Гражданский кодекс часть 1

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу: ФИО2 – представитель по доверенности № 07-22/00483 от 11.01.2019, ФИО3 представитель по доверенности № 50 от 10.07.2019 сроком на 1 год;

от Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области: ФИО2 – представитель по доверенности № 05-10/02101 от 28.01.2019,

от индивидуального предпринимателя ФИО4: ИП ФИО4 – лично; ФИО5 – представитель по доверенности № 57АА0874326 от 05.03.2018 сроком на 10 лет;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу на решение Арбитражного суда Орловской области от 16.05.2019 по делу № А48-309/2019 (судья Жернов А.А.) по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании частично недействительным решения от 06.08.2018 № 17-10/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Орловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – индивидуальный предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.08.2018 № 17-10/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления УСН за 2014 года в сумме 947 524 руб. (подпункт 1.1. пункта 3.1. решения); начисления пени в сумме 355 044 руб. 24 коп. (подпункт 1.2. пункта 3.1. решения); привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату УСН в виде штрафа в сумме 379 010 руб. (подпункт 1.3. пункта 3.1. решения); привлечения к налоговой ответственности предусмотренной, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в усыновленный срок сумм НДФЛ в виде штрафа в сумме 77 649 руб. 16 коп. (подпункт 2.2. пункта 3.1. решения) (с учетом принятых арбитражным судом уточнений требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 16.05.2019 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу от 06.08.2018 № 17-10/12 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части подпунктов 1.1, 1.2, 1.3 пункта 3.1 решения; подпункта 2.2 пункта 3.1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 39 216 руб. 75 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных индивидуальным предпринимателем ФИО4 требований отказано.

С Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу в пользу индивидуального предпринимателя ФИО4 в возмещение расходов по уплате государственной пошлины взыскано 300 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает, что налогоплательщик осуществлял деятельность в залах обслуживания посетителей общей площадью 273,9 кв.м. (118,9 кв.м +155 кв.м.) как на первом этаже в залах площадью 155 кв.м. (залы № 2, 3, 6 - вестибюль), так и в подвальном (цокольном) этаже в залах площадью 118.9 кв.м. кафе-ресторана «Лабиринт» (залы № 7, 8).

По мнению налогового органа, суд первой инстанции не дал мотивированной оценки показаниям посетителей, подтверждающих использование помещений первого этажа здания для обслуживания и оказания услуг общественного питания.

Вывод суда первой инстанции о фактических размерах площадей залов обслуживания (№ 2 и № 3 на 1-ом этаже) основан на техническом паспорте, составленном в 2018 году, и не соответствует техническим и инвентаризационным документам, полученным в ходе проверки и относящимся к проверяемому периоду. При определении площади залов обслуживания Инспекция руководствовалась техническим паспортом по состоянию на 30.08.2012, правильность отражения площади залов обслуживания в которых также подтверждается налоговыми декларациями ИП ФИО4 за 2013-2015 годы.

По мнению Инспекции, вывод суда первой инстанции о том, что ИП ФИО4 осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания через объект с площадью зала обслуживания не более 150 кв.м., не соответствует следующим доказательствам: материалы проверки Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области, проводимой в 2014 году, свидетельствуют об осуществлении ИП ФИО4 деятельности по оказанию услуг общественного питания на первом и цокольном этажах кафе-ресторана «Лабиринт»; показания ФИО6, проводившей проверку в 2014 году в отношении ИП ФИО4. и ООО «Эстеком», подтверждают, что «Эстеком» в 2014 году торговало напитками, в т.ч. спиртными, а ИП ФИО4 оказывал услуги общественного питания на первом и цокольном этажах кафе-ресторана «Лабиринт»; показания посетителей кафе-ресторана «Лабиринт», производящих оплату безналичным расчетом, свидетельствуют об осуществлении деятельности ИП ФИО4 на двух этажах кафе-ресторана «Лабиринт»; проведение банкетов ИП ФИО4. в проверяемом периоде на первом и цокольном этажах помещения свидетельствует о превышении площади 150 кв.м.; отсутствие необходимого штата работников у ООО «Эстеком» для оказания услуг общественного питания; действие дисконтных (накопительных) карт на первом и цокольном этажах кафе-ресторана «Лабиринт» (заказом и оплатой дисконтных карт занимался ИП ФИО4); отсутствие оплаты у ИП ФИО4. в адрес ООО «Эстеком» за товары и напитки; выручка от реализации ООО «Эстеком» формировалась за счет продаж алкогольных и безалкогольных напитков; имелись единая вывеска кафе-ресторана «Лабиринт», единый вход в помещение, единые сайт в интернете, охрана объекта и уголок потребителя; ИП ФИО4. в проверяемом периоде осуществлял платежи по оформлению и оснащению залов обслуживания посетителей необходимыми средствами (гардероб, таблички «резерв», услуги интернета, дисконтные карты, предметы декора и иные); цокольный этаж кафе-ресторана «Лабиринт» не является изолированным и обособленным для осуществления самостоятельной деятельности; хранение продуктов и алкогольной продукции осуществлялось на одном складе; помещение детской комнаты по договорам аренды находилось в пользовании ООО «Эстеком», а фактически данным помещением пользовались посетители первого и цокольного этажа кафе-ресторана «Лабиринт».

Согласно справкам по форме 2-НДФЛ за 2014 год ФИО7 получил доход всего за три месяца 2014 года, ФИО8 - за два месяца 2014 года, ФИО9 - за четыре месяца 2014 года. Таким образом, имеющихся сотрудников было недостаточно для осуществления деятельности ООО «Эстеком» по приготовлению готовых блюд для кафе (на 3-м этаже) и ресторана «Лабиринт».

В 2014 году ООО «Эстеком» осуществляло деятельность одновременно в двух подразделениях: в кафе «3-й этаж» по оказанию услуг общественного питания и в кафе-ресторане «Лабиринт» по реализации алкогольной и безалкогольной продукции.

