Гражданский кодекс часть 1

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Капишниковой Т.И., рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Гамма» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.06.2019 по делу №А36-3763/2019, принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Гамма» (ИНН <***> ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ИНН <***> ОГРН <***>) об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 11.03.2019 № 048/04/14.32-38/2019 по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Администрация сельского поселения Долгоруковский сельсовет Долгоруковского муниципального района Липецкой области (ИНН <***> ОГРН <***>),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Гамма» (далее – Общество, ООО «Гамма») обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, Управление, антимонопольный орган) об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 11.03.2019 № 048/04/14.32-38/2019 о признании Общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация сельского поселения Долгоруковский сельсовет Долгоруковского муниципального района Липецкой области (далее – Администрация).

Заявление было рассмотрено в порядке упрощенного производства по правилам гл. 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 13.06.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, ООО «Гамма» оспорило его в апелляционном порядке.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2019 решение суда первой инстанции отменено, постановление Липецкого УФАС России от 11.03.2019 о наложении штрафа по административному правонарушению №048/04/14.32-38/2019 признано незаконным и отменено полностью.

Определением Верховного суда РФ от 17.03.2020 №310-ЭС19-21527 постановление суда апелляционной инстанции от 06.09.2019 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Гамма» указывает, что в результате заключения договоров строительного подряда между Администрацией и ООО «Гамма» сложились отношения, которые регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), а в частности пп. 4 п. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ и каждый из указанных договоров строительного подряда был направлен на конкретный характер и объем выполняемых работ, п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона №44-ФЗ не содержит ограничений на осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе на приобретение одноименных товаров, работ, услуг у одного и того же лица.

По мнению Общества, поскольку в адрес Администрации, помимо коммерческих предложений ООО «Гамма», были также направлены коммерческие предложения от ООО «Квант», ИП ФИО1, ИП ФИО2, ОГУП «Липецкдоравтоцентр», ООО «ГАММА-Сервис», ООО «СМК» о выполнении работ по объекту «Капитальный ремонт площади <...>», то Администрацией были соблюдены нормы по осуществлению конкурентоспособной закупки, предусмотренной нормами Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; в силу положений Федерального закона № 44-ФЗ заказчик может на свое усмотрение выбирать способ определения победителя: как конкурентный (аукционы, конкурсы, запросы котировок и т.д.), так и неконкурентный (договор с единственным поставщиком). При выборе способа осуществления закупки заказчик самостоятельно оценивает риски и эффективность способа осуществления закупки. При этом Общество ссылается на письмо ФАС России от 28.04.2017 № РП/27902/17 и письма Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.10.2015. № Д28и-3179, от 16.12.2014 № Д28и-2725, от 06.04.2015 № Д28и-956, от 18.11.2015 № Д28и-3447.

В представленном отзыве от 08.04.2020 антимонопольный орган возражает против доводов апелляционной жалобы Общества, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Указывает, что в письме Минэкономразвития России от 29.03.2017 №28и-1353 разъяснено, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании ст. 93 Федерального закона №44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случае отсутствия конкурентного рынка, невозможности, либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное дробление единой закупки на множество закупок до ста тысяч рублей каждая, в целях избежания публичных процедур, не соответствует целям ведения такой возможности заключения контракте без проведения конкурентных процедур.

Также Липецкое УФАС России указывает, что между администрацией сельского поселения Долгоруковский сельсовет Долгоруковского муниципального района Липецкой области и ООО «Гамма» в период с 29.06.2017 по 14.11.2017 было заключено 36 договоров, предметы которых являются идентичными- выполнение работ по капитальному ремонту площади <...> на сумму 2 951 148,86 руб. При этом выполнение одинаковых видов работ предусмотрены несколькими договорами (например, договоры №№22,23 – ремонт кирпичной кладки стен отдельными местами). Фактически указанные договоры, по мнению антимонопольного органа, образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную 36 самостоятельными договорами для формально соблюдения ограничений предусмотренных Федеральным законом №44-ФЗ. При этом оформлением договоров занималось и ООО «Гамма», что свидетельствует о достижении соглашения с органом местного самоуправления.

