Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Орловской области: ФИО2, представитель по доверенности № 13 от 13.03.2017 сроком на один год; ФИО3, представитель по доверенности № 10 от 20.02.2017 сроком на один год; ФИО4, представитель по доверенности № 9 от 12.09.2016 сроком на один год;

от общества с ограниченной ответственностью «Северный ветер»: ФИО5, представитель по доверенности от 19.12.2015 сроком на три года;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 23.11.2016 по делу № А48-4908/2016 (судья Жернов А.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственность «Северный ветер» (ОГРН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Орловской области (ОГРН <***>) о признании частично недействительным решения от 31.03.2016 №4 (в редакции решения от 08.07.2016 № 85),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственность «Северный ветер» (далее -

Общество, налогоплательщик, ООО «Северный ветер») обратилось в Арбитражный суд Орловской области с первоначальным заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Орловской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 25.02.2016 №4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения УФНС по Орловской области от 08.07.2016 № 85.

18.11.2016 Общество в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации уточнило заявленное требование, просило суд первой инстанции принять отказ от заявленного требования о признании недействительным решения Инспекции от 31.03.2016 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области №85 от 08.07.2016 в части начисления пени по транспортному налогу в размере 279 руб. и прекратить производство по делу в указанной части; признать недействительным решение Инспекции от 31.03.2016 №4 в редакции решения УФНС России по Орловской области №85 от 08.07.2016 в части:

привлечения к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 130 350 руб. (п.3.1. решения) и предложения уплатить его в указанном размере (п.3.2. решения);

привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДФЛ в сумме 311 808 руб. (п.3.1. решения) и предложения уплатить его в указанном размере (п.3.2. решения);

предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 666 685 руб. (п.3.1., п.3.2. решения);

начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 98 690 руб. 90 коп. (п.3.1. решения) и предложения уплатить их в указанном размере (п.3.2. решения);

начисления пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 53 676 руб. (п.3.1. решения) и предложения уплатить их в указанном размере (п.3.2. решения);

уменьшения убытков по налогу на прибыль в сумме 7 014 055 руб. (п.3.2. решения).»

Решением Арбитражного суда Орловской области от 23.11.2016 требования Общества удовлетворены, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Орловской области от 31.03.2016 №4 «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 08.07.2016 № 85) в части: привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 130 350 руб. (п. 3.1 решения) и предложения уплатить его в указанном размере ( п. 3.2 решения); предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 666 685 руб. ( п.п. 3.1, 3.2 решения); начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 98 690 руб. 90 коп. ( п. 3.1 решения) и предложения уплатить их в указанном размере (п. 3.2. решения); уменьшения убытков по налогу на прибыль в сумме 7 014 055 руб. (п. 3.2. решения) признано недействительных.

Производство по делу в части требования о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Орловской области от 31.03.2016 № 4 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 08.07.2016 № 85 в части начисления пени по транспортному налогу в размере 279 руб. прекращено.

В удовлетворении заявленного Обществом требования в остальной части отказано.

С Межрайонной инспекции ФНС России №8 по Орловской области в пользу общества с ограниченной ответственность «Северный ветер» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины взыскано 3 000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, Инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований налогоплательщика отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы по эпизоду осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой налогоплательщиком ЕНВД налоговый орган указывает, что в ходе проверки было установлено отсутствие в компании специального персонала, который мог выполнять работы по восстановлению кузова легковых автомобилей и что фактически деятельность по кузовным и покрасочным работам осуществлял не заявитель, а ООО «АвтоГарант», применяющее в проверяемом периоде упрощенную систему налогообложения отражая в заказ-нарядах и актах выполненных работ стоимость реализуемых работ, услуг, по ремонту автотранспорта, с учетом стоимости материалов по покраске без выделения НДС.

При этом факт привлечения по договору подряда стороннего предпринимателя для выполнения работ по кузовному ремонту установлен судом первой инстанции и налогоплательщиком не оспаривался.

Налоговый орган не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что один и тот же заказ-наряд в зависимости от характера повреждений мог выполняться как сотрудниками организации, так и третьими лицами в необходимой части, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела. Инспекция указывает, что ООО «АвтоГарант» выполняет весь комплекс работ по восстановлению аварийных автомобилей за счет страховых компаний.