Согласно представленным договорам, заключенным с поварами ООО «Эстеком», которым устанавливается гибкий режим рабочего времени, при котором начало, окончание и продолжительность рабочего времени регулируется ООО «Эстеком» с условием полной отработки 40 часов в неделю.

Режим работы кафе-ресторана «Лабиринт» в проверяемом периоде был с 12 часов 00 минут до 01 часа 00 минут в рабочие дни и с 12 часов 00 минут до 02 часа 00 минут в выходные дни. Соответственно за неделю рабочее время кафе-ресторана «Лабиринт» составило 93 часа, что не соответствует нормам Трудового кодекса РФ, при наличии в штате всего двух поваров.

Таким образом, трудовые договоры ООО «Эстеком» о наличии всего двух поваров на все смены (первая и вторая) и на два объекта (кафе 3 этаж и ресторан), справки по форме 2-НДФЛ свидетельствует о невозможности приготовления готовых блюд в полном объеме и оказания услуг общественного питания.

Кроме того, получение выручки ООО «Эстеком» от реализации алкогольной продукции и напитков подтверждает сравнительный анализ выручки, полученной ИП ФИО4 и ООО «Эстеком», согласно которому выручка ИП ФИО4 в 2014 году по фискальным отчетам составила 54 207 200 руб., что на 37 823 943 руб. больше выручки ООО «Эстеком» за аналогичный период.

Таким образом, ООО «Эстеком» в проверяемом периоде фактически не имело реальной возможности для оказания услуг по приготовлению и реализации готовых блюд в кафе-ресторане «Лабиринта».

Также Инспекция полагает необоснованными выводы суда первой инстанции относительно оказания ООО «Эстеком» услуг общественного питания, сделанные с учетом результатов проверки ОАО «Независимая испытательная контрольно-пищевая лаборатория». Так, сертификат соответствия «Орловский центр сертификации и менеджмента качества», акт планового инспекционного контроля сертифицированной услуги в отношении ООО «Эстеком» только подтверждают довод Инспекции о ведении ООО «Эстеком» и ИП ФИО4 совместной предпринимательской деятельности в кафе-ресторане «Лабиринт» с разделением полномочий по оказанию услуг общественного питания и реализации алкогольной продукции.

Лицензия ООО «Эстеком» выдавалась на реализацию алкогольной продукции в помещении 1, которое согласно техническому паспорту от 30.08.2012 относится как первому этажу, так и цокольному этажу здания, расположенного по адресу: <...>.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля допрошен сотрудник ООО «Орловский ЦСМ» ФИО10, проводившая проверку ООО «Эстеком» в марте 2014 года и составившая акт проверки № 47 от 04.03.2014, которая показала, что во время проверки ООО «Эстеком» ей были представлены на обозрение все помещения как цокольного, так и первого этажа. Свидетель также пояснила, что кухни кафе-ресторана «Лабиринт» были на первом этаже (горячий цех, холодный цех, кондитерский цех) и в соседнем здании (цех для приготовления суши и овощной цех). Вывеска была общая кафе-ресторан «Лабиринт», находилась на центральном фасаде здания (со стороны трамвайных путей), вход для гостей был центральный (также со стороны трамвайных путей), детская комната была общая для всех посетителей, находилась в цокольном помещении.

При этом в акте планового инспекционного контроля ООО «Орловский ЦСМ» от 04.03.2014 № 47 содержится ссылка на проведение проверки в кафе «Лабиринт» (цель инспекционного контроля - питание Кафе), в котором в проверяемом периоде осуществлял деятельность ИП ФИО4 Акт со стороны ООО «Эстеком» подписан ФИО11

Таким образом, Инспекция полагает законным и обоснованным свой вывод о фактическом осуществлении предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания с использованием площади более 150 кв.м. и о неправомерном применения налогоплательщиком специального (льготного) режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для вида деятельности при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м. В ходе проверки налоговым органом установлено намеренное занижение ИП ФИО4 площади помещений с целью применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и, соответственно, с целью создания условий для получения налоговой выгоды в виде занижения доходов по упрощенной системе налогообложения. При этом Инспекция полагает, что ООО «Эстеком» фактически деятельности по оказанию услуг общественного питания не осуществляло, а было создано лишь для видимости и получение права предпринимателем на применение ФИО12. Инспекция также ссылается на наличие родственных связей между предпринимателем и руководителем ООО «Эстеком» и полагает также, что ООО «Эстеком» осуществляя исключительно торговлю алкогольной продукцией.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве налогоплательщик возражает против доводов апелляционной жалобы, указывают на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта лишь в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Из апелляционной жалобы налогового органа следует, что решение суда первой инстанции обжалуется в части удовлетворения заявления налогоплательщика в части признания недействительными доначислений по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Сторонами ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, соответствующих возражений не заявлено, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 16.05.2019 по настоящему делу в обжалуемой части, т.е. в части признании недействительными подпунктов 1.1, 1.2, 1.3 пункта 3.1 решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу от 06.08.2018 № 17-10/12 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, предпринимателем в 2014 году осуществлялась деятельность по оказании услуг общественного питания в кафе-ресторане «Лабиринт» по адресу: <...>, с применением системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам (за исключением налога на доходы физических лиц, уплаченного в качестве налогового агента) за период с 01.01.2014 по 31.12.2014; налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в качестве налогового агента за период с 01.01.2014 по 31.05.2017.

Итоги проверки отражены в акте от 20.04.2018 № 18-10/03.

По результатам рассмотрения акта и материалов проверки налоговым органом вынесено решение от 06.08.2018 № 17-10/12 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату суммы налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2014 год в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 379 010 руб.; по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату суммы налога по УСН за 2014 год в результате представления уточненной налоговой декларации в виде штрафа в 3 979 руб.; по статье123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога в установленный срок, подлежащего удержанию налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 156 867 руб.