Действия администрации сельского поселения Долгоруковский сельсовет Долгоруковского муниципального района Липецкой области и ООО «Гамма», выразившиеся в следующем:

- направление хозяйствующим субъектом коммерческих предложений администрации, содержащих виды и объем работ со ссылкой на разделы единой проектно-сметной документации и стоимостью до 100 000 рублей;

- предложение органом местного самоуправления к заключению договоров данному хозяйствующему субъекту без проведения конкурентных процедур;

- подготовка хозяйствующим субъектом локально-сметных расчетов к каждому договору стоимостью до 100 000 рублей каждый;

- отсутствие отказа со стороны хозяйствующего субъекта от заключения договоров (исполнения обязательств), а также совершении им действий, направленных на получение денежных средств за выполненные работы при очевидности ничтожности сделок;

- отсутствие логичных и обоснованных объяснений совершенных действий,

свидетельствуют о наличии между указанными лицами устного соглашения, направленного на заключение договоров на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт площади по адресу: <...>» без проведения конкурентных процедур, что привело (могло привести) к тому, что рассматриваемый хозяйствующий субъект получил доступ к выполнению работ по максимальной возможной цене, тем самым был поставлен в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, выполняющими аналогичные работы.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании поступивших из Управления ФСБ по Липецкой области материалов и информации, приказом Липецкого УФАС России от 28.08.2018 № 381 возбуждено дело № 34 по признакам нарушения Администрацией, ООО «Квант», ООО «Гамма», ОГУП «Липецкдоравтоцентр», ИП ФИО1 требований п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) (т.4 л.д. 129-130).

Определением от 16.10.2018 в отдельное производство выделено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Администрации и ООО «Гамма» (дело № 41 - т. 6, л.д. 4-5, 7-8).

По результатам рассмотрения дела № 41 комиссией Управления принято решение от 18.12.2018 № 9260-02, согласно которому в действиях Администрации и ООО «Гамма» признан факт нарушения п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции, выразившийся в достижении и реализации соглашения об уклонении от исполнения требований действующего законодательства о проведении торгов и заключении договоров на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт площади <...>» в нарушение порядка, предусмотренного действующим законодательством, что ограничивает доступ на рынок подрядных работ (т. 7 л.д. 3-19).

Протоколом от 25.02.2019 № 048/04/14.32-38/2019 в отношении ООО «Гамма» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.14.32 КоАП РФ (т. 10 л.д. 57-71).

По результатам рассмотрения административного дела Управлением принято постановление от 11.03.2019 № 048/04/14.32-38/2019 о признании ООО «Гамма» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.32 КоАП РФ, и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей (т. 10 л.д. 82-97).

ООО «Гамма», считая постановление от 11.03.2019 № 048/04/14.32-38/2019 незаконным, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о его отмене.

Суд первой инстанции, принимая решение и отказывая в удовлетворении требования общества, руководствовался, в том числе, нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о контрактной системе, Закона о защите конкуренции, КоАП РФ, учел разъяснения, данные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», и пришел к выводу о наличии в деянии общества состава вмененного административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, принимая постановление от 06.09.2019 и отменяя решение суда первой инстанции, руководствовался теми же нормами права, но пришел к выводу, что в соответствии с изменениями, внесенными в КоАП РФ Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ и вступившими в силу с 28.04.2017, действия общества подпадали под диспозицию части 6 статьи 14.32 КоАП РФ, что улучшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности. Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, оспоренное постановление антимонопольного органа содержит неправильную квалификацию правонарушения и подлежит признанию незаконным и отмене.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции и направляя дело на новое рассмотрение, Верховный Суд РФ указал, что позиция суда апелляционной инстанции, в соответствии с которой оспоренное постановление антимонопольного органа содержит неправильную квалификацию правонарушения и подлежит признанию незаконным и отмене в полном объеме, не может быть поддержана.

