Гражданский кодекс часть 1

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Орловской области: ФИО2 – представитель по доверенности от 30.11.2020, предъявлен диплом о наличии юридического образования по направлению «Юриспруденция», сроком на один год, паспорт РФ; ФИО3 – представитель по доверенности от 23.07.2021, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования по специальности «Юриспруденция», сроком на один год, паспорт РФ;

от ООО «Енич»: Чудо В.А. – генеральный директор, приказ от 09.01.2020, паспорт РФ; ФИО4 – представитель по доверенности от 11.01.2021, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования по специальности «Юриспруденция», паспорт РФ;

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Орловского областного суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Енич» на решение Арбитражного суда Орловской области от 30.10.2020 по делу №А48-6252/2020 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Енич» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Орловской области о признании недействительным решения № 3 от 30.12.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Енич" (далее - заявитель, Общество, ООО "Енич") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Орловской области (далее - ответчик, Инспекция, налоговые орган) о признании недействительным решения № 3 от 30.12.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

- НДС в сумме 1 166 949 руб. ( подпункт 2 пункта 3.1 решения),

- НДС в сумме в сумме 4 294 647 руб. (подпункт 3 пункта 3.1 решения);

- пени по НДС в сумме 1 415 914 руб. (подпункт 4 пункта 3.1 решения)

- штрафа по п.3 ст. 122 НК РФ в сумме 429 465 руб. (подпункт 5 пункта 3.1 решения)

- доначисления налога на прибыль в сумме 1 297 893 руб. (подпункт 7 пункта 3.1),

- доначисления налога на прибыль в сумме 8 775 120, 82 руб. ( подпункт 8 пункта 3.1).

-  привлечения к ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме  111 330,68 руб. (подпункт 11 пункта 3.1 )

- привлечения к ответственности по п.3 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 877 512 руб. (подпункт 12 пункта 3.1) (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ - т 9 л.д. 119).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 30.10.2020 по делу №А48-6252/2020 ( с учетом определения  об исправлении опечатки от 20.11.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО «Енич» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Мотивируя требования апелляционной жалобы, ООО «Енич» ссылается на то, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, что повлекло принятие незаконного решения.

Так, по эпизоду с ООО «Энергострой» выполнение субподрядных работ указанным лицом на объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицина до ул. Металлургов в г. Орле» (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант 2) и право на вычет по НДС у ООО «ЕНИЧ» подтверждается представленными в суд доказательствами. В материалы дела представлены договоры и акты выполненных работ ООО «Энергострой» с другими контрагентам (копии договоров с ООО «БрянскАгрострой» от 21.12.2017, договора подряда №121 с ООО «Инвест-Е» от 22.07.2016, договора на выполнение работ по реконструкции инженерных сетей учебных корпусов Академии ФСО России от 01.08.2016, Договора страхования гражданской ответственности за причинения вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 24.09.2019, договора подряда №90 с ЗАО «Дормаш» от 09.10.2017, договора подряда №141/1116 с ГУП Орловской области «Дорожная служба» от 20.07.2016, договора № 40 с АНО «Учебный Центр МценскПромОбучение» от 18.05.2017 (Дело т. 2 л. 93-94), договора подряда №288 с ООО «БНМ-3» от 09.01.2019, Доп.соглашения №1 к Договору подряда с ООО «БрянскАгрострой» от 01.06.2019 следует, что ООО «Энергострой»). Налогоплательщиком в материалы дела приобщены доказательства, подтверждающие невозможность самостоятельного выполнения работ на спорном объекте в 1 квартале 2016г., которым судом первой инстанции не дана оценка: график работы установок ГНБ ООО «Енич» в 1 квартале 2016г.; копии Актов о приемке выполненных работ ф.КС-2 на указанный в графике объектах, подтверждающие факт выполнения работ в спорный период; копия акта №9 освидетельствования работ от 22.02.2016, подтверждающего использование установки ГНБ на объекте в Рязанской области в спорный период; копия акта результатов выездной проверки выполнения работ по устройству перехода методом ГНБ от 19.02.2016, подтверждающего использование установки ГНБ на объекте в Рязанской области в спорный период. Кроме того, суд не учел и не дал оценки представленным доказательствам выполнения работ ООО «Энергострой» на спорном объекта со стороны третьих лиц (свидетельские показания электросварщика ФИО5 (протокол допроса от 30.10.2017), подтверждением со стороны ООО «Светоч», которое также являлось подрядной организацией, выполняло работы на спорном объекте и сталкивалось с работниками ООО «Энергострой» (письмо исх.№49 от 01.07.2020). Более того, в ходе рассмотрения возражений обоснованности вычетов по НДС при выполнении подрядных работ ООО «Энергострой» в КФХ «Пуцко» во 2 квартале 2017г., налоговый орган признал, что ООО «Энергострой» имело необходимые ресурсы для выполнения строительных работ, реальный характер хозяйственных операций, в связи с чем принял заявленные налоговые вычеты.

По эпизоду с ООО «Технолюкс Эксперт» судом первой инстанции не дана оценка тому, что действующим генеральным директором ООО «Технолюкс Эксперт» ФИО23 подтверждены спорные хозяйственные операции с ООО «ЕНИЧ», что отражено в книге продаж, налоговой декларации по НДС за 2017г., а также тому, что ООО «ЕНИЧ» в спорный период согласно заключенным договорам выполняло работы одновременно на ряде иных объектов строительства, где использовалась строительная техника Общества и специалисты, в связи с чем, не имело возможности самостоятельно выполнить спорные объемы работ. При этом, вопрос о потребности рабочих и строительной техники налоговым органом не исследовался, строительно-техническая экспертиза не назначалась. При этом, ООО «Технолюкс Эксперт» в проверяемый период являлось действующим юридическим лицом, зарегистрированным в установленном законодательством порядке, состоящим на налоговом учете в налоговом органе, представляющим налоговую и бухгалтерскую отчетность, и исчисляющим и уплачивающим налоговые обязательства, первичные документы за 1 квартал 2016г., оформленные при выполнении спорных работ с указанным контрагентом оформлены надлежащим образом. Хозяйственные операции между ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» и ООО «ЕНИЧ» отражены в бухгалтерском и налоговом учете, в материалы дела представлены заверенные ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» копии раздела 9 книги продаж, в которой отражены выставленные указанной организацией в адрес ООО «ЕНИЧ» счета-фактуры в 2017г., копия налоговой декларации по НДС с доказательством ее получения налоговым органом, в которую включены суммы НДС, по операциям с ООО «ЕНИЧ» в 2017г.

По эпизоду с ООО «ЕВРОСТРОЙ» судом первой инстанции не применена подлежащая применению норма п. 3 ст. 254 НК РФ, позволяющая относить технологические затраты на расходы и СТО НОСТРОЙ 2.27.17-2011, согласно которому к технологическому риску при прокладке подземных инженерных сетей относится обрушение скважин (п.Б.2.1.). Для целей налогового учета под технологическими потерями понимаются такие потери материалов, которые возникают при производстве и связаны с технологическими особенностями производственного цикла. При исчислении налога на прибыль технологические потери учитываются на основании п. 3 ст. 254 НК РФ в составе материальных расходов. Суд первой инстанции не учел, что согласно п. 3.2. договоров с ООО «ЕВРОСТРОЙ» составление дополнительного соглашения при замене материалов (труб) в связи с их порывом не требовалось, так как не изменялся ни объем, ни сроки строительства. В этой связи не требовалось применение ст. 743 ГК о необходимости оповещения Заказчика при дополнительных работах, так как объем и стоимость работ для Заказчика не изменялась. Таким образом, ООО «ЕНИЧ» правомерно отразило сумму затрат при выполнении работ по заключенным с ООО «ЕВРОСТРОЙ» договорам от 25.04.2017 № 37-17/СУБ-1, от 10.05.2017 №37-17/СУБ-2, от 15.05.2017 №37-17/СУБ-3

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Орловской области указывает на то, что по эпизодам с ООО «Энергострой» и ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» совокупность, установленных налоговым органом обстоятельств и представленных доказательств, свидетельствует об отсутствии реальной возможности у спорных контрагентов  выполнить спорные работы, фактически между ООО «ЕНИЧ» и данными контрагентами  создан фиктивный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой обязанности по уплате НДС и налога на прибыль организаций, в результате завышения налоговых вычетов по первичным документам, не имеющих под собой фактов реальных хозяйственных отношений.