Также указанным решением индивидуальному предпринимателю предложено уплатить: недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год в размере 947 524 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере 357 542 руб. 84 коп., в том числе по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 355 044 руб. 24 коп.

Основанием для доначисления индивидуальному предпринимателю налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год, начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 НК РФ, послужили выводы Инспекции о незаконном применении налогоплательщиком специального (льготного) режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для вида деятельности при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м. ввиду занижения налогоплательщиком площади помещений с целью применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и, соответственно, с целью создания условий для получения налоговой выгоды в виде занижения доходов по упрощенной системе налогообложения.

Не согласившись с вынесенным Инспекцией решением, налогоплательщик обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 18.10.2018 № 235 решение Инспекции от 06.08.2018 № 17-10/12 отменено в части привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по своевременному перечислению в бюджет НДФЛ в размере 78 433 руб. 50 коп. (подпункт 2.2. пункта 3.1. решения) и предложения уплатить его в этом размере (пункт 3.2. решения). В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Полагая решение Инспекции незаконным, а свои права и законные интересы нарушенными, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя заявленные индивидуальным предпринимателем требования в части признания незаконным доначисления по налогу, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, суд первой инстанции верно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ФИО12) для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Указанная система налогообложения может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ.

Статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым в соответствии со статьей 346.27 НК РФ понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Статьей 346.31 НК РФ предусмотрено, что исчисление налога производится по налоговой ставке в размере 15% величины вмененного дохода.

Уплата единого налога, как это следует из статьи 346.32 НК РФ, производится налогоплательщиками по итогам налогового периода, под которым в соответствии со статьей 346.30 НК РФ понимается квартал, не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц, налога на имущество физических лиц и единого социального налога. Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Из изложенных правовых норм следует, что налогоплательщики, применяющие систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по видам деятельности, в отношении которых на территории соответствующего муниципального образования введена указанная система налогообложения, не являются налогоплательщиками по тем же видам деятельности иных налогов (сборов).

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ к видам деятельности, подпадающим под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, относится, в том числе, деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 м.кв. по каждому объекту организации общественного питания.

В абзаце 19 статьи 346.27 НК РФ дано определение услуг общественного питания, под которыми понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ.

Согласно подпункту 3 пункту 1 статьи 181 НК РФ подакцизными товарами признаются алкогольная продукция (водка, ликероводочные изделия, коньяки, вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, сидр, пуаре, медовуха, пиво, напитки, изготавливаемые на основе пива, иные напитки с объемной долей этилового спирта более 0,5%, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

В абзаце 20 статьи 346.27 НК РФ дано определение объекта организации общественного питания, имеющей зал обслуживания посетителей, под которым понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Необходимым условием для применения ФИО12, предусмотренным подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, является выполнение требований к площади зала обслуживания посетителей.

В абзаце 23 статьи 346.27 НК РФ дано определение площади зала обслуживания посетителей, под которой понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно абзацу 24 статьи 346.27 НК РФ в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что ИП ФИО4 принадлежит на праве собственности объект права встроено-пристроенное помещение № 1 площадью 670,7 кв. м., адрес объекта: Орловская область, г. Орел, ул. Пушкина, д.6, пом.№1. Кадастровый номер:57:25:106:0:4893/1:1001 (свидетельство от 28.11.2012 №57-АБ 339973).

При этом, Инспекцией установлено, что указанное помещение используется для оказания услуг общественного питания, имеет цокольный этаж, в котором имеются залы обслуживания посетителей, а также первый этаж, которые также используются для обслуживания посетителей.

Основываясь на данных инвентаризационных документов, учитывая наличие общей вывески на здании, общего входа в здание, показаниях свидетелей, являвшихся в спорный период клиентами кафе «Лабиринт», данные банковских выписок, материалы проверки Управления Роспотребнадзора Орловской области Инспекция пришла к выводу о том, что предпринимателем осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания с использованием как первого этажа, так и цокольного этажа спорного здания, что в совокупности превышает 150 кв.м.

Ссылки предпринимателя на то обстоятельство, что часть помещений первого этажа, а также помещения цокольного этажа использовались ООО «Эстеком» на основании заключенных договоров аренды с предпринимателем для осуществления ООО «Эстеком» самостоятельной деятельности по оказанию услуг общественного пистания были отклонены Инспекцией по мотивам взаимозависимости предпринимателя с руководителем ООО «Эстеком» (является зятем предпринимателя), а также со ссылкой на то, что Обществом фактически осуществлялась только реализация алкогольной продукции при оказания услуг общественного питания предпринимателем. Также Инспекция приняла во внимание показания свидетелей и факт получения предпринимателем денежных средств на свой счет при том, что фактически оплаченные таким образом услуги общественного питания оказывались в цокольном этаже спорного помещения.

При рассмотрении дела судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, спорное здание представляет собой трехэтажное капитальное строение, в котором функционирует ряд объектов общественного питания, в том числе кафе «Лабиринт», ресторан «Лабиринт», кафе «Бар Борис», кафе «Третий этаж».

Спорными площадями для целей налогообложения в рассматриваемом случае являются площади объектов общественного питания кафе «Лабиринт» ( далее – Кафе), ресторан «Лабиринт» (далее- Ресторан), расположенные на первом и цокольном этажах соответственно.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела на первом этаже спорного здания деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществлял предприниматель, реализуя указанные услуги в Кафе с использованием двух залов обслуживания посетителей, в которых также располагалась барная стойка. На первом этаже имелись также помещения для самостоятельной работы Кафе ( холодильный и кондитерский, а также горячий цеха, служебные помещения)

В цокольном помещении деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществляло ООО «Эстеком» с использованием двух залов обслуживания посетителей и расположенным в одном из залов баров. Также в цокольном этаже располагались детская комната, гардероб продуктовый и алкогольный склад, подсобные и служебные помещения.

