставок в адрес указанных лиц, ни размер выручки, подлежащей отражению для целей налогового учета.

В связи с выявленными нарушениями спорным решением Инспекции Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 2528658 руб., пени в размере 374450 руб, соответствующий штраф по п.1 ст.122 НК РФ.

Как следует из п.п.1 п.1 ст. 164 НК РФ, налогообложение производится по ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

В соответствии с п.9 ст. 165 НК РФ документы, предусмотренные пунктами 1-3 этой статьи, представляются налогоплательщиками в налоговый орган для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в пп.1 и 8 п.1 ст. 164 НК РФ, в срок не позднее 180 дней, считая с даты помещения товаров под таможенные процедуры экспорта, свободной таможенной зоны.

В абзаце втором п.9 ст. 165 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) указано, что если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных процедурах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита налогоплательщик не представил указанные документы, указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов или 18 процентов.

Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы, обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ.

Из материалов дела следует, что 15.04.2015 г. Обществом в Инспекцию представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2014 года, в которой налогоплательщиком заявлена реализация по ставке 0%, а доначисленные решением Инспекции суммы НДС в размере 2 528 658 руб. заявлены в составе налоговых вычетов.

При этом, в целом по декларации исчислена сумма налога к уплате.

Сторонами не оспаривается тот факт, что налогоплательщиком подтверждено право на применение налоговой ставки 0% по спорным операциям по указанной налоговой декларации.

При этом налогоплательщик, не оспаривая ни сумму доначисленного налога, ни примененный штраф, не согласился с начислением пени в размере 186301 руб. за период с 20.04.2014 ( срок уплаты по декларации за 1 квартал 2014 года) по 24.03.2015 ( дата принятия налоговым органом оспоренного решения). Сумма пени в размере 186301 руб. за спорный период согласована сторонами, о чем представлен акт сверки.

Суд апелляционной инстанции полагает требования налогоплательщика по данному эпизоду обоснованными исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (п. 3 ст. 75 НК РФ).

Из указанных положений следует, что условием для начисления пени является наличие у налогоплательщика неисполненной в установленный срок обязанности по уплате налога.

При этом пени в соответствии с положениями ст.72 НК РФ являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога.

Таким образом, при отсутствии соответствующей обязанности начисление пени противоречит положениям ст.ст.72, 75 НК РФ.

Как следует из материалов дела, по состоянию на 20.04.2014 года соответствующая обязанность у Общества отсутствовала в связи с подтверждением права на налоговую ставку 0% , что исключает с указанного момента начисление пени ввиду отсутствия у Общества неисполненной обязанности по уплате налога на добавленную стоимость во вмененной сумме на 20.04.2014.

Судом апелляционной инстанции учтено, что уточненная декларация представлена налогоплательщиком после принятии налоговым органом оспариваемого в настоящем деле решения Инспекции. Однако само по себе данное обстоятельство, с учетом налогового периода, в котором подтверждено право налогоплательщика на применение налоговой ставки 0%, не может служить основанием для применения пени, как способа обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, ввиду отсутствия соответствующей обязанности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что Инспекцией не представлено доказательств законности и обоснованности решения в части начисление пени по указанному эпизоду в размере 186 301 руб.

С учетом того, что пени являются средством обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и установления судом апелляционной инстанции необоснованности доначисления сумм налогов, начисление пеней по налогу на прибыль организаций по эпизоду с ООО «Союз-Энергия» в сумме 837 635 руб., а также пеней по налогу на прибыль организаций по эпизоду с ООО «Спектр» в сумме 1 230 695 руб. ( всего 2068330 руб.)также является необоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога .

Поскольку апелляционный суд пришел к выводу о необоснованности доначисления Обществу сумм налога на прибыль организаций по эпизоду с ООО «Союз-Энергия» и частично по эпизоду с ООО «Спектр» ( в части кредиторской задолженности по соглашению с ИП Лысых С.А. в размере 27 221585 руб.), то привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 121 632 руб. за неуплату налога на прибыль по эпизоду ООО «Союз-Энергия» и 108 779 руб. за неуплату налога на прибыль по эпизоду ООО «Спектр» ( всего 230 411 руб.) также является незаконным.

При этом, в суде апелляционной инстанции сторонами согласованы суммы налогов, пени и штрафов, доначисленные по каждому спорному эпизоду. Также не заявлено возражений налогоплательщиком против расчетов доначисленных сумм, пени и штрафа по налогу на прибыль по эпизоду со списанием кредиторской задолженности перед ООО «Спектр» ( в том числе сумм, приходящиеся на соглашение с ИП Лысых С.А. и суммы, приходящиеся на произведенный Обществом зачет в счет погашения кредиторской задолженности перед ООО «Спектр»).