По эпизоду с ООО «ЕВРОСТРОЙ»установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая о неправомерности включения в состав расходов по налогу на прибыль затрат на материалы, которые фактически не были поставлены в адрес Общества и соответственно не использованы им, на общую сумму 20016451,11 руб. Инспекция подтвердила нереальность заявленных Обществом хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Енич" в проверяемом периоде являлось плательщиком НДС и налога на прибыль организаций.

Межрайонной ИФНС России N 3 по Орловской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Енич" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе  НДС и налога на прибыль организаций за период с 01.01.2015 по 31.12.2017.

По результатам проверки составлен акт № 1 от 21.01.2019 и принято  решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2019 № 3 (т. 3 л.д. 29-224), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации   за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере   689 619 руб. ,

- предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде взыскания штрафа в размере  27 826 руб. ,

- предусмотренной п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций в виде взыскания штрафа в размере 993 091 руб.,

- предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ,

- предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению в виде взыскания штрафа  34 289 руб.,

Кроме того, заявитель привлечен к ответственности в виде штрафов, предусмотренных п. 1 ст. 126. 1 НК РФ и п.1 ст. 126 Кодекса, в сумме 1 000 руб. и 200 руб. соответственно.

Также спорным решением обществу предложено уплатить  НДС в сумме 5 959 400 руб., пени по НДС в сумме 1 624 975 руб., налог на прибыль организаций в сумме 10 487 426 руб.,  пени по налогу в сумме 2 373 700 руб., пени за нарушение срока уплаты по НДФЛ в сумме 17 837 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого решения в части доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих им пени и штрафов послужили выводы налогового органа об отсутствии реальности финансово-хозяйственных операций между ООО «Енич» и контрагентами – ООО «Энергострой», ООО «Технолюкс эксперт» по выполнению субподрядных работ; направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды путем умышленного создания фиктивного документооборота по указанным операциям с целью неправомерного уменьшения его налоговых обязательств - учета в составе расходов по налогу на прибыль соответствующих затрат и заявления налоговых вычетов по НДС; необоснованного включения  в состав расходов, связанных с производством и реализацией продукции материальных затрат , связанных со списанием  материалов в адрес ООО «Еврострой».

Общество, не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России №3 по Орловской области от 30.12.2019 №3, обжаловало его в УФНС России по Орловской области.

Решением УФНС России по Орловской области от 20.04.2020 №51 апелляционная жалоба ООО «Енич» на решение Межрайонной ИФНС России №3 по Орловской области от 30.12.2019 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения (т. 4 л.д. 7-25).

Полагая утвержденное решение налогового органа незаконным и необоснованным,  ООО «Енич» обратилось в Арбитражный суд Орловской области с  соответствующим заявлением, ссылаясь на его незаконность в части.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно статьей 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественный прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5 - 6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В пункте 2 указанной нормы определено, что при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй настоящего Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; 2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3 и 4 постановления N 53).

Согласно пункту 5 постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Из пункта 6 постановления N 53 следует, что судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно пункта 9 постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на учет расходов по налогу на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по НДС, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и включения в состав затрат по налогу на прибыль организаций произведенных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций- контрагентов.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Если главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно позиции, изложенной в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

В силу статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления НДС в размере 1 116 949 руб., пени по НДС в размере 526 329 руб., налога на прибыль в размере 1 297 893,43 руб., пени по налогу на прибыль в размере 271 438,28 руб., штрафа по п.3 ст. 122 НК РФ в размере 111 330,68 руб. послужили выводы налогового органа об отсутствии у контрагента налогоплательщика ООО «Энергострой» реальной возможности выполнения им работ на объектах строительства автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов г. Орле ( 1 этап : от ул. Бурова до ул. Металлургов), вариант 2), создания фиктивного документооборота по указанным операциям с целью неправомерного уменьшения его налоговых обязательств - учета в составе расходов по налогу на прибыль соответствующих затрат и заявления налоговых вычетов по НДС.

Подробный расчет доначисленных сумм налогов, пени и штрафов в разрезе по эпизодам и спорным контрагентам приобщен к материалам дела – т. 16, л.д. 90 – 93, том 9 л.д. 108-110.

Так, ООО «ЕНИЧ» в книге покупок за 1 квартал 2016 года отражены счета-фактуры, полученные от ООО «Энергострой» за субподрядные работы в размере 7 650 000 руб., в т. ч НДС - 1 166 949,15 руб., соответствующие затраты учтены в составе расходов по налогу на прибыль.

Согласно договору субподряда от 29.01.2016 №146 ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» выступает в качестве Генподрядчика, а ООО «ЕНИЧ» выступает в качестве Субподрядчика (т. 4 л. д. 40-47).

По условиям договора Субподрядчик обязуется выполнить работы по выносу сетей газоснабжения на объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле» (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант 2» в соответствии с проектной и рабочей (проектно-сметной) документацией, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить выполни иные работы.

Заказчиком работ на данном объекте является МКП «УКС» г. Орла, подрядчиком ГУН ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА». Настоящий договор заключен во исполнение муниципального контракта №11/15 от 10.08.2015г. (т. 5 л. д. 54-73).

В соответствии с представленными документами в 1 квартале 2016 года ООО «ЕНИЧ» для работы на вышеуказанном объекте в качестве субподрядчика привлекает ООО «Энергострой».

В соответствии с договором подряда №2-10/16 от 27.01.2016 (т. 2 л. д. 63-62), заключенным между ООО «ЕНИЧ» (Заказчик) и ООО «Энергострой» (Подрядчик), ООО «Энергострой» обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по выносу сетей газоснабжения на объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле» (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант 2.

В актах о приемке выполненных работ №1 от 15.02.2016 (период выполнения работ с 27.01.2016г.- по 15.02.2016г.) ( т. 4 л. д. 67) и №2 от 19.02.2016 (период выполнения работ с 16.02.2016г. по 19.02.2016г.) (т. 4 л. д. 68) указано наименование работ: «Прокол установкой  Навигатор D315» и «Прокол установкой Навигатор D630»на объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле» (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант 2.

ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» представлен акт о приемке выполненных работ №1 от 18.03.2016 (форма КС №2) ((т. 14 л. д. 34) к договору №146, подписанный между ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» и ООО «ЕНИЧ» (период выполнения работ с 28.01.2016-18.03.2016). В акте отражено наименование выполненных работ, в т.ч. работы по устройству переходов в грунтах 1-3 групп для прокладки труб диаметром до 160мм, через автомобильные, железные дороги и другие коммуникации с помощью установок горизонтально-направленного бурения (Полный перечень работ приведен в приложении №1 к данным объяснениям).