Из материалов дела также усматривается, что часть помещений, площадь которых не подлежит учету для целей налогообложения ФИО12 ( кондитерский, горячий, холодный цеха, мойка), которые использовались в деятельности Ресторана (ООО «Эстеком»), располагались на 1 этаже. Указанные цеха располагались в отдельных помещениях. У Кафе имелись свои рабочие цеха и подсобные помещения.

Кроме того, на 1 этаже располагались помещения, используемые предпринимателем и Обществом совместно ( тамбуры, санузлы, котельные, коридоры).

Согласно договору аренды нежилого помещения № б/н от 01.11.2012 ИП ФИО4 передает в пользование ООО «Эстеком» за плату во временное владение и пользование нежилое помещение, оснащенное охранной сигнализацией и р расположенное по адресу <...> , общей площадью 670,70 кв.м. (пункт 1.1. договора).

Объект аренды, указанный в пункте 1.1. договора стоит из следующих помещений, расположенные на 1-ом этаже: № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, а также помещениями, расположенными в подвальном (цокольном) этаже: № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8.

01.12.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 к договору аренды, которым внесены следующие изменения в пункт 1.1 договора аренды: ИП ФИО4 передает за плату во временное владение и пользование ООО «Эстеком» помещения, площадью 571,5 м., представляющее собой часть нежилого помещения № 1, общей площадью 670,60 кв.м., адрес объекта: <...>.

27.12.2012 к договору аренды нежилого помещения от 01.11.2012 заключено дополнительное соглашение № 2, согласно которому ООО «Эстеком» использует для осуществления предпринимательской деятельности в кафе «Лабиринт» помещения, расположенные только на 1 этаже здания по адресу: <...> (торговые залы), 2а и 3а (бар), 4 (подлесничное пространство), 5 (мойка), 6 (вестибюль), 9 (гардероб), 16 (раздевалка для персонала), 23 (горячий цех), 24 (цех – хоспер). ООО «Эстеком» использует следующие помещения для осуществления предпринимательской деятельности в ресторане «Лабиринт»: помещения, расположенные в цокольном (подвальном) этаже здания по адресу: <...> (вестибюль), 4 (лестница в подвал гостевая), 7 и 8 торговые залы), 7а (бар), 2 и 3 (подсобные помещения), 5 (детская комната, продовольственный склад, склад алкогольных и б/алкогольных напитков, раздевалка для персонала); помещения, расположенные на первом этаже здания по адресу: <...> (кухня): 11 (холодный цех), 12 (мойка), 13 (горячий цех), 15 (кондитерский цех) и 14а (лестница); помещения общего пользования, расположенные на 1-ом этаже Здания по адресу: <...> (тамбур), 10 и 21 (туалеты), 7, 14 и 22 (коридоры), 17/18 (туалетная комната), 25 (тамбур), 19 и 20 (котельная). Также внесены следующие изменения в подпункт 1.2 пункта 1 договора аренды. Объект аренды, указанный в п. 1.1. договора состоит из следующих помещений, расположенные на 1-ом этаже: помещения № 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22), а также помещениями, расположенными в подвальном (цокольном) этаже: № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8.

20.03.2014 между ИП ФИО4 и ООО Эстеком заключен договор аренды нежилого помещения, согласно которому индивидуальным предпринимателем переданы во временное владение и пользование для оказания услуг общественного питания (кафе) часть нежилого помещения по адресу: <...>, лит. Р пом. 14, находящемся на 3- м этаже площадью 62,3 кв.м., которое состоит из комнат № 1, 2 (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 20.03.2014).

По договору аренды нежилого помещения, заключенному 01.10.2014 индивидуальный предприниматель передал ООО «Фил Гуд» во временное владение и пользование помещение адресу: <...>, общей площадью 412,8 кв.м., которое состоит из помещений расположенных на 1-ом этаже здания (тамбур, коридор, 2 хозяйственных помещения и лестница), а также расположенных на 2 этаже здания (кухня, актовый зал, 3 коридора, гардероб, вестибюль, с клад, санузел, северная, лестница, антресоли).

01.01.2014 ИП ФИО4 заключен с ООО «Эстеком» договор аренды недвижимого имущества, согласно которому индивидуальный предприниматель передал во владение и пользование для оказания услуг общественного питания (кафе) часть нежилого помещения, по адресу: <...>, лит. Р пом. 14, находящегося на 3 этаже здания площадью 53, 6 кв.м.

Основной долгосрочный договор аренды нежилого помещения от 01.11.2012, зарегистрирован в Управлении Росреестра по Орловской области, законность указанного договора аренды не оспаривалась.

Ссылка налогового органа на нецелесообразность (формальность) заключения договоров между ИП ФИО4 и ООО «Эстеком», верно отклонена судом первой инстанции за несостоятельностью, поскольку данный довод противоречит принципу свободы договора, закрепленному в статье 421 ГК РФ, который также выражается в свободе выбора контрагента по договору, исходя из своих потребностей, особенностей товара, а также конкурентоспособности, коммерческого знания и опыта контрагента при использовании конъюнктуры рынка.

Стороны производили оплату по заключенным договорам, факт оплаты подтвержден первичными документами.

При этом, судом также учтено, что в разделении деятельности по оказанию услуг общественного питания на Кафе и Ресторан имелась разумная деловая цель, которая обоснована предпринимателем и не опровергнута Инспекцией.

Так из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что в Кафе оказывались услуги по предоставлению клиентам недорогой и качественной еды и безалкогольных напитков, посетителям предоставлялось быстрое обслуживание, а состав меню не отличался изысканностью предлагаемых посетителям блюд.

При этом, Ресторан имел иную концепцию и функционировал за счет привлечения посетителей наличием в меню (баре) дорогостоящих алкогольных напитков, изысканных блюд, индивидуального (вип) обслуживания, живой музыки и т.д.