В соответствии с правовыми позициями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в Определении от 28.03.2018 № 305-АД17-18495 (процитировано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018), а также в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в подобной ситуации не имеется оснований для полного признания постановления административного органа незаконным – оно подлежит признанию таковым лишь в части, превышающей размер штрафа, исчисленного по надлежащему положению КоАП РФ.

Изучив материалы дела на новом рассмотрении, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению частично по следующим основаниям.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Согласно ст. 3 Федерального закона № 135-ФЗ настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу ч.1 ст. 16 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4).

Пунктом 18 ст. 4 Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что для целей соответствующего правового регулирования под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона № 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном Федеральным законом № 44-ФЗ порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Пунктом 2 ст. 3 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных Федеральным законом № 44-ФЗ случаях, с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

В силу ч. 1 ст. 8 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Статьей 24 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (ч.ч. 1,2,4 ст. 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Статьей 93 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика без использования конкретных способов определения поставщиков.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Согласно п. 13 ст. 22 Федерального закона № 44-ФЗ идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров незначительные различия во внешнем виде таких товаров могут не учитываться. При определении идентичности работ, услуг учитываются характеристики подрядчика, исполнителя, их деловая репутация на рынке. Определение идентичности товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими рекомендациями (п. 17 ст. 22 Федерального закона № 44-ФЗ).

В силу п. 20 ст. 22 Федерального закона № 44-ФЗ методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с п. 3.5.2 Методических рекомендаций (утв. Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)») идентичными признаются работы, услуги, обладающие одинаковыми характерными для них основными признаками (качественными характеристиками), в том числе реализуемые с использованием одинаковых методик, технологий, подходов, выполняемые (оказываемые) подрядчиками, исполнителями с сопоставимой квалификацией.

Как следует из материалов дела, на основании договора от 30.03.2016, заключенного Администрацией с ООО «ВОРОНЕЖПРОЕКТ», последним разработана единая проектно-сметная документация на проведение работ по капитальному ремонту площади <...> на общую сумму 19 857 900 руб., состоящая из следующих разделов (локально-сметных расчетов): доска почета и флагшток; Эстрада. Цветники. Памятник. Дополнительны работы; наружное электроосвещение и электрооборудование; наружное электроосвещение и электроснабжение; покрытие площади; благоустройство территории (покрытие площади); малые архитектурные формы (установка мелких конструкций); покрытие площадки; устройство парковки; сети канализации (земляные работы).

В период с 16.06.2017 по 23.11.2017 Администрацией заключено 183 договора (стоимостью до 100 000 рублей каждый) с ООО «Квант», ООО «Гамма», ИП ФИО1, ИП ФИО2, ОГУП «Липецкдоравтоцентр» на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт площади по адресу <...>», на общую сумму 16 805 876,16 рублей, на основании п. 4 ч.1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ). Предметом каждого из договоров являлись: работы по объекту «Капитальный ремонт площади по адресу <...>».

Из материалов следует, что, что в адрес АдминистрацииООО «Гамма» направило 180 коммерческих предложений о выполнении работ по объекту «Капитальный ремонт площади <...>», каждое из которых содержало указание на виды и объемы работ, которые Общество готово выполнить, со ссылкой на разделы единой проектно-сметной документации, и стоимость выполнения таких работ. При этом коммерческие предложения составлены таким образом, чтобы стоимость выполненных работ по каждому из предложений не превышала 100 000 руб.

С учетом изложенного, суд первой инстанции признал обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что ООО «Гамма» до заключения договоров на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт площади <...>» было ознакомлено с единой проектно-сметной документацией к данному объекту, и предложило выполнить работы по объекту, путем направления коммерческих предложений, разделив работы по данному объекту на 180 отдельных договоров на сумму до 100 000 рублей.

