Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от акционерного общества «Орелоблэнерго»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (ИНН <***> ОГРН <***>) на решение Арбитражного суда Орловской области от 25.02.2016 по делу №А48-6981/2015 (судья Володин А.В.) по заявлению казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным бездействия,

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" (далее – заявитель КУ ОО «Орелгосзаказчик») обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – антимонопольный орган, Орловское УФАС России) о признании незаконным отказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении акционерного общества «Орелоблэнерго», содержащийся в уведомлении от 16.09.2015 № 3549/04, и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области возбудить в отношении открытого акционерного общества «Орелоблэнерго» дело по признакам нарушений антимонопольного законодательства, изложенным в заявлении казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" от 16.06.2015 № 2118-15 (с учетом уточнений от 15.01.2016).

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества «Орелоблэнерго» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Решением суда от 25.02.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, казенное учреждение Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что в соответствии с требованиями ч.2 ст.34 Закона №44-ФЗ при заключении контракта должно быть указано, что его цена является твердой. Требование о том, что при заключении контракта указывается, что его цена является твердой названо в законе, как необходимое для договора, заключаемого в соответствии с нормами Закона №44-ФЗ, следовательно, данное условие является обязательным для всех договоров, заключаемых в порядке Закона №44-ФЗ, то есть при отсутствии данного условия в договоре технологического присоединения договор считается незаключенным. Отказ АО «Орелоблэнерго» согласовать существенные условия договора делает невозможным его заключение как таковое, чем ставит КУ ОО «Орелгосзаказчик» в неравное положение по сравнению с другими потребителями, то есть дискриминирует его как потребителя. Запрещенная п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции дискриминация выразилась в том, что заявитель был поставлен в неравное положение с субъектами, существенные условия договора для которых определены исключительно типовой формой. Антимонопольный орган необоснованно сделал вывод об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, вследствие чего необоснованно отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В отзыве на жалобу антимонопольный орган указывает, что договор технологического присоединения к электрическим сетям и требования, предъявляемые к нему, предусмотрены ФЗ «Об электроэнергетике» и Правила № 861, являющимися обязательными для исполнения субъектами розничного рынка электроэнергетики. Существенные условия договора соответствуют требованию Закона о контрактной системе, в связи с чем, не могут повлечь нарушение контрактного законодательства. Пункт 10 договора соответствует условиям типового договора технологического присоединения. Утвержденного Постановлением №861, а установленная государственным органом цена договора в понимании ФЗ «Об электроэнергетике» является неизменной. Противоречия нормам Закона о контрактной системе не установлены. Следовательно, действия сетевой организации не могут быть квалифицированы как необоснованный отказ от заключения договора, повлекший нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Действия по отказу внесения изменений в договор не содержат признаков нарушения п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В судебное заседание АО «Орелоблэнерго» и Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, в соответствии с требованиями Федерального закона «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 №35-ФЗ и Правил №861 АО «Орелоблэнерго» направило в адрес КУ ОО «Орелгосзаказчик» технические условия и договор об осуществлении технологического присоединения № 267 установленной типовой формы.

КУ ОО «Орелгосзаказчик» подписало вышеуказанный проект договора с протоколом разногласий, в котором предложило сетевой организации внести изменения в договор технологического присоединения:

1. преамбулу договора дополнить информацией о том, что «настоящий договор заключен на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 -ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

2. внести в договор п. 10.1 «цена договора определена на весь срок исполнения договора, является твердой и может меняться исключительно в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

АО «Орелоблэнерго» от подписания вышеуказанного протокола разногласий отказалось, мотивируя это тем, что форма типового договора технологического присоединения строго определена действующим законодательством и внесение каких- либо изменений в данную форму не представляется возможным.

Считая, что вышеуказанными действиями АО «Орелоблэнерго», ущемляет интересы государственного заказчика и создает для него дискриминационные условия, КУ ОО «Орелгосзаказчик» обратилось в Орловское УФАС России со следующими требованиями:

«1. возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства;

2. включить в состав комиссии по рассмотрению настоящего заявления специалистов отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти УФАС России по Орловской области (ФИО2), так как рассмотрение настоящей жалобы напрямую связано с толкованием и применением норм Закона «О контрактной системе».