Таким образом, налоговый орган указывает на неправомерное применение Обществом ЕНВД в части оказания кузовных, покрасочных и иных работ, приобретенных Обществом у ООО «АвтоГарант», поскольку Обществом не соблюдены условия, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право на применение ЕНВД в части выполнения кузовных и покрасочных работ с привлечением третьего лица. Для данного вида оказанных услуг налогоплательщик должен был применять общую систему налогообложения.

Относительно эпизода по расходам на рекламу Инспекция обращает внимание апелляционного суда на следующие обстоятельства. Анализ представленных налогоплательщиком документов показал, что ряд рекламных материалов, представленных заявителем, не может быть принят в качестве подтверждающих понесенные расходы, поскольку содержат указание на «Возрождение» или «Автогермес» и не содержат ссылки на ООО «Северный ветер». Кроме того, в рекламных материалах указан некорректный адрес Общества.

Таким образом, Инспекция полагает, что спорные суммы расходов на рекламу не связаны с деятельностью налогоплательщика, ввиду чего не подлежали отнесению в состав расходов для целей налогообложения налогом на прибыль прибыли от деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Общество возражает против доводов налогового органа, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта лишь в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исходя из доводов апелляционной жалобы Общество, обжалует определение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований. Сторонами ходатайство о пересмотре определения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, соответствующих возражений не заявлено, в связи с чем, учитывая положения части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 23.11.2016 по настоящему делу в обжалуемой части, т.е. в части удовлетворения требований Общества и признании частично недействительным решения налогового органа.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, а также налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента, за период с 01.01.2012 по 28.06.2015.

По итогам проверки составлен акт проверки от 25.02.2016 № 4.

По результатам рассмотрения акта и материалов проверки налоговым органом вынесено решение № 4 от 31.03.2016, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 130 350 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость и излишне возмещенный из бюджета налог; предусмотренной ст. 123 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДФЛ в виде штрафа в размере 311 808 руб.

Также указанным решением Обществу доначислено и предложено уплатить 437 960 руб. неуплаченного налога на добавленную стоимость и 238 348 руб. излишне возмещенного налога на добавленную стоимость, а также пени но налогу в размере 100 382 руб. 78 коп.; пени за несвоевременную уплату транспортного налога в размере 279 руб.; пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 53 676 руб.

Кроме того, налогоплательщику произведено уменьшение убытков, исчисленных по налогу на прибыль организаций за 2012-2014 годы в сумме 7 038 418 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Орловский области от 08.07.2016 №85 по жалобе Общества оспариваемое решение Инспекции отменено в части уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2012 год в сумме 24 363 руб. (п. 3.2 решения), излишнего возмещения НДС за 4 квартал 2012 года в сумме 9 623 руб. (п.п. 3.1, 3.2 решения), начисления пени по НДС в сумме 1691 руб. 88 коп. (п. 3.1. решения). В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Основанием для доначисления налогоплательщику спорных сумм налогов, начисления соответствующих пеней и штрафных санкций послужил вывод Инспекции о том, что ООО «Северный ветер», приобретая кузовные, покрасочные и иные работы и услуги у ООО «АвтоГарант» для последующей перепродажи физическим и юридическим лицам, являющимися непосредственными заказчиками данных работ и услуг, неправомерно не исчислял и не уплачивал с данного вида деятельности налог на добавленную стоимость за 2012-2014 годы, а также завысил убытки по налогу на прибыль организаций, применяя при этом систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в части оказания данных работ и услуг. Также по результатам проведенной выездной налоговой проверки сделан вывод о завышении Обществом убытка по налогу на прибыль организаций, в связи с необоснованным включением в расходы затрат на рекламу на основании документов, которые не отвечают положениям ст. 252 НК РФ.

Общество, полагая свои права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности нарушенными, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 31.03.2016 №4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования в части, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

На основании пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) ( здесь и далее – в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Указанная система налогообложения может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

На территории Орловской области единый налог на вмененный доход введен законом Орловской области от 26.11.2002 № 290-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса к видам деятельности, подпадающим под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, относится, в том числе, оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автомототранспортных средств.