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговый органом установлено, что ООО «Энергострой» работы на данном объекте не выполняло ввиду следующих обстоятельств:

- ООО «Энергострой» не располагает материально-техническими и трудовыми ресурсами для выполнения спорных работ, по юридическому адресу не располагается, имеет минимальные суммы налогов к уплате, документы по встречной проверке не представило;

- в период выполнения работ на объекте (с 27.01.2016 по 19.02.2016) ООО «Энергострой» денежные средства в адрес сторонних организаций за аренду автомобилей и спецтехники, а также по договорам аутсорсинга не перечислялись

Вместе с тем, необходимая для выполнения работ техника имелась у ООО «ЕНИЧ»; в проверяемом периоде ООО «ЕНИЧ» имело пять установок «Vermeer» («Навигатор»), предназначенных для проведения проколов, экскаваторы, самосвалы, КАМАЗы и другую технику.

-согласно протокола допроса №16-15/02/877 от 30.10.2017 ФИО6 пояснил, что работал в ООО «Энергострой» с сентября 2015 года по март 2016 года в должности заместителя генерального директора. Свидетель указал, что в период 2015-2016гг. работы ООО «Энергострой» не проводились.

-ООО «ЕНИЧ» являлось единственным контрагентом ООО «Энергострой» в книге продаж за 1 квартал 2016;

-анализом движения денежных средств установлено, что перечисления денежных средств ООО «ЕНИЧ» в адрес ООО «Энергострой» носит транзитный характер: денежные средства, перечисленные ООО «ЕНИЧ» в адрес ООО «Энергострой» возвращаются на расчетный счет ООО «ЕНИЧ» этой же датой, либо на следующий день после перечисления;

-допрошенные сотрудники ООО «Энергострой» (протокол допроса ФИО6 № 16-15/02/877 от 30.10.2017г.), ГУП ОО «Дорожная служба» (протокол допроса ФИО7 №1821 от 23.10.2018, протокол допроса ФИО8 от 26.10.2016 №1826), ООО «ЕНИЧ» (протокол допроса ФИО9 №1855 от 02.11.2018, ФИО10 №16-15/02/940 от 18.12.2018, ФИО11 И. №1852 от 02.11.2018) опровергают факт выполнения работ на объекте силами ООО «Энергострой»;

Начальник отдела по ремонту и строительству автодорог в ГУП ОО "ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» ФИО7 (протокол допроса №1821 от 23.10.2018г.) пояснил, что в период 2015г., 2016г., 2017г. являлся начальником отдела в его должностные обязанности входило осуществление контроля по ремонту и строительству дорог, ООО «ЕНИЧ» ему знакомо, выполняло субподрядные работы для ГУП ОО «Дорожная служба» на объекте Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицина до ул. Металлургов в г. Орле (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов). За ходом выполнения работ на объекте по приказу со стороны ГУП ОО «Дорожная служба» осуществлял контроль начальник участка ФИО8, со стороны ООО «ЕНИЧ» Чудо В. А., главный инженер ФИО10 Свидетель указал, что ООО «ЕНИЧ» выполняло работы своими силами.

Начальник участка ГУП ОО «Дорожная служба» ФИО8,

(протокол допроса № 1826 от 26.10.2018г.) пояснил, что в 2015-2017гг. являлся начальником участка в ГУП ОО "Дорожная служба". В его должностные обязанности входило: ремонт автомобильных дорог, контроль за ремонтом, содержание и эксплуатация автомобильных дорог в г. Орле и Орловском районе. ФИО8 сообщил, что каждый день лично контролировал выполнение работ на объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле» (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант 2». Работы на данном объекте в 2016 году выполняло ООО «Енич». Вся документация передавалась Чудо В.А., на совещаниях всегда присутствовал Чудо В.А. лично и подписывал документы. На вопрос, привлекало ли ООО «Енич» субсубподрядчиков сообщил, что на объекте выполнение работ осуществляло только ООО «Енич».

-генеральным подрядчиком ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» представлено пояснение, согласно которому ООО «Энергострой» не выполняло работы в 2016 году на объекте. Кроме того, заказчик работ на объекте МКП «УКС» г. Орла представило журнал учета выполненных работ, в соответствии с которым на объекте проколы выполняло ООО «ЕНИЧ», Общество использовало на объекте автосамосвалы, экскаваторы, установки для проколов, в указанном периоде отсутствуют работы, выполненные ООО «Энергострой», по проколу установкой «Навигатор»;

-в первичных документах, сопровождающих процесс строительства (в частности Журнал учета выполненных работ) ООО «Энергострой» не фигурирует;

-МПП ВКХ «Орелводоканал» также подтвердило, что подрядными организациями на вышеуказанном объекте были только ГУП ООО «Дорожная служба» и ООО «ЕНИЧ».

Вышеназванные обстоятельства явились основанием для вывода налогового органа о том, что сведения, которые содержатся в первичных документах, представленных Обществом в подтверждение реальности хозяйственных взаимоотношений с контрагентом ООО «Энергострой» не могут являться достоверными и свидетельствовать о наличии реальных хозяйственных отношений между ООО «ЕНИЧ» и ООО «Энергострой».

Оценив вышеназванные доказательства в совокупности, суд первой инстанции сделал вывод о том, что в силу установленных фактов, свидетельствующих о неполноте, недостоверности и противоречивости сведений, которые содержатся в первичных документах, представленных Обществом в подтверждение реальности хозяйственных взаимоотношений с контрагентом ООО «Энергострой», представленные на проверку налогоплательщиком документы не могут достоверно свидетельствовать о наличии хозяйственных отношений между ООО «ЕНИЧ» и ООО «Энергострой».

Не соглашаясь с указанными выводами суда первой инстанции, ООО «ЕНИЧ» указывает в апелляционной жалобе, что судом в мотивировочной части решения дана оценка только доказательствам налогового органа, представленные заявителем доказательства не оценены, доводы по которым данные доказательства отвергнуты в решении не приведены.

Суд первой инстанции оценивал по своему внутреннему убеждению показания работника ГУ ОО «Дорожная служба» ФИО8, посчитав их допустимым доказательством.

Оценивая довод налогоплательщика о сомнительности показаний данного свидетеля, суд указал, что материалами проверки подтверждается, что ФИО8 являлся начальником участка ГУ ОО «Дорожная служба» на объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул.Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле» (1 этап: от ул. Бурова до ул.Металлургов), Вариант 2»., в связи с чем, суд сделал вывод, что ответственными работниками ГУ ОО «Дорожная служба» не подтвержден факт выполнения работ на объекте силами ООО «Энергострой».

Налогоплательщиком не представлено доказательств того, что ФИО8 работал на объекте «Ремонт газопроводных сетей ГУП ОО «Дорожная служба» по адресу: Орловская обл., Платоновское с/<...>. В связи с вышеизложенным, налогоплательщиком в материалы дела не представлены доказательства того, что ФИО8 дал сомнительные показания.

Оценивая показания ФИО5 от 30.11.2017, суд первой инстанции отразил, что в период с 27.01.2016 по 19.02.2016 ФИО5 не работал в ООО «Энергострой», он являлся работником данной организации с октября 2016, в связи с чем, его свидетельские показания не могут служить подтверждением выполнения проколов методом ГНБ ООО «Энергострой» на объекте.

Оценивая представленный ответа руководителя ООО «Энергострой» ФИО12 на запрос ООО «ЕНИЧ» о выполнении спорных работ ООО «Энергострой», суд первой инстанции правильно отметил, что подтверждение выполнения спорных работ ООО «Энергострой» в ответе на запрос, опровергается фактом не представления спорным контрагентом документов по встречной проверки, как и отсутствия в материалах дела документальных доказательств привлечения наемной рабочей силы и строительной техники (гражданско-правовые договора, договора аренды техники и т. д.).