3. выдать АО «Орелоблэнерго» предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства и предписание о принятии мер по устранению последствий такового нарушения, а именно: обязать АО «Орелоблэнерго» привести договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 267 в соответствие с требованиями Закона «О контрактной системе».

4. привлечь АО «Орелоблэнерго» и его должностных лиц к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.»

На основании частей 8-10 статьи 44 Закона «О защите конкуренции», пунктов 3.42 - 3.44 Административного регламента № 339, Орловское УФАС России 16.09.2015 письмом исх. № 3549/04 от 16.09.2015 отказало КУ ОО «Орелгосзаказчик» в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении АО «Орелоблэнерго», в связи с тем, что в действиях АО «Орелоблэнерго», направленных на отказ от внесения изменений в договор технологического присоединения, отсутствовали признаки нарушения антимонопольного законодательства, а так же в связи с тем, что урегулирование разногласий по данному договору в части внесения дополнительных условий находится в плоскости гражданско-правовых отношений и не входит в компетенцию антимонопольного органа.

Считая отказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении акционерного общества «Орелоблэнерго» незаконным, КУ ОО «Орелгосзаказчик» обратилось в Арбитражный суд Орловской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд области исходил из того, что действия Орловского УФАС России по рассмотрению заявления КУ ОО «Орелгосзаказчик» были проведены в соответствии с требованиями Административного регламента №339, в том числе касательно сроков проведения проверки, которая в общей сложности не превысила 3 месяца. Принятое по результатам рассмотрения заявления КУ ОО «Орелгосзаказчик» решение Орловского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «Орелоблэнерго», которое было изложено в письме от 16.09.2015 № 3549/04, не является бездействием государственного органа, так как волеизъявление госоргана было обличено в форму решения - письма от 16.09.2015 № 3549/04.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федерального закона N 135-ФЗ) антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

На основании пунктов 1, 2 части 8 статьи 44 данного Закона по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях: вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения; по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона; отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда; устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 9 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.05.2012 N 339, в случае принятия решения об отказе в возбуждении дела антимонопольный орган направляет заявителю мотивированный отказ.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган в ходе рассмотрения поступивших заявлений устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению, наделен полномочиями по сбору и анализу дополнительных доказательств (при их недостаточности или отсутствии), документов, сведений и пояснений, принятое по результатам рассмотрения заявления антимонопольного органа должно быть мотивированным.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В рассматриваемой ситуации предметом оценки подлежит уведомление антимонопольного органа от 16.09.2015 № 3549/04, содержание которого позволяет признать его решением об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении акционерного общества «Орелоблэнерго».

По делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства предметом судебного исследования является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела.

Апелляционный суд полагает, что выводы антимонопольного органа, положенные в основу отказа в возбуждении дела, соответствуют содержанию поступившего в антимонопольный орган заявления.

При рассмотрении дела было установлено, что в связи с реконструкцией объекта культурного наследия регионального значения - здания Музея писателей-орловцев - филиала бюджетного учреждения культуры Орловской области «Орловский объединенный государственный литературный музей ФИО3» у КУ ОО «Орелгосзаказчик» возникла необходимость заключить с ОАО «Орелоблэнерго» возмездный договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям.

Приказом Орловского УФАС России № 225 от 16.12.2005 АО «Орелоблэнерго» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35%, как осуществляющее деятельность по передаче и распределению электроэнергии.

АО «Орелоблэнерго» является единственным поставщиком, оказывающим услуги по передаче электрической энергии, к сетям которого возможно технологическое присоединение КУ ОО «Орелгосзаказчик»

КУ ОО «Орелгосзаказчик» является учреждением, финансируемым за счет средств бюджета.

КУ ОО «Орелгосзаказчик» предложило сетевой организации внести изменения в договор технологического присоединения:

«1. преамбулу договора дополнить информацией о том, что «настоящий договор заключен на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 -ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Суд апелляционной инстанции полагает верными выводы антимонопольного о том, что признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях сетевой организации отсутствуют и полагает руководствоваться следующим.