Согласно ст. 346.27 НК РФ услуги по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автомототранспортных средств - платные услуги, оказываемые физическим лицам и организациям по перечню услуг, предусмотренному Общероссийским классификатором услуг населению ОКУН 002-93.

В Общероссийском классификаторе услуг населению услуги по ремонту

автотранспортных средств перечислены в подгруппе 017000 «Техническое обслуживание и ремонт транспортных средств, машин и оборудования» и включают в себя значительный перечень услуг (работ), осуществляемых при ремонте и техническом обслуживании автомототранспортных средств, в том числе ремонт двигателей (017202), ремонт рулевого управления и подвески (017204), ремонт тормозной системы (017205), регулировка углов установки управляемых колес (017107), электротехнические работы на автомобиле (017110), работы по защите от коррозии и противошумной обработке (017210), шиномонтажные работы (017211) и т.д.

Статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления единого налога на вмененный доход при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств применяется физический показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя». Базовая доходность - 12000 рублей в месяц.

В силу ст. 346.27 НК РФ под количеством работников понимается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Относительно эпизода по ЕНВД из оспариваемого решения следует, что основанием для его вынесения послужил в указанной части послужил вывод налогового органа о неправомерном применении Обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг по ремонту автотранспортных средств, в связи с привлечением сторонних организаций по договорам субподряда.

При этом из содержания оспоренного ненормативного акта следует, что Инспекция, руководствуясь разъяснениями Минфина России ( письмо от 05.03.2011 №03-11-06/3/26, исходила из того, что право на применения ЕНВД при осуществлении деятельности в сфере оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств имеют только те налогоплательщика, которые непосредственно ( без привлечения подрядчиков) осуществляют соответствующие работы, а деятельность организаций, не имеющих соответствующих работников , не располагающих собственной базой для ремонта автотранспортных средств и привлекающих к выполнению работ субподрядные организации, является посреднической и не подлежит переводу на уплату ЕНВД .

Признавая приведенные выводы Инспекции не соответствующими фактическому характеру осуществляемой Обществом предпринимательской деятельности, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН <***>. Основным видом деятельности налогоплательщика является торговля автотранспортными средствами, дополнительным, среди прочего, техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств.

При этом, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество в спорный период оказывало гражданам и организациям услуги по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств в том числе на основании заказ-нарядов.

Для этого у Общества имеется производственное помещение, используемое в качестве станции технического обслуживания автомобилей и необходимое оборудование (подъёмники, домкраты компрессоры, пневматические установки для раздачи масла). Указанное оборудование передано Обществу в возмездное владение и пользование обществом с ограниченной ответственностью «Возрождение», что подтверждается договором субаренды оборудования от 05.07.2012 № ОВ–СВ 120701 актом приме- передачи от 05.07.2012, дополнительными соглашениями №1 от 01.01.2013, №2 от 19.03.2015, №3 от 01.05.2015.

Тот факт, что переданное по указному договору оборудование являлось предметом лизинга, не свидетельствует о том, что Общество не могло использовать его в своей деятельности.

Также для выполнения ремонтных работ и технического ООО «Северный ветер» располагает квалифицированными кадрами (более 25 работников: оператор сервис-бюро 2 человека; инженер по гарантии 1 человек; мастер цеха I категории 2 человека; мастер-приемщик I категории 3 человека: мастер-приемщик кузовного цеха 1 человек; мойщик - 4человек; слесарь по ремонту автомобилей 3 категории- 7 человек; слесарь по ремонту автомобилей 4 категории- 3 человека; слесарь по ремонту автомобилей 5 категории - 2 человека, имеющими соответствующее образование, профессиональную подготовку, опыт (стаж) работы, что подтверждается штатными расписаниями, должностными инструкциями.