Для обслуживания посетителей в кафе «Лабиринт» налогоплательщиком использовались только помещение № 2 (Зал № 1) и № 3 (Зал № 2).

Согласно Приказ Минземстроя РФ от 04.08.1998 № 37 (ред. от 04.09.2000) «Об утверждении Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации» под вестибюлем понимается помещение предназначенное для приема и распределения потоков посетителей.

Налогоплательщиком в материалы дела представлена схема использования ИП ФИО4 помещений 1 этажа в 2014 году (т. 10 л.д. 13-18).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что помещение № 6 (по плану помещения - «Вестибюль») не использовалось ИП ФИО4 для обслуживания посетителей, в связи с чем и не включалось налогоплательщиком в площадь зала обслуживания посетителей для уплаты ФИО12.

При этом фактически площадь зала обслуживания посетителей в помещении № 2 (Зал № 1) составляет 41,2 кв.м. (площадь помещения за вычетом барной стойки), площадь зала обслуживания посетителей в помещении № 3 (Зал № 2) составляет 42,6 кв.м. (площадь помещения за вычетом барной стойки).

В техническом паспорте кафе «Лабиринт» указано, что площадь зала обслуживания посетителей составляет 83,8 кв.м.

Площадь зала обслуживания посетителей определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений (пункт 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации»).

Ссылки Инспекции на неверное определение судом площади указанных двух помещений ввиду использования данных инвентаризационного учета за 2018 год судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в рассматриваемом случае судом первой инстанции обоснованно принималась во внимание только та площадь, которая непосредственно предназначена для потребления пищи и проведения досуга.

Во всяком случае, указанные доводы Инспекции не свидетельствуют о превышении площади спорных залов на первом этаже предельного размера площади залов обслуживания посетителей, обуславливающих право на применение предпринимателем ФИО12.

Выводов о занижении предпринимателем ФИО12 оспариваемое решение Инспекции не содержит.

Используемые предпринимателем подсобные и служебные помещения в расчет не включаются, поскольку не используются для приема пищи и проведения досуга посетителей кафе. Обратного Инспекцией не доказано и нормативно не обосновано.

Суд первой инстанции исследовав имеющиеся в деле доказательства, в частности, договоры аренды, дополнительные оглашения, показания свидетелей, технические паспорта, экспликации, схемы использования ИП ФИО4 помещений 1 этажа в 2014 году, фотографии установил, что индивидуальным предпринимателем осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объект с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м.

Из пояснений налогоплательщика, не опровергнутых налоговым органом, следует, что основной долгосрочный договор аренды нежилого помещения от 01.11.2012 был необходим для получения ООО «Эстеком» лицензии на розничную продажу алкогольной продукции. Управление по тарифам и ценовой политике Орловской области отказало в возможности выдачи лицензии только для помещений в цокольном этаже, требуя для этого отдельный технический паспорт на них. Такового не существовало, поэтому договор составлялся в соответствии с существовавшим на то время техническим паспортом на всё здание. Фактически стороны осуществляли свою деятельность с учетом с договора аренды нежилого помещения от 01.11.2012 и дополнительного соглашения № 2 от 27.12.2012, в соответствии с которым предприятия использовали площади и помещения, как было показано в Приложении № 1 и Приложении № 2 к возражениям на акт выездной налоговой проверки. В соответствии с таким порядком использования площадей и помещений и был произведён сторонами расчет арендной платы.

Также тот факт, что с использованием помещений в цокольном этаже здания осуществляло деятельность по оказанию услуг общественного питания иное юридическое лицо –ООО «Эстеком» подтверждают следующие доказательства. Наличие в спорном периоде в штате Общества поваров, барменов, официантов, управляющего производством Т.10 л.д.47-60).

Ссылки Инспекции на то, что численность работников не позволяла Обществу оказывать услуги общественного питания отклоняются судом, как основанные на предположениях. Доводы предпринимателя о том, что указанные лица могли работать по скользящему графику с учетом потребностей и «загрузки» ресторана Инспекцией не опровергнуты, как и сам факт работы указанных лиц в спорном периоде в ООО «Эстеком».

Из представленных в материала дела доказательств следует, что в ООО «Эстеком» численность сотрудников позволяла оказывать услуги общественного питания в ресторане «Лабиринт», расположенном в цокольном этаже здания по адресу 302030, <...>, в том числе готовить блюда для посетителей.

Согласно штатному расписанию в 2013 году численность работников составляла 6 человек, в 2014 году - 10 человек (в том числе 2 повара, 2 бармена, 2 официанта и заведующий производством), в 2015 году - 10 человек (в том числе 2 повара, 2 бармена, 2 официанта и заведующий производством), это подтверждается штатным расписанием за 2013-2015 г.г. (т. 24 л.д. 86-88), анализом заработной платы работников ООО «Эстеком» (т. 24 л.д. 90-132).

В 2014 году в ООО «Эстеком» работали: 4 повара, 4 официанта, 3 бармена, 1 товаровед, 1 директор, 1 управляющий производством, 1 бухгалтер (т. 10 л.д. 47-60).

В ходе проведения выездной налоговой проверки большинство из вышеуказанных работников ООО «Эстеком» были допрошены налоговым органом и все работники допрошенные в качестве свидетелей подтвердили осуществление работы в 2014 году в ООО «Эстеком», приготовление блюд и оказания услуг общественного питания в 2014 году ООО «Эстеком» в ресторане «Лабиринт».

Материалы дела также свидетельствуют, что Обществом для осуществления деятельности в Ресторане приобретались продукты питания с инвентаризацией остатков на конец каждого месяца (т.24, 25), что подтверждается выписками из оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 за 2013-2016 годы (т. 24 л.д. 89) и первичными документами, а также данным инвентаризации с определением остатков продуктов на конец каждого месяца (инвентаризационные описи (т. 24 л.д. 133-153, т.25 л.д. 1-87).