Сам по себе факт перечисления денежных средств в оплату за выполненные субподрядные работы не может служить доказательством реальности хозяйственных операций, в том числе и с учетом того, что согласно данным расчетного счета ООО «Энергострой» с января по июль 2016 в адрес Общества поступили денежные средства в феврале 2016 за выполненные работы только от ООО «ЕНИЧ» в сумме 3150 тыс. руб. и в сумме 4500 тыс. руб. Указанные денежные средства в этот же день по первому платежу и на следующий день по второму платежу были возвращены ООО «ЕНИЧ».

Довод общества о том, что ООО «Энергострой» является членом СРО «Орловское региональное объединение строителей» сам по себе не свидетельствует о выполнении именно данным контрагентом работ на объекте Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле» (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант 2».

Согласно представленной в материалы дела выписки из реестра членов саморегулируемой организации Ассоциация СРО «Орловское региональное объединение строителей» №123В-2017г. от 18.09.2017г.: ООО «Энергострой» вступило в членство СРО 07.09.2017г., в то время, как выполнение работ на объекте проходило в 1 квартале 2016г.

Оценивая наименование работ в актах о приемке выполненных работ между ООО «ЕНИЧ» и ООО «Энергострой» №1 от 15.02.2016 ( т. 4 л. д. 67) и №2 от 19.02.2016 ( т. 4 л. д. 68) суд установил, что выполнены следующие работы: «Прокол установкой Навигатор D315» и «Прокол установкой Навигатор D630».

Вместе с тем, в акте о приемке выполненных работ №1 от 18.03.2016 (форма КС №2) к договору №146, межу ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» и ООО «ЕНИЧ», отражено наименование выполненных работ, в т.ч. работы по устройству переходов в грунтах 1-3 групп для прокладки труб диаметром до 160 мм, через автомобильные, железные дороги и другие коммуникации с помощью установок горизонтально-направленного бурения.

Содержание хозяйственной операции в актах о приемке выполненных работ указано обобщенно - «Прокол установкой Навигатор D315» длина - 700 м., стоимость - 2669491,53 руб. (по акту о приемке выполненных работ №1 от 15.02.2016г.) и «Прокол установкой Навигатор D630», длина - 451 м., стоимость - 3813559,32 руб. (по акту о приемке выполненных работ №2 от 19.02.2016г.). В то же время, документы между ООО «Енич» и ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА», предусматривающие работы: «Устройство переходов в грунтах 1-3 групп для прокладки труб диаметром до 160мм, через автомобильные, железные дороги и другие коммуникации с помощью установок горизонтально-направленного бурения» включают в себя материалы и все необходимые сопутствующие работы.

Акт о приемке выполненных работ №1 от 18.03.2016 (форма КС №2), подписанный между ООО «Енич» и ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» за период с 28.01.2016-18.03.2016 оформлены на сумму 1291945 руб., т.е. на сумму существенно меньшую, чем акты выполненных работ, подписанные между ООО «ЕНИЧ» и ООО «Энергострой» (период выполнения работ с 27.01.2016- по 15.02.2016 и с 16.02.2016 по 19.02.2016 - 7650000 руб.).

Также судом обоснованно учиттена значительная разница в протяженности: в первом случае (между ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» и ООО «ЕНИЧ»), длина устройства переходов в грунтах 1-3 групп для прокладки труб через автомобильные, железные дороги и другие коммуникации с помощью установок горизонтально-направленного бурения составляет - 46 м., 37м., 56 м, 54 м., всего - 193 м., во втором случае (между ООО «Енич» и ООО «Энергострой» длина Прокола установкой Навигатор составляет: 451 м. и 700 м., всего 1151 м.

Из вышеизложенного следует, что ООО «ЕНИЧ» работы выполненные ООО «Энергострой» в объемах, указанных в актах о приемке выполненных работ -451 м. и 700 м., всего 1151 м. не были переданы в адрес ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА», а ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» не передавались в адрес МКУ «УКС г. Орла.

Налогоплательщиком были переданы ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» работы по устройству переходов в грунтах 1-3 групп для прокладки труб через автомобильные, железные дороги и другие коммуникации с помощью установок горизонтально-направленного бурения длинной 46 м., 37м., 56 м, 54 м., всего - 193 м., аналогичные работы в тех же объемах были переданы ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА в адрес заказчика МКУ «УКС г. Орла в рамках исполнения муниципального контракта №11/15 от 10.08.2015.

Налогоплательщик, опровергая доводы налогового органа и выводы суда, о том, что ООО «Энергострой» не выполняло данные работы на указанном объекте, а фактически данные работы выполнил налогоплательщик самостоятельно, с использованием собственной техники, указывает, что ООО «Энергострой» было привлечено в качестве Субподрядчика на объект в связи с тем, что ООО «Енич» не располагало собственными буровыми установками с достаточным тяговым усилием для выполнения работ на объекте ГУП ОО «Дорожная служба».

В качестве довода приводит пример упрощенного расчета необходимой мощности бурильной установки для протаскивания в скважину труб D315mm, D630mm, то есть труб, которые протаскивало в скважину ООО «Энергострой».

При этом, представленный заявителем расчет не может подтверждать довод ООО «ЕНИЧ» о том, что имеющаяся на объекте техника ООО «ЕНИЧ» по своим характеристикам не соответствовала необходимым требованиям для выполнения работ на объекте, в связи со следующим.

При расчете налогоплательщиком используются параметры трубы ПЭ 100 SDR11, то есть трубы с наибольшим весом, при этом в Актах выполненных работ, выставленных ООО «Энергострой» в адрес ООО «ЕНИЧ» ссылки на номенклатуру труб отсутствуют.

В свою очередь, анализ Акта о приемке выполненных работ от 18.03.2016 № 1, выставленный ООО «Енич» в адрес ГУП ОО «Дорожная служба», свидетельствует о том, что на данном объекте в 1 квартале 2016 года ООО «Енич» осуществляло устройство переходов в грунтах I-III группы для прокладки труб диаметром до 160мм через автомобильную дорогу, с помощью установки горизонтально направленного бурения для труб протяженностью. Длина переходов 46м, 37м, 56м и 54м каждый. Для прокладки использовались трубы наружным диаметром 110мм.

Используя расчетный метод, примененный ООО «Енич», Инспекция при рассмотрении дела привела расчет тягового усилия для трубы с максимальной протяженностью, используемой на объекте ГУП 00 «Дорожная служба»: вес труб 3,14 кг*56м= 175,84кг*2=351,68 кг., на основании которого можно сделать вывод, что имеющиеся у ООО «Енич» бурильные установки могли осуществить спорные работы на объекте.

Согласно данным, размещенным в сети Интернет, бурильные установки, принадлежащие ООО «Енич» в спорный период, имеют следующие показатели тягового усилия:

- НАВИГАТОР VERMEER 33*44 2136 ОУ - 14968 кг,

- Навигатор VERMEER 33*44 54 86 OP - 14968 кг,

- НАВИГАТОР VERMEER 100*120 6141 ОУ 57-45359,2 кг,

- НАВИГАТОР VERMEER 16*20 9515 OP - 7258 кг,

- НАВИГАТОР VERMEER 7* 11 2319 ОУ - 4083 кг.

Аналогичные показатели тягового усилия бурильных установок отражены налогоплательщиком в представленном налогоплательщиком в материалы дела графике ГНБ за 1 квартал 2016.

Таким образом, бурильные установки ООО «Енич» имеют технические характеристики, позволяющие выполнить спорные работы.

Кроме того, ООО «ЕНИЧ» утверждая, что имеющиеся у него бурильные установки по техническим характеристикам не подходили для выполнения работ на объекте не представляет информации или иного документального подтверждения о том, какая техника была использована ООО «Энергострой» для выполнения данных работ, учитывая, что у ООО «Энергострой» в собственности необходимая техника отсутствовала, а по расчетному счету организации не проходили расчеты за аренду техники, ООО «ЕНИЧ» не указывает, каким образом налогоплательщик проверял наличие у контрагента материально-технических возможностей для выполнения работ на объекте, не представляет каких- либо документов.