Из материалов дела следует, что 05.06.2012 между ООО «АвтоГарант» и ООО «Северный ветер» заключен договора №Ю-420/ТС на выполнение работ по ремонту и обслуживанию автомобилей, в соответствии с условиями которого ООО «АвтоГарант» (исполнитель) обязалось в интересах ООО «Северный ветер» (заказчика) оказывать за вознаграждение комплекс услуг по техническому обслуживанию автомобильной техникиотечественного и иностранного производства, диагностики, текущего и планового ремонта автотранспортных средств на условиях и в сроки, предусмотренные договором, а Общество обязалось принять результаты работы и оплатить.

Исполнитель выполнял работы по ремонту автотранспортных средств на основании оформленных заказ-нарядов с перечнем необходимых работ и выполненных работ по заказ нарядам (т. 3 л.д. 55-155, т. 4 л.д.2-151, т. 7 л.д.118-133).

После окончания работ Обществом осуществлялась их приемка с оформлением акта приема - передачи выполненных работ.

При этом, из материалов дела также следует, что ответственность за сроки, качество работ перед заказчиками-физическими лицами и организациями, а также ответственность перед страховыми компаниями, с которыми у Общества были заключены договоры, несет Обществом

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что налогоплательщик по всем заказ-нарядам на ремонт автомобилей осуществлял работы собственными силами в той или иной части.

Судом первой инстанции установлено и не опровергнуто Инспекцией, что при каждом ремонте автотранспортных средств сотрудники Общества выполняли определенные работы, которые отражались во внутренних документах организации. Изложенное также подтверждается представленными суду апелляционной инстанции договорами, заключенными Обществом со страховыми компаниями , описанием процесса принятия автомобиля на ремонт, его ремонта и сдаче заказчику, а также должностными инструкциями работников Общества.

Один и тот же заказ-наряд в зависимости от характера повреждений мог выполняться как сотрудниками организации, так и третьими лицами в необходимой части.

Судом первой инстанции также установлено и не опровергнуто Инспекцией, что налогоплательщик выполняет основной объем работ по ремонту и техническому обслуживанию автотранспорта. Выручка, полученная от оказания услуг по ремонту автотранспортных средств по утверждению Общества, не опровергнутого Инспекцией, в 2012 году у Общества составила: 9 891 000 руб. (стоимость услуг оказанных ООО «АвтоГарант» в этом периоде составила - 82 099 руб.); в 2013 году - 38 678 000 руб., в 2014 году - 39 660 000 руб. (стоимость услуг оказанных ООО «АвтоГарант» в эти периоды составила – 1 051 027 руб., и 263 704 руб. соответственно).

Оценивая факт выполнения работ как работниками Общества, так и работниками сторонней организации, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что Налоговый кодекс РФ не содержит правовых норм, регламентирующих каким способом налогоплательщик должен выполнять работы по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств в целях применения ЕНВД, в том числе положений, обязывающих налогоплательщика только самостоятельно производить ремонт автотранспортных средств.

Следовательно, поскольку Налоговым кодексом РФ не установлено иное, с учетом содержания п.1 ст. 11 НК РФ в части заключения договора на выполнение работ в целях применения ЕНВД налогоплательщик имеет право, как осуществлять ремонт автотранспортных средств на основании договора собственными силами, так и привлекать для этого третьих лиц, в частности, для выполнения отдельных операций по ремонту.

Судом первой инстанции также правомерно отмечено, что в оспариваемом решении Инспекции не указана ни одна норма Налогового кодекса РФ, в том числе главы 26.3 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», которую налогоплательщик нарушил, применяя ЕНВД при выполнении работ по ремонту автотранспорта с привлечением третьих лиц.

Случаи, при которых организация не имеет право применять систему налогообложения в виде ЕНВД перечислены в пунктах 2.1, 2.2, 2.3 ст.346.26 НК РФ, которые не имеют отношения к обстоятельствам настоящего дела.