Порядок осуществления закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) регламентирован ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Данная норма закона содержит перечень случаев, когда заказчики вправе осуществлять закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), и устанавливает обязанность заказчиков опубликовывать извещения (уведомлять контролирующие органы) об осуществлении такой закупки, оформлять обоснование проведения закупки данным способом, а также вести расчет и обоснование цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики могут осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на сумму, не превышающую 100 тыс. рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать 2 млн. рублей или не должен превышать 5% совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 50 млн. рублей.

Данная норма закона не содержит ограничений по количеству заключенных контрактов в течение одного временного промежутка (месяц, квартал и т.д.) на один и тот же объект (объекты) закупки.

Следовательно, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик может заключить несколько контрактов на поставку одних и тех же товаров (работ, услуг), соблюдая требование о размере годового объема закупок (данная позиция изложена в письмах Минэкономразвития РФ от 16.12.2014 N Д28и-2725, от 06.04.2015 N Д28и-956).

Согласно ст. 42 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе (далее - ЕИС), если иное не предусмотрено вышеуказанным законом.

Требование заявителя на включение в договор информации о том, что «настоящий договор заключен на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 -ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» обусловлено стремлением сократить временной промежуток со стороны действий заказчика.

Вместе с тем, применительно к настоящему спору договор технологического присоединения заключается в любом случае по ч. 1 ст. 93 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции полагает исходить из толкования ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Общий анализ ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ свидетельствует о том, что законодатель предусмотрел различные случаи, когда заказчиком могут осуществляться закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя):

- закупки, осуществляемые в сфере науки, образования, культуры, физической культуры и спорта (охватываются случаи, регламентированные п. п. 10, 13, 14, 15, 17, 18, 33, 35, 37 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

- закупки для нужд обороны и безопасности государства, государственного управления (п. п. 3, 7, 20, 21, 40, ст. 93 Закона N 44-ФЗ):

- закупки в сфере здравоохранения, оборота лекарственных средств и ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций (п. п. 9, 28 и 34 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ ).

- закупки, связанные с приобретением или арендой недвижимого имущества (п. п. 31, 32, 38, 39 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ ).

- закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по итогам несостоявшихся процедур закупки (п. п. 24, ст. 93 Закона N 44-ФЗ).

= закупки в целях, определенных в актах уполномоченных государственных органов, а также осуществляемые исключительно специальными органами исполнительной власти в пределах их полномочий (п. п. 2, 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ ).

- закупки, ограниченные суммой контракта (в данную группу включаются случаи, предусмотренные п.п. 4, 5 ч.1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Пунктом 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ предусмотрен раздельный учет указанных ограничений годового объема закупок для такого федерального органа исполнительной власти, осуществляющего закупки для обеспечения федеральных нужд государственных органов, образованных для обеспечения деятельности Президента РФ, Правительства РФ и каждого такого государственного органа.

Необходимо учитывать, что в указанных случаях в соответствии с ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт должен содержать расчет и обоснование цены контракта.

- закупки, осуществляемые в целях предоставления права на доступ к информации, содержащейся в базах данных (случаи, указанные в п. п. 44 и 45 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ ).

В качестве участников закупки данной группы выступают государственные и муниципальные библиотеки, организации, осуществляющие образовательную деятельность, государственные и муниципальные научные организации.

- закупки товаров, работ, услуг для целей создания, эксплуатации и обслуживания объектов капитального строительства, объектов коммунальной и инженерной инфраструктур, выполнения инженерных изысканий и подготовки проектной документации для строительства специальных объектов. В обозначенную группу как раз включены закупки, осуществляемые в соответствии с п. п. 1, 8, 19, 22, 23, 29, 43 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Инженерной инфраструктурой следует понимать инфраструктуру, обеспечивающую водоснабжение, канализацию, электро-, тепло-, газо- и нефтеснабжение, а также телефонную связь и транспортные сообщения в пределах определенной территории. В состав объектов коммунальной инфраструктуры входят объекты, предназначенные для осуществления поставок товаров и оказания услуг в сферах электро-, газо-, тепло-, водоснабжения и водоотведения до точек подключения (технологического присоединения) к инженерным системам электро-, газо-, тепло-, водоснабжения и водоотведения объектов капитального строительства, а также объекты, используемые для утилизации, обезвреживания и захоронения твердых бытовых отходов. К числу объектов инженерной инфраструктуры следует отнести объекты, обеспечивающие объекты жилищно-гражданского и производственного назначения централизованными системами водоснабжения, канализации, дождевой канализации, теплоснабжения, энергоснабжения, газоснабжения, телефонизации и связи.