Соответствующие расчеты представлены суду апелляционной инстанции.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Инспекцией не представлено надлежащих доказательств законности оспоренного решения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5473583 руб. ( эпизод с ООО «Союз-Энергия»), пени по НДС в размере 186 301 руб. ( эпизод по экспортной выручке, налога на прибыль организаций в сумме 11520615 руб. ( эпизод с ООО «Союз-Энергия» и частично эпизод с ООО «Спектр» в части кредиторской задолженности в размере 27221585 руб.) пени по налогу на прибыль в размере 2 068330 руб. ( эпизод с ООО «Союз-Энергия» и частично эпизод с ООО «Спектр» в части кредиторской задолженности в размере 27221585 руб.), привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 230411 руб. ( эпизод с ООО «Союз-Энергия» и частично эпизод с ООО «Спектр» в части кредиторской задолженности в размере 27221585 руб.).

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции , которым Обществу отказано в удовлетворении требований в полном объеме в указанной части подлежит отмене с удовлетворением требований налогоплательщика и признанию недействительным в указанной части.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Белгороду устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй».

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается в размере 3000 рублей.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в следующих размерах – 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Поскольку в статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен возврат истцу (заявителю), требования которого удовлетворены судом, уплаченной им госпошлины из федерального бюджета, госпошлина, уплаченная истцом (заявителем) в таком случае, подлежит взысканию в его пользу также с проигравшей стороны.

В соответствии с пунктом 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

При подаче заявления о признании решения налогового органа недействительным Общество уплатило государственную пошлину по платежному поручению №1649 от 03.07.2015 в размере 6000 руб.

При подаче апелляционной жалобы Обществом была произведена уплата государственной пошлины по платежному поручению №484 от 03.03.2016 в размере 3000 руб.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, учитывая результат рассмотрения дела, и в соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 НК РФ государственная пошлина в сумме 4500 руб., из которых 3000 за рассмотрение заявление в суде первой инстанции и 1500 за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежит отнесению на Инспекцию.

Также открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 рублей, уплаченную за подачу заявление о признании недействительным ненормативного акта, 1500 рублей, уплаченную за подачу апелляционной жалобы, о чем надлежит выдать справку.

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявления об обеспечении иска уплачивается государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Тем не менее, арбитражное процессуальное законодательство предусматривает особенности применения обеспечительной меры в виде приостановления действия акта, решения государственного органа.

В частности, в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 11.07.2014 № 46 разъяснено, что обязанность по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица не предусмотрена (часть 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса).

В рассматриваемом случае ходатайство о приостановлении действия оспариваемого решения государственного органа является обеспечительной мерой, возможность применения которой закреплена частью 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса, обложению государственной пошлиной не подлежит.

Из материалов дела следует, что при подаче ходатайства о приостановлении действия оспариваемого ненормативного акта Обществом была уплачена государственная пошлина по платежному поручению №1609 от 29.06.2015 в размере 3000 рублей.

Таким образом, учитывая изложенное, государственная пошлина уплаченная при подаче ходатайства о принятии обеспечительных мер в размере 3000 руб. подлежит возврату заявителю.

Определением апелляционного суда от 28.09.2016 по делу назначена судебная экспертиза, установлен размер вознаграждения эксперту в сумме 58 235 руб.

В силу положений статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде относятся в частности денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Согласно пунктам 20, 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (статьи 98, 100 ГПК РФ, статьи 111, 112 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

Положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 ГПК РФ, статья 111 КАС РФ, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении:

иска неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку требования, направленного на защиту личных неимущественных прав (например, о компенсации морального вреда);

иска имущественного характера, не подлежащего оценке (например, о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения);

требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (статья 333 ГК РФ);

требования, подлежащего рассмотрению в порядке, предусмотренном КАС РФ, за исключением требований о взыскании обязательных платежей и санкций (часть 1 статьи 111 указанного кодекса).

Вместе с тем правило о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек применяется по экономическим спорам, возникающим из публичных правоотношений, связанным с оспариванием ненормативных правовых актов налоговых, таможенных и иных органов, если принятие таких актов возлагает имущественную обязанность на заявителя (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Учитывая, правило о пропорциональном возмещении судебных расходов, подлежащее применению при распределении судебных расходов на оплату экспертизы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду в пользу открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 47 361 руб. 25 коп., учитывая соотношение требований, заявленных в суде первой инстанции и удовлетворенных судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену определения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 10.02.2016 по делу № А08-4876/2015 отменить в части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду от 24.03.2015 № 14-14/19 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 473 583 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 186 301 руб., доначисления налога на прибыль в размере 11 520 615 руб., пени по налогу на прибыль в размере 2 068 330 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в размере 230 411 руб.

Признать решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду от 24.03.2015 № 14-14/19 в указанной части недействительным.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Белгороду устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй».

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Белгородской области от 10.02.2016 по делу № А08-4876/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» – без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Белгороду (ОГРН 1043107046531, ИНН 3123021768) в пользу открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» (ОГРН 1053107138600, ИНН 3123125855) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции в размере 4 500 руб., судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 47 361 руб. 25 коп.

Возвратить открытому акционерному обществу «Холдинговая компания «Энергомаш-Строй» (ОГРН 1053107138600, ИНН 3123125855) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, уплаченную за подачу апелляционной жалобы, 3000 рублей, уплаченную при подаче заявления в суд первой инстанции, и 3000 за подачу заявления о принятии обеспечительных мер.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья М.Б. Осипова

Судьи Н.А. Ольшанская

Т.Л. Михайлова