Таким образом, вывод о том, что деятельность по оказанию услуг по ремонту автотранспортных средств с привлечением по договору на выполнение работ сторонних организаций не подлежит переводу на ЕНВД, который делает налоговый орган в оспариваемом решении не соответствует положениям НК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 28.12.2010 № 9534/10, от 22.01.2012 №9790/12, от 29.03.2011 №14315/10), согласно которой положения НК РФ, касающиеся специальных налоговых режимов, не исключают возможности применения этих режимов в случае, если выполнение работ на отдельных этапах осуществляется налогоплательщиком с привлечением иных организаций путем заключения с ними договоров подряда, возмездного оказания услуг. При этом было указано, что право (обязанность) на применение специального налогового режима связывается прежде всего с видом осуществляемой налогоплательщиком деятельности; нормы НК РФ не исключают возможности применения специального налогового режима в случае, если выполнение работ на отдельных этапах осуществляется налогоплательщиком с привлечением иных организаций путем заключения с ними договоров подряда, возмездного оказания услуг; противоположный подход влечет неоправданное ограничение организаций, осуществляющих виды деятельности, подпадающие под спецрежимы, в кооперации с иными лицами, в праве на применение специального налогового режима; дифференциация в зависимости от способа ведения деятельности, подпадающей под спецрежим, носит произвольный характер и не основана на положениях НК РФ.

Аналогичны подход правомерно применен судом первой инстанции и в настоящем деле с учетом установленных судом первой инстанции обстоятельств.

Более того, положения налогового законодательства, в том числе главы 26.3 НК РФ, не исключают возможности применения системы налогообложения ЕНВД в случае, если выполнение работ на отдельных этапах осуществляется налогоплательщиком с привлечением иных организаций путем заключения с ними договоров подряда или возмездного оказания услуг.

Противоположный подход, согласно которому доход, полученный при осуществлении работ по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств с привлечением третьих лиц, исключался бы из дохода, в отношении которого применяется система налогообложения в виде ЕНВД, влечет неоправданное ограничение организаций, занимающихся указанной деятельностью в кооперации с иными лицами, в праве на применение данного специального налогового режима. Подобная дифференциация в зависимости от способа ведения деятельности по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств носит произвольный характер и не основана на положениях НК РФ.

В силу п.2.1 ст.346.26 НК РФ налоговый режим в виде ЕНВД не может применяться в отношении деятельности, подпадающей под данный спецрежим, но осуществляемой в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом.

Из материалов дела следует, что ООО «Северный ветер» осуществляло работы по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств только на основании договора оказания услуг. При выполнении указанных работ договоры простого товарищества (договоры о совместной деятельности) или договоры доверительного управления имуществом не заключались.

Так, привлечённое третье лицо оказывало незначительный объем услуг, по сравнению с услугами оказанными Обществом, что подтверждается первичными документами, имеющимися в материалах дела. Деятельность Обществом и третьим лицом осуществлялась по разным адресам. Местом исполнения договора № Ю-420/Тс от 05.06.2012 на выполнение работ по ремонту и обслуживанию автомобилей являлся автосервис, принадлежащий ООО «АвтоГарант», расположенный по адресу: <...>.

Таким образом, налогоплательщик обладает собственным помещением и оборудованием, а также необходимым штатом сотрудников. На территории ООО «Северный ветер» услуги и работы выполнялись непосредствен самим налогоплательщиком. Кроме того, Инспекцией не установлена полная идентичность приобретенных и реализованных Обществом работ.

Ссылка налогового органа на определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2015 №304–КГ 15-5999 по делу № А70-299/2014 была обоснованно не принята арбитражным судом, поскольку в рамках указанного дела была дана оценка иным обстоятельствам.

Ссылка на идентичность услуг и приведённые в подтверждение данного довода примеры по заказ–нарядам №0000024480 от 23.10.2012, № 279 от 01.10.2012, № 000002625 от 28.01.2013, № 2382 от 25.01.2013 (указанным в отзыве Инспеции при рассмотрении дела в суде первой инстанции) обоснованно не приняты судом, поскольку данные примеры не могут свидетельствовать об идентичности услуг. Из представленных заказ–нарядов следует, что услуги сначала реализовывались Обществом ООО «Пепсико-холдинг» (01.10.2012, 25.01.2013), а потом только услуги приобретались Обществом у ООО «АвтоГарант» ( 23.10.2012, 28.01.2013). Поскольку на момент реализации Обществом услуг заказчику ООО «Пепсико–холдинг», услуги по ремонту Общество еще не приобрело у ООО «АвтоГарант», не возможно сделать однозначный вывод о том, что Обществом реализовывались ООО «Пепсико-холдинг» именно услуги оказанные Обществу ООО «АвтоГарант».