Согласно графику работы установок ГНБ в 1 квартале 2016 г. у ООО «ЕНИЧ» на объекте: «Строительство внеплощадочных сетей бытовой канализации ТМЦ «Лента» находилась установка Vermeer 33x44 с тяговым усилием (согласно технических характеристик) 14 968 кг.

В актах о приемке выполненных работ от 15.02.2016 и от 19.02.2016 указано наименование работ: «Прокол установкой Навигатор D315» протяженностью 700 м. и «Прокол установкой Навигатор D630» протяженностью 450 м. на объекте: «Строительство внеплощадочных сетей бытовой канализации ТМЦ «Лента».

Таким образом, исходя из документов, представленных налогоплательщиком на объекте: «Строительство внеплощадочных сетей бытовой канализации ТМЦ «Лента» и объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул.Металлургов в г. Орле» (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант 2 выполнялись аналогичные работы: «Прокол установкой Навигатор D315» протяженностью 700 м. и «Прокол установкой Навигатор D630» протяженностью 450 м.

Однако, исходя из логики налогоплательщика, на объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле» (1 этап; от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант установка Vermeer 33x44 не могла выполнить проколы, а на объекте: «Строительство внеплощадочных сетей бытовой канализации ТМЦ «Лента» могла выполнить аналогичные проколы.

В целях оценки доводов налогового органа о том, что ООО «ЕНИЧ» располагало необходимыми материально-техническими и трудовыми ресурсами для выполнения спорных работ, у ООО «Энергострой» данные ресурсы отсутствовали, судом апелляционной инстанции у общества были запрошены технические паспорта на используемые механизмы на объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле (1 этап от ул. Бурова до ул. Металлургов Объект Вариант-2)».

В ответ на требование ООО «ЕНИЧ» представило (вход. № 35229 от 09.11.2018) паспорта самоходных машин и транспортных средств, используемых на объекте, а именно самоходная машина горизонтального бурения Вермеер модель D33x44 р/н ОР 5486, экскаватор HITACHI Zx35U-2 р/н 00 86622, HITACHI Zx70, автоцистерна 6613-0000010-20, кроме того, представлен приказ б/н от 31.08.2015 о назначении ответственных на вышеуказанном объекте: мастера ФИО9, главного инженера ФИО10 (т. 14 л. д. 50)

Также представлены пояснения о том, что проектная документация и разрешения на выполнение работ находятся у генерального подрядчика ТУП ОО «Дорожная служба».

При анализе представленных ООО «ЕНИЧ» паспортов самоходных машин и транспортных средств установлено, что собственником механизмов и транспортных средств самоходной машины горизонтального бурения Вермеер модель D33x44 р/н ОР 5486, экскаватора HITACHI Zx35U-2 р/н 00 86622, экскаватор HITACHI Zx70, автоцистерны 6613-0000010-20, является ООО «ЕНИЧ».

С целью установления, на каких объектах в проверяемых периодах была задействована собственная техника ООО «ЕНИЧ» в ходе налоговой проверки у налогоплательщика были запрошены путевые листы, однако налогоплательщиком путевые листы за 1 квартал 2016г. представлены не были.

Согласно Информации о наличии зданий, помещений, оборудования, инвентаря ООО «ЕНИЧ» форма №4 от 21.11.2016 (т. 14 л. д. 47), а также оборотно-сальдовой ведомости по счету 01 за 2016 в проверяемом периоде ООО «ЕНИЧ» имело в собственности: НАВИГАТОР VERMEER 33*44 2136 ОУ, Навигатор VERMEER 33*44 54 86 ОР, НАВИГАТОР VERMEER 100*120 6141 ОУ 57, НАВИГАТОР VERMEER 16*20 9515 ОР, НАВИГАТОР VERMEER 7*11 2319 ОУ, Навигатор Driling 80*30 Ю520Т, Молоток отбойный МО-2М Экскаватор ШТАСШ ZX 35, КАМАЗ-43118 р/н Р 371 ОН, КАМАЗ-43118 р/н Б 212 ТО, КАМАЗ -53213 р/н У632 РР, КАМАЗ-43118 р/н А 958РК/57, КАМАЗ -53215 р/и О 574 ОТ, Экскаватор Hitachi ZX 35 р/н 00 8662, Экскаватор Hitachi ZX 70 р/н ОУ 2137, Экскаватор Hitachi ZX 30 р/н ОР 9356, Экск.-погр. JOHN DEERE р/н ОР 9513, Экскав.-погруз. TEREX 980 р/н аУ 6093, Экскаватор KOMATSU р/н ОР 9512, УАЗ-3962 р/н К 696 ЕВ, УАЗ -3962 р/н 0902 МС, УАЗ-3962 р/н А 969 НА, УАЗ-3909 р/н Х223 ХА, УАЗ-ЗЗОЗ р/н Е203 МО, УАЭ-3962 р/н М833ХХ, УАЗ-23632 р/н К270 ВТ, Камаз 43118 Р3710Н, Трал СС 0052, Газель У 975 СО, Камаз 43118 К 848 HP, Трал INTERSTATE ТТ2718, Газель М314КА, Камаз 43118 Р 848 BP, Трал ТТ 4831, ВАЗ 21140 X 224 ХА, Камаз А 098 КС, Камаз (манипулятор)Е 112 ТО, Газель Н07ЮК, Камаз 0574 ОТ, Камаз У 632 РР, Трал ТТ 4925, Газель О 197 ВН, Установка для гидроиспытаний.

Также ООО «ЕНИЧ» представило в материалы дела Инвентаризационную опись основных средств, согласно которой у Общества имеется 5 самоходных бурильных машин (том 11 л. д. 52-54).

В связи с вышеизложенным, суд приходит к выводу о том, что именно у ООО «ЕНИЧ» имелась необходимая техника для выполнения спорных работ.

Относительно довода Общества о том, что ООО «Энергострой» в ответе указало, что при производстве работ, использовалась наемная сила и техника, ООО «Энергострой» имеет юридический адрес, но из-за небольшого штата и разъездного характера работ по данному адресу персонал находиться редко, суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать следующее.

Руководитель ООО «ЭнергоСтрой» ФИО13, подтверждая выполнение спорных работ ООО «Энергострой», между тем по встречной проверке документы, подтверждающие данный факт не представил. Утверждая, что для выполнения работ привлекалась наемная рабочая сила и строительная техника, также не представил документальных доказательств привлечения наемной рабочей силы и строительной техники (гражданско-правовые договора, договора аренды техники и т. д.).

В материалах дела отсутствуют доказательства, свиетельствующие о наличии в период выполнения работ на объекте (с 27.01.2016 по 19.02.2016) в штате ООО «Энергострой» специалистов, которые могли бы выполнить работы, указанные в актах выполненных работ, а именно, прокол установкой «Навигатор». ООО «Энергострой» не располагало необходимой техникой (имело в собственности автомобиль «УАЗ»).

Как следует из анализа движения денежных средств, ООО «Энергострой» в 1 квартале 2016 года не перечислялись денежные средства в адрес сторонних организаций за аренду автомобилей и спецтехники, а также по договорам аутсорсинга. Генеральным подрядчиком ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» представлено пояснение, согласно которому ООО «Энергострой» не выполняло работы в 2016 году на объекте. Кроме того, заказчик работ на объекте МКП «УКС» г. Орла представило журнал выполнения работ, в соответствии с которым на объекте проколы выполняло ООО «ЕНИЧ».