Из локально-сметных расчетов, являющихся частью указанных договоров, следует, что ООО «Гамма» выполняло работы по демонтажу и монтажу доски почета и флагштока (11 договоров), работы по демонтажу и монтажу эстрады (9 договоров), ремонт цветников, памятника (14 договоров), земляные работы (1 договор). Всего 36 договоров на сумму 2 951 148,86 руб.

09.10.2017 по 21 договору, заключенному и исполненному ООО «Гамма» до 31.08.2017, были подписаны новые акты выполненных работ, для приведения выполненных работ в соответствие с изменениями, внесенными в первоначальную единую проектно-сметную документацию. Однако предмет и объемы работ, выполненных в рамках заключенных договоров, (установленные первоначальной проектно-сметной документацией), отличаются от предмета и объемов работ, установленных новой сметой.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, по правилам ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу об идентичности выполненных работ по капитальному ремонту площади <...>, на общую сумму 2 951 148,86 руб. Фактически указанные договоры образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную 36 самостоятельными договорами для формального соблюдения ограничений, предусмотренных Федеральным законом №44-ФЗ. При этом заключение 36 договоров не было обусловлено техническими или организационными особенностями исполнения договоров, а вызвано исключительно намерением заключить договоры с единственным исполнителем и избежать необходимости проведения конкурентных процедур при осуществлении закупок на суммы свыше 100 000 руб. на определенные объекты.

Препятствия для своевременного проведения конкурентных процедур арбитражным судом не установлены. Отсутствие экспертизы сметной документации не может быть положено в обоснование отсутствия необходимости проведения конкурентных процедур.

Отсутствие публичных процедур не привело к эффективному использованию бюджетных средств, предполагающее, в том числе, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) (ст. 34 Бюджетного кодекса РФ).

В ходе анализа информации, размещенной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок, антимонопольным органом установлено, что ООО «Гамма» неоднократно участвовало в конкурентных процедурах, проводимых различными заказчиками, заключая контракты и исполняя их. Следовательно, общество знало о порядке заключения государственных и муниципальных контрактов, установленном Законом о контрактной системе, но в данном конкретном случае при взаимоотношениях с Администрацией, имея целью извлечение прибыли, пошло на заключение спорных договоров с нарушением требований действующего законодательства.

Также судом первой инстанции было принято во внимание, что до 31.08.2017 ООО «Гамма» и Администрация заключили 21 договор на выполнение работ по капитальному ремонту площади <...>, при этом по каждому из данных договоров работы были выполнены, что подтверждается подписанными актами выполненных работ и оплачены, что говорит об отсутствии претензий к выполненных работам со стороны заказчика. При этом, 09.10.2017 сторонами были подписаны новые акты выполненных работ по указанным договорам, в которых установлены иные объемы работ, а также дополнительные виды работ, не предусмотренные заключенными договорами. Однако никаких дополнительных соглашений или изменений к заключенным договорам сторонами не принималось.

Таким образом, ООО «Гамма» выполнило работы, не предусмотренные заключенными договорами, при том, что оплата по новым актам выполненных работ не производилась.

Довод ООО «Гамма», что п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ не содержит ограничений на осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе на приобретение одноименных товаров, работ, услуг у одного и того же лица, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

По своему содержанию п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ предусматривает для заказчика возможность заключения закупок «малого объема» в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки.

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до ста тысяч рублей каждая, в целях исключения публичных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой и апелляционной пришли к выводу, что предусмотренные муниципальными контрактами работы (Капитальный ремонт площади <...>) являются идентичными, выполняются на одной и той же территории, в одинаковые сроки, выполнение указанных работ в рамках единого контракта экономически целесообразно.

Фактически спорные контракты образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленные самостоятельными контрактами для формального соблюдения ограничений (сто тысяч рублей), предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ.

Действия Администрации и ООО «Гамма» по заключению контрактов без проведения конкурентных процедур привели к реальному устранению конкуренции на рынке выполнения спорных работ.

Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика (исполнителя) и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта (п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Изложенные обстоятельства правомерно расценены антимонопольным органом в качестве нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции, выводы суда о том, что решение антимонопольного органа от 18.12.2018 № 9260-02 является законным, правомерны.

Решение антимонопольного органа послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и вынесения постановления от 11.03.2019 № 048/04/14.32-38/2019 о привлечении ООО «Гамма» к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст.14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Суд пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях ООО «Гамма» вменяемого состава административного правонарушения.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что Федеральным законом от 17.04.2017 № 74-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», вступившим в силу с 28.04.2017 внесены изменения в ст. 14.32 КоАП РФ, устанавливающие дифференциацию административной ответственности за заключение и участие в различных видах антиконкурентных соглашений, координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов и осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в зависимости от степени общественной опасности соответствующих деяний.

В соответствии с данными изменениями, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, подлежит квалификации по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, а осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий подлежит квалификации по ч. 6 ст. 14.32 КоАП РФ.

Как разъяснено в п. 10.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Оспариваемым в рамках настоящего дела решением антимонопольного органа от 11.03.2019 № 048/04/14.32-38/2019 ООО «Гамма» признано нарушившим статью 16 Закона о защите конкуренции, в части согласованных действий при заключении договоров.

Поскольку на момент возбуждения дела об административном правонарушении и на момент рассмотрения дела об административном правонарушении уже действовала норма ст. 14.32 КоАП РФ в новой редакции, действия заявителя подпадали под диспозицию ч. 6 ст. 14.32 КоАП РФ, соответственно, антимонопольный орган обязан был руководствоваться вышеуказанными нормами для правильной квалификации действий общества и определить наказание в соответствии с санкцией ч. 6 ст. 14.32 КоАП РФ с учетом обстоятельств дела.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В силу ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьивлечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Частью 6 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от одной тысячной до одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Часть 6 ст. 14.32 КоАП РФ в редакции Закона № 74-ФЗ улучшает положение лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Кроме того, арбитражный апелляционной суд учитывает рекомендации, содержащиеся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2020 №310-ЭС19-21527, о необходимости исследования пояснительной записки к Законопроекту № 52643-7, впоследствии принятого в виде Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ, применительно к коррекции статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которой для пресечения картелей меры административной ответственности должны быть усилены. В то же время для пресечения иных антиконкурентных соглашений они либо достаточны, либо могут быть снижены. Так, законопроектом предлагалось установить в отдельных частях статьи 14.32 КоАП РФ уменьшение размера административной ответственности за различные антиконкурентные соглашения и согласованные действия по мере снижения их общественной опасности.

Ранее действовавшая редакция статьи 14.32 КоАП РФ предусматривала 3 части, а вследствие принятия Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ имела место дифференциация составов правонарушений и применяемых санкций. Так, части 4 и 6 новой редакции указанной статьи представляют собой уточнение положений предшествовавшей редакции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, ответственность по ст. 14.32 КоАП РФ должна быть дифференцирована и применяется с учетом Федерального закона от 17.04.2017 №74-ФЗ. Оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения.

В п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу. В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2018 N305-АД17-18495 (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что постановление административного органа подлежит признанию незаконным в части применения штрафа по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, превышающего штраф по ч. 6 ст. 14.32 КоАП РФ, то есть 50 000 руб.

Руководствуясь статьями 269-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Отменить решение Арбитражного суда Липецкой области 13.06.2019 по делу №А36-3763/2019 в части отказа в признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 11.03.2019 №048/04/14.32-38/2019 в части штрафа, превышающего 50 000 рублей.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 11.03.2019 №048/04/14.32-38/2019 в части штрафа, превышающего 50 000 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.06.2019 по делу №А36-3763/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции по основаниям, предусмотренным ч.3 ст. 288.2 АПК РФ.

Судья Т.И. Капишникова