Об отсутствии идентичности оказанных услуг также свидетельствует разное количество операций указанных в заказ–нарядах № 0000024480 от 23.10.2012 и №279 от 01.10.2012 и разное наименование оказанных услуг. Так например в заказ–наряде № 0000024480 от 23.10.2012 указано 4 услуги связанные с бампером ( бампер задний с/у, бампер задний-замена, бампер задний - окраска и бампер задний - замена), а в заказ – наряде №279 от 01.10.2012 указано 3 услуги (бампер задний с/у, бампер задний- замена, бампер задний – окраска).

Кроме того, в материалах дела имеются иные заказ-наряды по которым судом идентичность не установлена.

Инспекцией не представлено доказательств, что Общество не оказывало и не могло оказывать спорных услуг исходя из имеющихся у Общества материальных и кадровых ресурсов, а привлечение сторонней организации для выполнения части работ при оказании услуг по ремонту автотранспортных средств в рассматриваемом случае не может квалифицироваться как осуществление Обществом самостоятельного вида деятельности, подлежащего налогообложению по общей сисьеме налогообложения.

Ввиду изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о правомерности применения налогоплательщиком ЕНВД в отношении деятельности по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств, осуществляемой Обществом как самостоятельно, так и с привлечением третьего лица.

Доводы апелляционной жалобы в данной части по сути выражают несогласие Инспекции с оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств, характеризующих деятельность Общества, что не может служить основанием к отмене либо изменению судебного акта.

Ссылки Инспекции на то обстоятельство, физическим показателем в рассматриваемом случае является количество работников, что исключает возможность при осуществлении деятельности привлекать подрядные организации, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку обязанность, а после 01.01.2013 года - право на применение ЕНВД предоставляется плательщикам в зависимости от осуществляемой налогоплательщиком деятельности, а физический показатель применяется для определения суммы налога, подлежащей уплате.

В рассматриваемом случае, по результатам налоговой проверки Обществу не вменялось занижение суммы ЕНВД, подлежащей уплате по спорному виду деятельности, ввиду занижения физического показателя.

В силу ст. 246 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций, регулирование данного налога осуществляется в соответствии с нормами гл. 25 НК РФ.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

Согласно пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 статьи 264 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 4 ст. 264 ПК РФ установлено, что к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению), информационно-телекоммуникационные сети, при кино- и видеообслуживании.

При этом главой 25 НК РФ не установлено положений, в соответствии с которыми организации для учета расходов на рекламу необходимы одновременно все вышеперечисленные критерии.

Таким образом, налогоплательщик при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль вправе учесть расходы при наличии документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации и подтверждающих факт несения соответствующих расходов, а также связь последних с деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 ст. 9 Федерального закона № 402-ФЗ установлено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В силу п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона № 402-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Таким образом, налогоплательщик вправе учесть расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, при соблюдении всех предусмотренных законодательством о налогах и сборах условий, а именно: при наличии документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающих факт несения расходов, а также принятие к учету товаров, работ, услуг, связанных с деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода.

Иными словами для отнесения затрат в состав расходов для целей исчисления налогом на прибыль организаций, помимо наличия самих документов, оформленных надлежащим образом и подтверждающих несение расходов, необходимо установление связи произведенных расходов с деятельность налогоплательщика.

Как следует из акта выездной налоговой проверки от 25.02.2016 №4 и оспариваемого решения, по мнению налогового органа расходы на рекламу ООО «Северный ветер» не соответствуют критерию обоснованности и документального подтверждения. Основанием для такого вывода послужило то, что рекламные материалы (тексты аудиороликов, фото размещенных перетяжек, баннеров, наклеек и т.д.) не содержат наименования ООО «Северный ветер», либо не представлены в ходе проведения выездной проверки.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии с дилерским договором № UR260, заключенным между ООО «Северный ветер » и ООО «Форд Соллерс Холдинг» 21.01.2012, с одобрения завода-изготовитсля ООО «Северный ветер» является уполномоченным дилером по продаже и обслуживанию автомобилей марки Форд па территории Орловской области.