Наличие в материалах дела договоров и актов выполненных работ ООО «Энергострой» с другими контрагентами, на которые ссылается заявитель в качестве подтверждения возможности выполнения спорных работ, датированных более поздними периодами 20.07.2016, 01.08.2016, 21.12.2017, 09.01.2019 (в данном случае судебный спор по 1 кварталу 2016) не может свидетельствовать о наличии возможности у ООО «Энергострой» выполнения работ в спорном периоде (1 квартале 2016.), поскольку в рамках проверки установлено, что в данном периоде у контрагента отсутствовала техника для выполнения данных работ и квалифицированные специалисты.

Ссылаясь на показания ФИО5, налогоплательщик не учел, что они не могли иметь отношения к спорным работам 1 квартала 2016 года, поскольку данное лицо работало в ООО «Энергострой» только с 01.10.2016 года.

Относительно довода ООО «ЕНИЧ» о том, что в таблице 7 оспариваемого решения указано, что ООО «Энергострой» представлены справки на 11 сотрудников, что свидетельствует о функционировании компании, установлено следующее.

Исходя из таблицы №7 оспариваемого решения в 1 квартале 2016 (период в котором были выполнены работы) в ООО «Энергострой» числилось 4 сотрудника: ФИО14 (занимала в ООО «Энергострой» должность бухгалтера), ФИО6 (дал показания, что в период 2015-2016гг. в ООО «Энергострой» работы не было), ФИО15, и ФИО12 (руководитель).

Из вышеизложенного следует, что в 1 квартале 2016 в штате ООО «Энергострой» отсутствовали сотрудники, которые могли реально выполнить работы по проколу установкой Навигатор, т.к. имелся только управленческий персонал, работников рабочих специальностей не было.

По доводу заявителя о том, что ФИО8 и ФИО7 указывают, что ООО «Энергострой» им не знакомо, однако ООО «Энергострой» имеет отношения с ГУП ОО «Дорожная служба», стоит отметить следующее.

Материалами проверки подтверждается, что ФИО8 являлся начальником участка ГУ ОО «Дорожная служба» на объекте: «Строительство автомобильной дороги по ул.Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле» (1 этап: от ул. Бурова до ул.Металлургов), Вариант 2». Налогоплательщиком не представлено доказательств того, что ФИО8 работал на объекте «Ремонт газопроводных сетей ГУП ОО «Дорожная служба» по адресу: Орловская обл., Платоновское с/<...>.

Налогоплательщиком не представлено каких-либо документальных доказательств того, что ФИО7 было известно ООО «Энергострой», что он находился на объекте «Ремонт газопроводных сетей ГУП ОО «Дорожная служба» по адресу: Орловская обл., Платоновское с/<...>.

Таким образом, ООО «ЕНИЧ» в материалы дела не представлены доказательства того, что ФИО8 и ФИО7 дали сомнительные показания.

Ссылка налогоплательщика на наличие в материалах дела договоров и актов выполненных работ ООО «Энергострой» с другими контрагентами, в качестве подтверждения возможности выполнения спорных работ, датированных более поздними периодами 20.07.2016, 01.08.2016, 21.12.2017, 09.01.2019 (в данном случае судебный спор по 1 кварталу 2016), отклоняется, поскольку вышеназванное обстоятельство не может свидетельствовать о наличии возможности у ООО «Энергострой» выполнения работ в спорном периоде (1 квартале 2016.), поскольку в рамках проверки установлено, что в данном периоде у контрагента отсутствовала техника для выполнения данных работ и квалифицированные специалисты.

В отношении Письма ООО «Светоч» и протокола оперативного совещания по объекту необходимо отметить следующее, что при наличии совокупности имеющихся в деле доказательств, опровергающих выполнение ООО «Энергострой» работ на объекте: Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицина до ул. Металлургов в г. Орле (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант 2» данное письмо ООО «Светоч» и протокол совещания нельзя признать в качестве достоверного доказательства, кроме того, протокол датирован концом апреля 2016 г., данный период не относится к 1 кварталу 2016, в котором осуществлены спорные работы на объекте. Кроме того, в протоколе отсутствует информация о присутствии ООО «Энергострой» на данном совещании.

Налогоплательщик приводит в жалобе довод, о том, что в материалы дела были приобщены доказательства, подтверждающие невозможность самостоятельного выполнения ООО «ЕНИЧ» спорных работ на объекте в 1 квартале 2016, график работы установок ГНБ ООО «ЕНИЧ» в 1 квартале 2016, копии актов о приемке выполненных работ формы КС-2 на указанных в графике объектах и т. д.

Ссылка заявителя на договор субподряда №301 от 25.02.2016г., заключенный между ООО «Енич» и ГУП ОО «Дорожная служба» как доказательства принятия работ, выполненных спорным контрагентом, отклоняется коллегией.

Необходимо отметить, что данный договор заключен 25.02.2016, акты о приемке выполненных работ №1 и №2 датированы 25.03.2016 (период выполнения работ с 25.02.2016 по 25.03.2016) т. е.в более позднем периоде, чем работы якобы выполненные ООО «Энергострой» (согласно Актам выполненных работ работы якобы выполнялись с 27.01.2016 по 15.02.2016 и с 16.02.2016 по 19.02.2016).

Ссылка на договор субподряда №1663 от 24.12.2015 также необоснованна, поскольку в соответствии с соглашением о расторжении договора субподряда от 11.01.2016, данный договор был расторгнут. Согласно п. 2.2 соглашения договор не исполнен полностью, на момент расторжения договора работы не выполнялись.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с договором подряда №2-10/16 от 27.01.2016г, заключенным между ООО «Енич» и ООО «Энергострой», ООО «Энергострой» обязуется выполнить работы по выносу сетей газоснабжения на объекте «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицына до ул. Металлургов в г. Орле (1 этап: от ул. Бурова до ул. Металлургов), Вариант 2».

Ссылка на исполнение именно этого договора отражена в Актах о приемке выполненных работ от ООО «Энергострой» от 15.02.2016 № 1 и от 19.02.2016 №2 (т. 4 л. д. 67-68), что полностью противоречит доводам Заявителя, где он сообщает, что в Актах о приемке выполненных работ не содержится информации о наименовании сетей, на которых выполнялись работы.

В то время как в соответствии с договорами №998 от 28.05.2015, №301 от 25.02.2016 подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по выносу сетей водопровода и канализации. По договору №998 от 28.05.2015 все работы были переданы заказчику в 2015г., более того, описание нарушений, связанных с выполнением работ по данному договору отражено в решении налогового органа по эпизоду с ГУП ОО «Дорожная служба» за 4 квартал 2015г.

В соответствии с договором №501 от 31.03.2016 подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по ремонту участка бытовой канализации.

В связи с чем, ссылка заявителя на иные договоры, имеющие другой предмет исполнения (договор от 25.02.2016 № 301 на выполнение работ по выносу сетей водопровода и канализации, договор от 31.03.2016 № 501 на выполнение работ по ремонту участков бытовой канализации отклоняется.

Также, суд апелляционной инстанции еще раз обращает внимание, что в актах о приемке выполненных работ между ООО «ЕНИЧ» и ООО «Энергострой» №1 от 15.02.2016 (т. 4 л. д. 67) и №2 от 19.02.2016 (т. 4л. д. 68) указано наименование работ: «Прокол установкой Навигатор D315»и«Прокол установкой Навигатор D630».