Следовательно, заключение договора технологического присоединения по п. 4 ч.1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ идет в противоречии с обусловленностью законодателя по специальному разграничению случаев, когда заказчиком могут осуществляться закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

На основании изложенного анализа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отказ сетевой организации во включении в договор требования заявителя о том, что «настоящий договор заключен на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 -ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не может свидетельствовать о нарушении Закона о защите конкуренции и создании дискриминационных условий заявителю, как потребителю услуги, поскольку заключение договора на технологическое присоединение к электрическим сетям с единственным поставщиком, который является субъектом естественных монополий, осуществляется в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 93 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Относительно отказа сетевой организации во внесении в п. 10.1 договора технологического присоединения требования «цена договора определена на весь срок исполнения договора, является твердой и может меняться исключительно в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Договор об осуществлении технологического присоединения в силу абзаца третьего пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - ФЗ "Об электроэнергетике") является публичным.

Согласно пункту 4 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила N 861).

Правила N 861 определяют порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, регламентируют процедуру присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, определяют существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

В пункте 15 Правил N 861 установлено правило об оферте, предусматривающее обязанность сетевой организации оформить договор в соответствии с типовым договором и направить его заявителю - юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В случае несогласия с представленным сетевой организацией проектом договора и (или) несоответствия его настоящим Правилам заявитель вправе в течение 30 дней со дня получения подписанного сетевой организацией проекта договора и технических условий направить сетевой организации мотивированный отказ от подписания проекта договора с предложением об изменении представленного проекта договора и требованием о приведении его в соответствие с настоящими Правилами (абз. 15, пункта 15 Правил N 861).

Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 23.2 ФЗ "Об электроэнергетике" плата за технологическое присоединение объектов по производству электрической энергии определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, в том числе посредством применения стандартизированных тарифных ставок.

Цена (размер платы) за технологическое присоединение не устанавливается соглашением сторон.

Согласно пункту 17 Правил N 861 размер платы за технологическое присоединение устанавливается уполномоченным органом в области государственного регулирования тарифов.

Размер платы за технологическое присоединение и (или) размер стандартизированных тарифных ставок определяются исходя из расходов на выполнение мероприятий, подлежащих осуществлению сетевой организацией в ходе технологического присоединения, включая строительство, реконструкцию объектов электросетевого хозяйства. Плата за технологическое присоединение энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства может устанавливаться либо в соответствии с указанными принципами и порядком определения платы за технологическое присоединение объектов по производству электрической энергии, либо посредством установления размера платы федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов или органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

По пункту 7 Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных Приказом ФСТ России от 11.09.2012 N 209-э/1, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение к территориальным распределительным сетям утверждаются:

1) на период регулирования:

- стандартизированные тарифные ставки согласно Главе IV Методических указаний;

- ставки за единицу максимальной мощности (руб. /кВт) на период регулирования согласно приложению N 2 к Методическим указаниям, рассчитанные в соответствии с Главой III Методических указаний;

- формула платы за технологическое присоединение;

2) по обращению сетевой организации плата за технологическое присоединение к территориальным распределительным электрическим сетям энергопринимающих устройств отдельных потребителей максимальной мощностью не менее 8 900 кВт и на уровне напряжения не ниже 35 кВ и объектов по производству электрической энергии, а также при присоединении по индивидуальному проекту.

Лицо, которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение к электрическим сетям, вправе самостоятельно выбрать вид ставки платы за технологическое присоединение. Выбор ставки платы осуществляется заявителем на стадии заключения договора об осуществлении технологического присоединения.

В случае, если заявитель не выбрал вид ставки, сетевая организация вправе самостоятельно выбрать ставку и произвести расчет размера платы за технологическое присоединение.

Таким образом, заявитель имел право выбрать только вариант тарифа.

Действующим законодательством заявителю не предоставлено право определять цену (размер платы) по договору технологического присоединения к электрическим сетям.

Согласно материалам дела п. 10 договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 267 изложен в следующей редакции АО «Орелоблэнерго»: «размер платы за технологическое присоединение определяется в соответствии с приказом Управления по тарифам Орловской области от 29.12.2014 № 2420-т и составляет 2329 рублей 21 копейки, в том числе НДС 18% - 355 рублей 30 копеек».