В общей выручке ресторана «Лабиринт» присутствует выручка от продажи блюд кухни. Данные обстоятельства подтверждают меню и барная карта ресторана «Лабиринт», действовавшие в 2014 году (т. 10 л.д. 63-91).

Ссылки Инспекции на то обстоятельство, что сумма выручки Общества за реализацию алкогольной продукции в общем объеме выручки Общества имеет значительную долю, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не свидетельствующие о том, что фактически на спорных площадях осуществлял деятельность исключительно предприниматель.

В подтверждение оказания услуг общественного питания ООО «Эстеком» были предоставлены налоговому органу акты инвентаризации, меню ресторана «Лабиринт», калькуляции стоимости блюд, акты списания продуктов, накладные на возврат товара, трудовые договоры (письмо ООО «Эстеком» от 15.01.2018).

В лицензии на розничную продажу алкогольной продукции N 57РПА0000291 от 05.05.2014, сроком действия до 10.04.2019, выданной ООО «Эстеком» указано, что «Лабиринт» является рестораном 1 класса (т. 10 л.д. 26).

Кроме того, в ресторане «Лабиринт» используется программа Rkeeper - это система автоматизации ресторанов и кафе, которая в реальном времени предоставляет владельцу всю необходимую информацию о работе заведения (т. 11 л.д. 114-119).

Разница в данных Z-отчета и данных программы R-keeper объясняется тем, что Z-отчет формируется за конкретный день с 00 час. 00 мин. до 23 час. 59 мин., а в программе R-keeper смена длится с 12 час. 00 мин. до 2 час. 00 мин. (следующего дня).

Судом также установлено и подтверждается материалами дела, что Ресторан «Лабиринт» является изолированным и обособленным для осуществления самостоятельной деятельности. При закрытом кафе ресторан может осуществлять свою работу в полном объёме (Рис. 3.1. «Распределение площадей и помещений на первом этаже» (т. 10 л.д. 13) и Рис. 3.2. Распределение площадей и помещений в цокольном (подвальном) этаже (т. 10 л.д. 14)). В случае закрытия центрального входа в комплекс имеется боковой отдельный вход в ресторан (с табличкой ресторан «Лабиринт»).

При закрытых цехах и помещениях, в которых осуществлял свою деятельность ИП ФИО4 официанты беспрепятственно могут осуществлять доставку блюд из цехов ООО «Эстеком», также бармены могли пользоваться алкогольным складом, а повара имели доступ к продуктовому складу.

В подтверждение достаточности необходимого штата работников у ООО «Эстеком» для оказания услуг общественного питания и реальной возможности оказания услуг общественного питания (реализация готовых блюд в кафе-ресторане) индивидуальным предпринимателем представлены результатами проверки ОАО «Независимая испытательная контрольнопищевая лаборатория», из которых следует, что весной 2013 года ОАО «Независимая испытательная контрольно-пищевая лаборатория» провела оценку оказания услуг ООО «Эстеком».

По результатам составлен акт оценки оказания услуг от 18.04.2013 № 53 и ООО «Эстеком» был выдан сертификат соответствия № РОСС RU.AH22.M18049 сроком действия с 19.04.2013 по 18.04.2016 (т. 10 л.д. 27). В 2014 году органом по сертификации продукции и услуг ООО «Орловский центр сертификации и менеджмента качества» был проведен плановый инспекционный контроль сертифицированной услуги в отношении ООО «Эстеком», что подтверждается акт планового инспекционного контроля сертифицированной услуги № 47 от 04.03.2014 (т. 10 л.д. 28-34).

В 2014 году аналогичная проверка была проведена и у ИП ФИО4 в кафе «Лабиринт», что подтверждается акт планового инспекционного контроля сертифицированной услуги № 48 от 05.03.2014 (т.13 л.д. 61-64).

В ходе инспекционного контроля было установлено, что состав производственных помещений не изменился. Оснащение производственных и складских помещений необходимым технологическим, холодильным оборудованием, средствами измерений соответствуют установленным требованиям, подтвержденным при сертификации. ТО и Р технологического оборудования производятся по мере необходимости. Поверка состояния средств измерений осуществлена ФБУ «Орловский ЦСМ». Свидетельства о поверке и клейма на приборах действительны (пункт 7.4. Акта № 47 от 04.03.2014); штатное расписание не изменилось, укомплектованность штата достаточна (пункт 7.5. Акта № 47 от 04.03.2014); на момент проверки предприятие (ООО «Эстеком») работает по типу кафе, нарушений по приготовлению продукции не установлено. Проведена проверка документов, подтверждающих условия и сроки хранения продукции. Нарушения не установлены. Приемка продукции осуществляется в соответствии с ГОСТ Р 50763-2007: хранение, реализация продукции осуществляется в соответствии с СанПиН 2.3.2.1324-03, СП 2.3.6.1079-01, ГОСТ Р 50763-2007.

В ходе инспекционного контроля были предоставлены комиссии копии сертификатов и деклараций о соответствии, удостоверяющих безопасность используемого сырья и пищевых продуктов. Соблюдаются требования к отпуску продукции общественного питания в зале при обслуживании потребителей. До потребителей доводится информация о пищевой и энергетической ценности продукции (пункт 7.7. Акта № 47 от 04.03.2014); требования, определяющие тип предприятия, подтвержденные при сертификации в соответствии с П.6.1.ГОСТ Р 50762-2007, соблюдаются (пункт 7.10. Акта № 47 от 04.03.2014); сертифицированная услуга и условия ее оказания установленным требованиям нормативных документов соответствует (пункт 8. Акта № 47 от 04.03.2014).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что хранение продуктов и алкогольной продукции ООО «Эстеком» осуществлялось на двух разных складах: помещение № 5в - продуктовый склад, помещение № 5г - склад алкогольных и безалкогольных напитков.