Статьей 7 указанного дилерского договора предусмотрена обязанность ООО «Северный ветер» осуществлять продвижение продукции ООО «Форд Соллерс Холдинг», в том числе путем введения рекламных акций.

Таким образом, положения дилерского договора предусматривают исключительное право ООО «Северный ветер» на использование товарного знака при реализации и продвижении продукции ООО «Форд Соллерс Холдинг», чем обусловлена необходимость указания на всех рекламных продуктах фирменного наименования и логотипа «Форд».

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с исследованными налоговым органом первичными документами и содержанием рекламных материалов к указанным документам фактически рекламировалась продукция и услуги, реализуемые ООО «Северный ветер», поскольку на всех рекламных материалах в том или ином виде имелось упоминание фирменного наименования и логотипа «Форд», что свидетельствует об экономической оправданности расходов на рекламу.

При этом, отклоняя ссылки Инспекции на то обстоятельство, что в рекламных материалах, представленных Обществом в дополнение к первичным документам, подтверждающим расходы на рекламу имелось указание на ООО «Возрождение», а место нахождения не соответствовало месту нахождения Общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 01.06.2012 между ООО «Северный ветер» и ООО «Возрождение» был заключен договор аренды нежилого здания №12/06/01 ОВ-СВ, пунктом 1.1 которого предусмотрено, что арендодатель передает, а арендатор принимает в возмездное владение и пользование здание: автосалон по продаже автомобилей, расположенное по адресу: Орловская обл., Орловский район, Платоновское с/п, <...>, лит.А.

Из объяснений Общества, содержащихся в дополнении к заявлению следует, что для удобства клиентов в рекламных материалах в качестве места нахождения автосалона Общества указывается «Московское шоссе, напротив ТРЦ РИО». В подтверждение данного довода Общество представило карту, размещенную на сайте https://yandex.ru/maps ,из которой следует, что автосалон «Ford» расположен непосредственно напротив Торгово-развлекательного центра РИО (<...>),

Кроме того, ряд рекламных продуктов содержит указание телефонного номера ООО «Северный ветер», а именно: (4862) 495-445.

В соответствии с договором об оказании услуг связи №157302036655 от 26.06.2012 и договором №157302036638 от 25.06.2012, заключенными между ООО «Северный ветер» и ОАО «МТС» оператор оказывает абоненту услуги междугородной и международной связи.

Согласно акту сдачи-приемки работ от 25.06.2012 за абонентом ООО «Северный ветер» закреплен абонентский номер <***>, что опровергает довод налогового органа о ведении рекламных компаний в интересах третьих лиц.

Таким образом, вся информация, указанная в рекламных материалах (номер телефона, адрес, марка автомобилей и запасных частей, сервисное обслуживание) имеют непосредственное отношение к основной деятельности ООО «Северный ветер», что опровергает довод налогового органа о необоснованности понесенных расходов на рекламу.

В представленных в материалы дела актах оказания услуг и выполнения работ, так же как и в счет-фактурах и платёжных поручениях об оплате услуг по рекламе, отсутствуют сведения о том, что ООО «Северный ветер» размещалась и оплачивалась реклама других организаций.

Доказательств того, что ООО «Возрождение», указанное в части рекламных материалов, является официальным дилером автомобилей «Форд» либо деятельность указанной организации связана с реализацией таких автомобилей, Инспекцией не представлено.

Кроме того, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, Определениях от 04.06.2007 №№ 320-О-П, 366-О-П разъяснил, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Ввиду изложенного отклоняются ссылки Инспекции на обоснованность рекламных расходов только при условии указания в рекламных материалах ООО «Северный ветер».

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, указавший в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, судом апелляционной инстанции учтено, что Инспекцией не представлено доказательств и не заявлено доводов о несоответствии представленных Обществом первичных документов, подтверждающих спорные расходы на рекламу, требованиям ст.252 НК РФ и законодательства о бухгалтерской учете. По сути претензии Инспекции сводятся к содержанию рекламных материалов, что в рассматриваемом случае не свидетельствует о несоответствии спорных расходов требованиям ст.252 НК РФ.