В то же время, ни в одном из актов выполненных работ, выставленных в адрес ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА» в 2016г., проколы аналогичного диаметра и объема ООО «ЕНИЧ» не производились, а в единственном сопоставимом по времени исполнения работ акте о приемке выполненных работ №1 от 18.03.2016 (форма КС №2) к договору №146. отражены работы по устройству переходов в грунтах 1-3групп для прокладки труб диаметром до 160мм,через автомобильные, железные дороги идругие коммуникации с помощью установок горизонтально-направленного бурения, всего 193 м.(четыре прокола диаметром до 160мм: 46 м., 37м., 56 м и 54 м.) (Полный перечень работ приведен в приложении №1 к объяснениям Инспекции от 01.03.2021г.т. 16 л. д. 94-95).

В акте о приемке выполненных работ №2 от 18.03.2016 к договору №146 также отражено наименование выполненных работ, в т.ч. работы по устройству переходов в грунтах 1-3 групп для прокладки труб диаметром до 160 мм, через автомобильные, железные дороги и другие коммуникации с помощью установок горизонтально-направленного бурения, протяженность - 54 м.

Доводы Заявителя, о том, что ГУП ОО «Дорожная служба» в Актах о приемке выполненных работ фактически искажало виды и объемы выполненных на объекте «Строительство автомобильной дороги по ул. Раздольная от ул. Михалицина до ул. Металлургов в г. Орле» работ также отклоняется ввиду документального не подтверждения.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции находит подтвержденным доводы налогового органа об отсутствии доказательств передачи ООО «ЕНИЧ» работ выполненных ООО «Энергострой» в объемах, указанных в актах о приемке выполненных работ -451 м. и 700 м., всего 1151 м. в адрес ГУП ОО «ДОРОЖНАЯ СЛУЖБА.

Что касается проектной (рабочей) документации, представленной ООО «Енич» и датированной 2012г, то данные документы никоим образом не могут свидетельствовать о выполнении спорных работ на объекте ООО «Энергострой», так как документация разработана в целом на объект, помимо ООО «Енич» к выполнению работ привлекались в качестве подрядных организаций масса других контрагентов, а объем и наименование работ, выполненных на объектах с привлечением заявителя свиедетельствет об отсутвии работ, сопоставимых по объему и наименованию с работами, выполненными ООО «Энергострой».

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии у налогового органа надлежащих доказательств, свидетельствующих об искажении сведений осуществления финансово-хозяйственных отношений с ООО «Энергострой»,  совершения действий , направленных на увеличение налогового вычета по НДС и на уменьшение прибыли, что является нарушением требований п. 1 ст. 54.1 НК РФ, п. 1 ст. 172 НК РФ и п. I ст. 252 НК РФ.

Основанием для доначисления НДС в размере 4 294 647 руб., пени в размере 889585 руб., штрафа по п.3 ст. 122 НК РФ в размере 429 464 руб., налога на прибыль в размере 4 771 830,6 руб., пени в размере 1 021 825 руб., штрафа по п.3 ст. 122 НК РФ в размере 477183руб. по взаимоотношениям с ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» послужили выводы налогового органа о создании формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой экономии в виде уменьшения налоговой экономии в виде уменьшения налоговой обязанности по уплате НДС и налога на прибыль организаций, в результате завышения налоговых вычетов по первичным документам, не имеющих под собой фактов реальных хозяйственных отношений.

В соответствии с представленными документами, ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» выполняло для ООО «ЕНИЧ» на всех объектах собственными силами работы по прокладке газопровода высокого и низкого давления, газопровода из полиэтиленовых труб, стального газопровода, испытание газопровода, работы по устройству газорегуляторных пунктов.

В ходе проведенной проверки налоговым органом было установлено, что ООО «ЕНИЧ» в 4квартале 2017 года с ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» заключено двадцать два договора субподряда на шести объектах. Указанные договоры имеют идентичное содержание, одинаковые конечные сроки выполнения работ - 31.12.2017. В договорах не совпадают только объекты и стоимость выполняемых работ. В четырнадцати договорах, датированных 02.10.2017 и 05.10.2017, в реквизитах спорного контрагента указан расчетный счет в банке, который был открыт только 12.10.2017;

Генеральный директор ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» ФИО16, в ходе допроса пояснила, что организация ею создавалась для ведения бизнеса, однако, фактически деятельность не осуществляла, организация не выполняла работы на вышеуказанных объектах, документы, представленные на обозрение не подписывала. Данные объяснения были подтверждены результатами проведенной почерковедческой экспертизой документов ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» в ходе которой установлено, что подписи выполнены не ФИО16, а одним лицом с подражанием подписи ФИО16

Также у ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» отсутствует имущество, транспортные средства, работники, что подтверждается данными, отраженными ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» в бухгалтерской отчетности за 2017 (отсутствуют внеоборотные активы (основные средства, нематериальные активы, финансовые вложения).

В 2017 году налогоплательщик оплату в адрес ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» денежные средства за выполненные работы не произвел, кредиторская задолженность ООО «ЕНИЧ» перед ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» по состоянию на 31.12.2017 - 28153800 руб. не отражена в бухгалтерской отчетности ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ».

Проанализировав условия 22 заключенных договоров в совокупности. инспекция установила, что ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» одновременно выполняло работы на нескольких объектах, в соответствии с условиями договоров субподряда ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» должно было все работы на объектах осуществлять собственными силами, без привлечения субподрядных организаций, при этом у ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» отсутствовали технические средства и работники для выполнения работ.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «ЕНИЧ» в 4 квартале 2017 года выписывало путевые листы на транспортные средства для выполнения работ на объектах в Калужской области, Московской области, г. Волоколамск, Орловской области с. Редогощь, Троена, при анализе путевых листов ООО «ЕНИЧ» за 2017 следует, что на Объектах находились сотрудники ООО «ЕНИЧ».

-Сотрудники ООО «ЕНИЧ», фактически выполнявшие работы на объектах, в ходе допросов подтвердили, что данные работы выполняли своими силами и техникой ООО «ЕНИЧ» (ФИО17 - протокол допроса от 06.12.2018 №1885), ФИО18 - протокол допроса от02.11.2018 №1853, ФИО19- протокол допроса от 02.11.2018 №1844; ФИО20 - протокол допроса от 27.09.2018 №1792, ООО «ТЕХНОЛКЖС ЭКСПЕРТ» им не знакомо;

По итогам анализа полученных в рамках проведенной выездной налоговой проверки документов установлены обстоятельства, подтверждающие отсутствие реальных финансово-хозяйственных отношений по выполнению субподрядных работ на объектах между ООО «ЕНИЧ» и ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ», а именно:

Анализируя реальность выполнения субподрядных работ, применительно к конкретным объектам, инспекция установила следующее:

- в отношении выполнения работ на объекте «Подключение к централизованной системе водоотведения объекта: Инженерное обеспечение с инженерной подготовкой, дорогой и благоустройством для строительства жилых домов, Дмитровское ш, вл. 167 (2 очередь) по адресу: <...> А. 2А, ЗА, 4А, 5А, 6А, 7А, 8 А, 9А, 15А, 16 А»:

-анализ оборотно-сальдовой ведомости по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" показывает отсутствие оборотов с ООО «ПБК». В книге продаж за 4 кв.2017 год отсутствуют счета - фактуры по реализации в адрес ООО «ПБК», документы по передачи работ на объекте в адрес Заказчика ООО «Енич» не представлены;

-ООО «ПБК» (Заказчик работ на объекте) отрицает факт финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «ЕНИЧ»;

-генеральный подрядчик и Заказчик работ отрицают выполнение работ ООО «ПБК», ООО «ЕНИЧ» и ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» на указанном объекте;

-заказчик и Генеральный подрядчик отрицают выполнение работ по прокладке газовых сетей на объекте;

-договоры, заключенные между ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» и Заявителем датированы 05.10.2017, при этом, датой договора между ООО «ЕНИЧ» и ООО «ПБК» является 06.12.2017, т.е. более поздняя дата

-установлено несовпадение работ по договору, заключенному между ООО «ПБК» и ООО «ЕНИЧ», и работ, выставленных ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» в адрес ООО «ЕНИЧ» на указанном объекте;

-ООО «ЕНИЧ» не перечисляло в адрес «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» денежные средства за выполненные работы;

-договор на выполнение работ на указанном объекте заключен в феврале 2018, извещение и документация о проведении торгов размещены 14.02.2018 на сайте ЕЭТП, т. е. позже, чем якобы выполнялись работы ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» для ООО «ЕНИЧ».