ИП ФИО4 использовал для хранения продуктов (в качестве склада) помещение № 28, расположенное рядом с холодным и кондитерским цехами налогоплательщика.

Цеха обоих предприятий были оборудованы дополнительным холодильным оборудованием для хранения продуктов.

Таким образом, исследование и оценка вышеуказанных доказательств позволили суду первой инстанции придти к обоснованному выводу о том, что помещения цокольного этажа используются в самостоятельной деятельности по оказанию услуг общественного питания ООО «Эстеком».

Инспекцией не представлено убедительных доказательств фактов использования помещений цокольного этажа спорного здания в деятельности предпринимателя.

Доводы Инспекции со ссылками на данные банка о получении денежных средств предпринимателем за проводимые в цокольном этаже здания банкеты судом первой инстанции правомерно отклонены.

Судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств установлено, что банкеты (обеды, ужины и т.д. и т.п.) проводились в цокольном этаже помещения по адресу <...> в 2014 году исключительно силами ООО «Эстеком». ИП ФИО4 деятельности в 2014 году в цокольном этаже помещения по адресу <...> не осуществлял.

Данные обстоятельства подтверждают показания работников, проводивших банкеты: официантами ФИО13 и ФИО14, барменами ФИО15, ФИО16, поварами Эм В. и ФИО17 и ФИО11

Заказы по отдельным банкетам, которые в последующем проводились в цокольном этаже вышеуказанного помещения, принимались работниками ИП ФИО4

Индивидуальный предприниматель пояснил, что если в последующем в процессе переговоров по организации банкета, заказчик выражал пожелания о проведении банкета в цокольном этаже вышеуказанного помещения, заказ и денежные средства, полученные от заказчика передавались в адрес ООО «Эстеком», которое фактически осуществляло его проведение (фактически закупало продукты, готовило из них заказанные блюда, размещало на площадях в цокольном этаже и т.д.). Также предприниматель подтвердил, что выручка за банкеты, принятые ИП ФИО4 и переданные затем ООО «Эстеком», отражалась на расчетном счете ИП ФИО4, при этом указав, что предоплата изначально перечислялась на расчетный счет ИП ФИО4, принявшего заявку на банкет. Но на счете ИП ФИО4 отражена и сумма расхода, а именно 95% выручки за банкет. Именно эта сумма была оплачена ООО «Эстеком» после получения от него акта выполненных работ.

В объяснительной, данной главным бухгалтером ФИО18 ИП ФИО4 (т 10 л.д. 21-24) подробно разъяснена процедура проводок, которая была ранее представлена и налоговому органу. У ИП ФИО4 оставался лишь доход от посреднической деятельности, а именно 5% от суммы банкета. Доход ИП ФИО4 в размере 5% от суммы полученных заказов отражен в декларациях по упрощенной системе налогообложения за 2014 год, передача остальных денежных средств ООО «Эстеком» отражена в кассовой книге ИП ФИО4

Блюда банкетов по показания свидетелей допрошенных налоговым органом совпадают с меню ресторана «Лабиринт» (т. 10 л.д. 63-91). Меню кафе «Лабиринт» иное (т. 24 л.д. 69-85).

Сам по себе подобный характер взаимоотношений двух хозяйствующих субъектов закону не противоречит, является обычной хозяйственной практикой и во всяком случае с учетом исследованных судом доказательств не свидетельствует о том, что деятельность по оказанию услуг общественного питания на спорных площадях осуществлялась исключительно предпринимателем.

Налоговый орган в обоснование своей позиции указал, что материалы проверки Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области, проводимой в 2014 году, свидетельствуют об осуществлении индивидуальным предпринимателем ФИО4 деятельности по оказанию услуг общественного питания на первом и цокольном этажах кафе-ресторана «Лабиринт». Также сослался на показания ФИО6, проводившей проверку в 2014 году в отношении индивидуального предпринимателя ФИО4 и ООО «Эстеком», которые по его мнени, подтверждаю, что ООО «Эстеком» в 2014 году торговало напитками, в т.ч. спиртными, а индивидуальный предприниматель ФИО4 оказывал услуги общественного питания на первом и цокольном этажах кафе-ресторана «Лабиринт».

Вместе с тем, материалы проверки Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области, проведённой в 2014 году, и показания ФИО6, проводившей эту проверку в 2014 году в отношении индивидуального предпринимателя ФИО4 и ООО «Эстеком» не опровергают реальность оказания услуг общественного питания в 2014 году в ресторане «Лабиринт» ООО «Эстеком».

Налогоплательщик пояснил, что плановая проверка проверяющей ФИО19 (ФИО20) проводилась по предъявленным ей документам представителем по доверенности ФИО21 от ООО «Эстеком» и потом от ИП ФИО4, так как она работала товароведом в обоих предприятиях по совместительству (товаровед-программист, работающий в нескольких предприятиях по совместительству, - распространенная практика). Практический обход помещений осуществлялся проверяющему были представлены для проверки наиболее подготовленные с точки зрения ФИО21 цеха (помещения). Этот факт подтверждается объяснительной ФИО21, свидетельскими показаниями ФИО19

Ссылки Инспекции на наличие общего ( предприниматель и Общество) «Уголка потребителя», как на обстоятельство, свидетельствующее об осуществлении деятельности предпринимателем как в помещениях первого, так и цокольного этажей, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как указано выше, в помещение кафе и ресторана имелся один вход при наличии также отдельного входа в ресторан и, соответственно при наличии общего входа размещение информации о деятельности кафе и ресторана для потребителей в одном месте расположения не имеют какого-либо существенного доказательственного значения, равно как и доводы Инспекции о размещении на фасаде здания вывески «Кафе Лабиринт Ресторан». Функционирование в одном здании кафе и ресторана с одним названием законом не запрещено и с учетом исследованных судом доказательств не может опровергать факт осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания двумя самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности ( предприниматель и ООО «Эстеком»).