В данном случае положения статей 22 и 24 не вступают в ни в противоречие друг с другом, ни с нормами Закона «об электроэнергетике» и Правил № 861.

Буквальное толкование п. 10 договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 267 свидетельствует о том, что размер платы, установленный в нем, явлется фиксированным, то есть со смысловой точки зрения цена является твердой.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что п. 10 договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 267 может быть рассмотрен как неопределенный с точки зрения цены либо, что цена подлежит изменению.

Условие о цене в данном случае, сформулированное сетевой организацией в п. 10 договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 267 соответствуют ст.ст. 22,34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, ст. Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», требования Правил № 861.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда области, что заявитель, дополняя договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 267 пунктом 10.1, фактически дублирует положения п. 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, которая распространяет свое действие независимо от ссылки не нее в договоре.

Согласно п. 3.8 Административного регламента обязанность доказывания наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства лежит непосредственно на заявителе. И только в случае невозможности представления таких документов они истребуются антимонопольным органом у лица, которое должно быть указано заявителем.

Учитывая вышеописанные обстоятельства суд апелляционной инстанции считает, что Управлением принято обоснованное решение в соответствии с требованиями Закона N 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение управления об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства вынесено в соответствии с законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

В данном случае, существенные условия договора соответствуют требованию Закона о контрактной системе, в связи с чем, не могут повлечь нарушение контрактного законодательства.

Пункт 10 договора соответствует условиям типового договора технологического присоединения. Утвержденного Постановлением № 861, а установленная государственным органом цена договора в понимании ФЗ «Об электроэнергетике» является неизменной.

Противоречия нормам Закона о контрактной системе не установлены.

Следовательно, действия сетевой организации не могут быть квалифицированы как необоснованный отказ от заключения договора, повлекший нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Действия по отказу внесения изменений в договор не содержат признаков нарушения п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Исходя из положений ст. 10 Закона о защите конкуренции, признаки навязывания необоснованных или непредусмотренных нормами действующего законодательства условий со стороны АО «Орелоблэнерго», позволяющих Орловскому УФАС России принимать меры антимонопольного реагирования в данном случае отсутствовали.

У антимонопольного органа отсутствовали полномочия для понуждения сетевой организации включить в условия договора технологического присоединения, содержащего все существенные условия согласно законодательно установленной форме, дополнительные формулировки из положений специального закона в контрактной сфере, в виду особых условий процедуры осуществления технологического присоединения к электросетям и условий ее оплаты.

На основании вышеизложенного, отказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении акционерного общества «Орелоблэнерго», содержащийся в уведомлении от 16.09.2015 № 3549/04, является законным и обоснованным, соответствующим нормам Закона о защите конкуренции.

Указывая в своем уточненном заявлении на бездействие антимонопольного органа, заявитель обосновывает свою позицию тем, что КУ ОО «Орелгосзаказчик» обратилось в антимонопольный орган с целью восстановления своих нарушенных прав с просьбой выдачи предписания в адрес ОАО «Орелоблэнерго» предупреждения о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки антимонопольного законодательства и предписания о принятии мер по устранению последствий такого нарушения. УФА России по Орловской области были неправомерно нарушены сроки рассмотрения заявления, что повлекло нарушение прав Учреждения на восстановление его нарушенных прав.

В удовлетворении указанных требований заявителя судом области правомерно было отказано.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 4 пункта 1 Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерациями от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" к бездействию относится неисполнение органом государственной власти, органом местного самоуправления, должностным лицом, государственным или муниципальным служащим обязанности, возложенной на них нормативными правовыми и иными актами, определяющими полномочия этих лиц (должностными инструкциями, положениями, регламентами, приказами). К бездействию, в частности, относится нерассмотрение обращения заявителя уполномоченным лицом.

Материалы дела свидетельствуют, что по результатам рассмотрения заявление КУ ОО «Орелгосзакзачик» от 16.06.2015 № 2118-15 Орловским УФАС России было принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «Орелоблэнерго», которое было изложено в письме от 16.09.2015 № 3549/04.