Ссылки Инспекции на то обстоятельство, что в отношении части расходов на рекламу не представлены собственно рекламные материалы, судом апелляционной инстанции отклоняются. Так , из представленных в материалы дела первичных документов, усматривается какие именно услуги по какой стоимости и у кого приобретались. Из указанных первичных документов следует, что Обществом приобретались рекламные услуги, а также усматривается в чем они выражались, усматривается связь приобретенных услуг с деятельностью Общества При этом, Инспекцией не представлено доказательств, что приобретенные Обществом услуги не связаны с деятельностью Общества, встречных проверок у контрагентов Общества Инспекцией не проводилось. Ввиду чего отсутствие в отношении ряда расходов фото (видео) материалов либо рекламных текстов, размещаемых на специализированных сайтах, связанных с продажей автомобилей, не опровергается соответствие спорных расходов положениям ст.252 НК РФ.

Также судом апелляционной инстанции учтено, что согласно решения Инспекции в 2012 году Обществом отражено в расходах по налогу на прибыль затрат на рекламу в сумме 1576129 руб., при этом представлено документов в подтверждение произведенных затрат 1 538 377 руб.

Вместе с тем из содержания решения Инспекции невозможно установить какие именно расходы Инспекция посчитала документально неподтвержденными, при том, что из материалов дела следует, что бухгалтерский и налоговый учет в Обществе ведется надлежащим образом. Также из решения Инспекции невозможно установить учитывались ли Инспекцией расходы на рекламу, произведенные Обществом на приобретение рекламных материалов, подтвержденные товарными накладными, поскольку из решения Инспекции следует, что налоговым органом применительно к спорному эпизоду анализировались счета-фактуры, акты выполненных работ, оказанных услуг и рекламных материалов.

При этом, Обществом представлена товарная накладная № 673 от 20.07.2012 на приобретение рекламной продукции у ООО «Принтсервис» на сумму 71046 руб. ( блокноты, папки, пакеты, футболки , ручки, бейсболки, флеш-карты с символикой «Форд»).

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит верным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае осуществление рекламы сервисного центра и продукции торговой марки «Форд» полностью совпадает с коммерческими интересами налогоплательщика, а расходы па указанную рекламу определяются хозяйственной деятельностью ООО «Северный ветер», следовательно, основании для отказа в принятии понесенных затрат у налогового органа не имелось.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ частью 5 статьи 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В нарушение изложенных норм Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №9 по Тамбовской области не представлены надлежащие доказательства соответствия спорного решения регистрирующего органа нормам действующего законодательства.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости признать недействительным решение Межрайонной ИФНС №8 по Орловской области от 31.03.2016 №4 « о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения Управления ФНС России по Орловской области от 08.07.2016 № 85 в части.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Поскольку в статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен возврат истцу (заявителю), требования которого удовлетворены судом, уплаченной им госпошлины из федерального бюджета, госпошлина, уплаченная истцом (заявителем) в таком случае, подлежит взысканию в его пользу также с проигравшей стороны.

В соответствии с пунктом 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

При подаче заявления в Арбитражный суд Орловской области Обществом произведена уплата государственной пошлины в размере 6000 руб. за рассмотрение двух требований. Учитывая, что заявленные Обществом требования удовлетворены, государственная пошлина уплачена Обществом в полном размере, возврат уплаченной государственной пошлины из бюджета в рассматриваемом случае законом не предусмотрен, суд первой инстанции правомерно исходил из положений ст. 110 АПК РФ и взыскал с налогового органа, как с проигравшей стороны, судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку повторяют доводы, заявленные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что при оценке представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции допущены нарушения требований ст.71 АПК РФ.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

При вышеизложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Курской таможни и отмены решения Арбитражного суда Орловской области от 23.11.2016 по делу № А48-4908/2016 в обжалуемой части.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

Вопрос о распределении судебных расходов за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не решается, так как таможенные органы освобождены от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд в качестве истца и ответчика.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Орловской области от 23.11.2016 по делу № А48-4908/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Орловской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья М.Б. ФИО6

Судьи Н.А. Ольшанская

ФИО1