По изложенным основаниям также отклоняются доводы Инспекции о ведении бухгалтерского учета у Общества и предпринимателя одним лицом.

Доводы Инспекции о том, что ив Кафе и в Ресторане действовали дисконтные карты, заказом и оплатой которых занимался предприниматель, а также на факт оснащения совместно используемых помещений именно предпринимателем (таблички, гардероб, предметы декора), судом апелляционной инстанции отклоняются.

Инспекцией не представлено достоверных доказательств того, что предметы декора, таблички и т.д., приобретенные предпринимателем, использовались в деятельности Общества.

Проведение предпринимателем маркетинговых и рекламных акций предпринимателем с целью поддержания интереса посетителей к наименованию «Лабиринт», как месту получения услуг общественного питания обусловлено в том числе и коммерческим интересом предпринимателя осуществляющего деятельность в Кафе с указанным наименованием. Во всяком случае указанные действия могут иметь иные налоговые последствия.

Ссылки Инспекции на полученные в ходе проверки показания посетителей, установленных налоговым органом на основании данных о безналичной оплате услуг предпринимателя , судом апелляционной инстанции отклоняются.

Так, Инспекция сослалась на показания свидетеля ФИО22, который оплатил услуги предпринимателя, показав на то, что посещал залы цокольного этажа; показания ФИО23 , указавшего, что посещал чаще залы цокольного этажа, а оплата осуществлена предпринимателю; показания Капланского, ФИО24, ФИО25, ФИО26, указавших на то, что посещали залы первого этажа и заказывали алкогольные напитки, осуществив оплату предпринимателю.

Однако, в силу особенностей указанного средства доказывания, такие показания, как носящие субъективный характер, не могут с достоверностью подтверждать обстоятельства, на которые ссылается Инспекция, а именно: осуществление предпринимателем деятельности по оказанию услуг общественного питания в залах цокольного этажа спорного здания и не осуществление Обществом деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Ввиду чего , суд первой инстанции обоснованно подверг приведенные доказательства Инспекции критической оценке.

Сам по себе возможный факт приобретения указанными лицами алкогольных напитков у Общества и пищи у предпринимателя не опровергает совокупность вышеприведенных доказательств, свидетельствующих о самостоятельном осуществлении Обществом и предпринимателем деятельности в различных помещения спорного здания.

Каких-либо объективных доказательств того, что допрошенные Инспекцией лица принимали пищу именно в цокольном этаже спорного помещения, произведя заказ по меню предпринимателя, обслуживались работниками предпринимателя и оплачивали услуги предпринимателю, материалы дела не содержат.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекций установлено наличие родственных отношений между ИП ФИО4 и руководителем ООО «Эстеком» ФИО11 (последний является зятем налогоплательщика). На данное обстоятельство Инспекция ссылалась в обоснование доводов о направленности действий предпринимателя на получение необоснованной налоговой выгоды путем искусственного ( с привлечением Общества) создания условий для получения права на применение ФИО12.

Отклоняя указанные доводы суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Одновременно пунктом 2 статьи 20 НК РФ установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в указанном пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 № 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пеней, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Однако, это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Учитывая совокупность обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения дела, суд первой инстанции правомерно указал, что налоговым органом не представлено доказательств влияния установленных родственных связей на условия и экономические результаты деятельности Общества и предпринимателя.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 25.07.2001 № 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства. В случае, если единственным результатом гражданско-правовой сделки или совокупности таких сделок является уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, цели налогоплательщика не могут быть признаны добросовестными.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей постановления Пленума ВАС РФ № 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ № 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, при наличии доказательств недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, основания для получения налогоплательщиком налоговой выгоды по указанным документам отсутствуют.

В рассматриваемом случае судом установлено, что Общество и предприниматель осуществляли самостоятельную деятельность по оказанию услуг общественного питания в различных помещениях спорного здания.

Указанная деятельность имела разумную деловую цель, что подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.

Доводы Инспекции об обратном фактически основаны на предположениях и оценке целесообразности коммерческих решений субъектов предпринимательской деятельности, что недопутимо.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно признал решение налогового органа в оспоренной индивидуальным предпринимателем части недействительными, что послужило основанием для удовлетворения заявленных требований налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (пункт 3 статьи 75 НК РФ).

С учетом того, что пени являются средством обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и установления судами необоснованности доначисления индивидуальному предпринимателю суммы налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, начисление пеней по указанному налогу также следует признать необоснованным.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов) (пункт 3 статьи 122 НК РФ).

Поскольку материалами дела установлен факт неправомерного доначисления индивидуальному предпринимателю суммы налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, то привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации также является неправомерным.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ частью 5 статьи 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В нарушение изложенных норм Инспекцией не представлены надлежащие доказательства соответствия спорного решения налогового органа в обжалуемой налогоплательщиком части нормам действующего законодательства.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (пункт 3 части 4 статьи 201 АПК РФ).

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для признания недействительным решения Инспекции в части доначисления сумм налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, соответствующих сумм пени и штрафа.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку повторяют доводы, заявленные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

По сути, доводы жалобы сводятся к несогласию Инспекции с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что не может являться основанием к отмене либо изменению судебного акта.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что при оценке представленных в материалы дела доказательств, судом первой инстанции нарушены положения статьи 71 АПК РФ.

Обстоятельства рассматриваемого дела установлены судом первой инстанции верно. Выводы, сделанные судом, соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Нормы материального и процессуального права применены правильно.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного Орловской области от 16.05.2019 по настоящему делу следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, а также, учитывая, что в силу статьи 333.37 НК РФ в редакции Федерального закона от 25.12.2008 № 281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, расходы по уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе распределению не подлежат.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Орловской области от 16.05.2019 по делу № А48-309/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячныйсрок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья М.Б. ФИО27

Судьи Е.В. Малина

ФИО1