Следовательно, решение Орловского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «Орелоблэнерго», изложенное в письме от 16.09.2015 №3549/04, не является бездействием государственного органа.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционная инстанция приходит к выводу, что заявитель не доказал факт допущения антимонопольным органом бездействия, которое не соответствуют положениям какого-либо закона или иного нормативного правового акта и нарушают права и законные интересы заявителя.

Документального опровержения данного вывода, на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Более того, поскольку, как было указано выше, в действиях АО «Орелоблэнерго» признаки нарушения антимонопольного законодательства применительно к конкретному спору отсутствуют, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вынесения предписания в адрес ОАО «Орелоблэнерго» предупреждения о прекращении действия (бездействия).

Относительно сроков рассмотрения антимонопольным органом заявления КУ ОО «Орелгосзаказчик» суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Деятельность Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области по возбуждению дел о нарушениях антимонопольного законодательства и проведению проверок юридических лиц регламентируется Федеральным законом от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

В соответствии с ч. 4 ст. 44 Федерального закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств, вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Аналогичные сроки и порядок рассмотрения заявлений установлены в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации. (п. 2.16, 2.20).

В силу ч. 4 этой же статьи Закона, при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах. (ч. 6 ст. 44).

Более того, из п. 2.16 Административного регламента следует, что в случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств, вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца.

При этом, как следует из материалов дела в связи с неоднозначностью судебной практики, 25.06.2015 и 16.07.2015 Орловское УФАС России письмами исх. № 2282/04 и № 2564/04 направило в ФАС России и Министерство энергетики РФ материалы рассмотрения заявления КУ ОО «Орелгосзаказчик» с просьбой изложить позицию об обоснованности/необоснованности требований КУ ОО «Орелгосзаказчик».

Руководствуясь пунктами 2.16-2.20 Административного регламента №339, Орловским УФАС России было принято решение о продлении срока рассмотрения заявления КУ ОО «Орелгосзаказчик» на 2 месяца, то есть до 16.09.2015.

Пунктом 2.20 Административного регламента установлено, что общий срок рассмотрения заявления или материалов составляет три месяца и исчисляется со дня их представления в антимонопольный орган.

В соответствии с пунктом 11 ст. 44 Федерального закона N 135-ФЗ принятие решения по результатам рассмотрения заявления, материалов может быть отложено в указанных данным пунктом случаях, однако общий срок рассмотрения заявления или материалов составляет три месяца и исчисляется со дня их представления в антимонопольный орган.

Следовательно, исходя из представленных в материалы дела доказательств, следует, что антимонопольный орган не нарушил требования Административного регламента и не вышел за пределы установленного антимонопольным законодательством срока.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что действия Управления соответствуют требованиям Закона "О защите конкуренции" и положениями Административного регламента, в то время как факты бездействия антимонопольного органа не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При названных условиях, арбитражный суд апелляционной инстанции считает верными выводы суда области об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что дополнительным решением по настоящему делу от 20.06.2016 обжалуемое решение от 25.02.2016 дополнено абзацем следующего содержания, который читать после первого абзаца второй страницы решения: В ходе рассмотрения дела заявитель 15.01.2016 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявил об уточнении требований, в которых просит суд признать незаконным отказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении акционерного общества «Орелоблэнерго», содержащийся в уведомлении от 16.09.2015 № 3549/04, и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области возбудить в отношении открытого акционерного общества «Орелоблэнерго» дело по признакам нарушений антимонопольного законодательства, изложенным в заявлении казенного учреждения Орловской области "Орловский областной государственный заказчик" от 16.06.2015 № 2118-15, что является последней редакцией требований заявителя».

Приняв в соответствии с требованиями АПК РФ дополнительное решение, процессуальных оснований отмены настоящего решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Своим дополнительным решением от 20.06.2016 суд первой инстанции дал оценку одному из уточненных требований, принятых судом при рассмотрении дела в первой инстанции, которое фактически было рассмотрено.

Таким образом, судом первой инстанции, с учетом дополнительного решения по настоящему делу от 20.06.2016, в удовлетворении уточненного требования правомерно было отказано.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, учитывая изложенное и руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 25.02.2016 по делу №А48-6981/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья А.И. Протасов

судьи П.В. Донцов

Е.А. Семенюта