Указанное свидетельствует об отсутствии в 4 квартале 2017 года финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «ЕНИЧ» с ООО «ПБК», в связи с чем, выполнение работ ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» на указанном объекте не осуществлялось.

В связи с чем налоговым органом установлено отсутствие у ООО «ЕНИЧ» операций по реализации работ по указанному объекту в заявленном периоде, в связи с чем, отражение в составе налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций сделок с ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» неправомерно.

в отношении объекта «Воскресенский агрегатный з-д, Московская обл., Воскресенский р-н, с. Пласкинино» установлено следующее:

-договором №1517187410192020104009184 от 02.03.2017, заключенным между ООО «ЕНИЧ» и ООО «Бахус», не предусмотрено привлечение субподрядчиков.

-не совпадают виды работ, для которых ООО «ЕНИЧ» привлекало субподрядную организацию ООО "ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ" с видами работ, которые ООО «ЕНИЧ» выполняло для ООО "БАХУС" (ООО «ЕНИЧ» выполняло проколы методом управляющего бурения с использованием установки «Навигатор»),

-не соответствуют периоды выполнения работ: согласно актам выполненных работ по состоянию на 01.06.2017 все работы ООО «ЕНИЧ» уже были переданы заказчику (субподрядные работы осуществлены позднее, чем ООО «ЕНИЧ» выполнены работы для ООО «БАХУС»).

- разрешение на пропуск сотрудников ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» на территорию завода у «ВГКАЗ» не запрашивалось. Представлен перечень работавших на данном объекте сотрудников и техники ООО «ЕНИЧ» и организаций, с которыми у ООО «ЕНИЧ» заключены договоры аутсорсинга.

Ввиду вышеназванных обстоятельств, инспекция пришла к выводу о том, что на объекте не проводились работы, связанные с прокладкой газопроводов, ООО «ТехнолюксЭксперт» не могло быть привлечено в качестве субподрядчика для выполнения работ на данном объекте в 4 квартале 2017 года, поскольку по состоянию на 01.06.2017 все выполненные работы уже были переданы Заказчику. Указанное подтверждает невозможность выполнения работ ООО «Технолюкс Эксперт» на территории указанного объекта.

В отношении объектов «ВОЛС 5606, Ступинский р-н, с. Аксиньино -5082, Воскресенский р-н, пос. Сетовка» и «ВОЛС 4092, Волоколамский р-н,с.Осташево 4102, <...> установлено:

- условиями договора не предусматривается привлечение на данные Объекты субподрядчиков,

- несовпадение видов работ, которые для ООО «ЕНИЧ» выполнила субподрядная организация ООО "ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ" (работы, связанные с устройством газопровода из полиэтиленовых труб), с видами работ, которые ООО «ЕНИЧ» предъявило в качестве выполненных для ООО "СТРОЙСВЯЗЬМОНТАЖ" на этих же Объектах (Прокладка кабеля методом ГНБ).

- отсутствие необходимости выполнения работ, которые якобы выполняло ООО «ТехнолюксЭксперт» на данных объектах для ООО «Енич».

В отношении объекта «Газопровод межпоселковый от дер. Долгое к дер. Калугово с отводом к п. Калуговский Мосальского района Калужской области» установлен факт заключениядоговоров с субподрядчиком заключены и работы субподрядчиком выполнены до момента заключения договора ООО «Енич» с ООО «Ремгазстрой».

В отношении работ ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» на объекте «Код 57/731-2 Межпоселковый газопровод к д. Редогощь, п.Покровский, с. Высокое Троснянского района Орловской области») в рамках проверки установлено следующее:

по данному объекту в рамках контрольных мероприятий ООО «Ремгазстрой» представлен договор №01-1215-6-785/17/СУБ/РЕМ-03 от 18.10.2017г, заключенный с ООО «Енич» на строительство объектов газификации. Заказчиком работ является - ООО «Газпром инвестгазификация», подрядчик ООО «РЕМГАЗСТРОЙ», ООО «ЕНИЧ» субподрядчик.

Договор подряда №01-1215-6-785/17/СУБ/РЕМ-03 на строительство объектов газификации от 18.10.2017 предусматривает письменное согласование с ООО "РЕМГАЗСТРОЙ" привлеченного ООО «ЕНИЧ» Субподрядчика (ООО "ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ") для выполнения работ на объектах и письменное согласование данного Субподрядчика с заказчиком (ООО «Газпром инвестгазификация»).

Согласно полученному от ООО «Ремгазстрой» ответу, оно не располагает информацией о привлечении ООО «Енич» субподрядных организаций на строительство данного объекта.

Анализ актов о приемке выполненных работ на данном Объекте показал, что не совпадение видов работ, которые выполняло ООО «Технолюкс Эксперт» для ООО «Енич» с видами работ, которые в свою очередь ООО «Енич» перевыставило в адрес своего Заказчика ООО «Ремгазстрой». (основная работа - это прокладка перехода методом ГНБ - приходится 3 часть суммы по Актам КС-2). По совпадающим видам работ различаются объемы, при этом стоимость за единицу работ, выполненных ООО «Технолюкс Эксперт», многократно превышает стоимость аналогичных работ, перевыставленных ООО «Енич» в адрес ООО «Ремгазстрой».

Начальник Управления капитального строительства и инвестиции АО «Газпром газораспределение Орел» ФИО21 (протокол допроса №8 от 18.03.2019) также подтвердил, что именно ООО «ЕНИЧ» на объекте выполняло проколы установкой «Навигатор» и укладку газопровода в указанный период, ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» - ФИО21 не знакомо. В АО «Газпром газораспределение Орел» отсутствует информация о том, что на данном объекте ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» выполняло работы. Документы, представленные ФИО21, также не подтверждают выполнение работ ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» (т.7 л.д. 121-124). ФИО22 - главным инженером ООО «РЕМГАЗСТРОЙ» также подтверждается, что на объекте ООО «ЕНИЧ» выполняло работы по проколу методом ННБ, а ООО «РЕМГАЗСТРОЙ» все остальные работы, в т.ч. и работы по расчистке местности, которые якобы ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» выполнило для ООО «ЕНИЧ». ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» ФИО22 не знакомо.

В связи с чем, факт выполнения ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» работ на указанном объекте ООО «РЕМГАЗСТРОЙ» не подтверждается.

Совокупность имеющихся в материалах дела документальных доказательств, явилась основанием для выводов налогового органа о том, что представленные ООО «ЕНИЧ» на проверку документы не могут достоверно свидетельствовать о наличии хозяйственных отношений между ООО «ЕНИЧ» и ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ».

Ссылаясь на необоснованность выводов суда первой инстанции по эпизоду с ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» налогоплательщик указывает, что все работы, выполненные ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» для ООО «ЕНИЧ» на объекте «Код 57/731-2 Межпоселковый газопровод к д. Редогощь, п.Покровский, с.Высокое Троснянского района Орловской области» и отраженные в Актах от 14.11.2017 № 1, от 23.10.2017 № 1, от 25.10.2017 №1, совпадают с работами, отраженными в Актах от 30.11.2017 №1, от 31.12.2017 №2, от 30.06.2018 № 4, выставленных ООО «Енич» в адрес ООО «Ремгазстрой».

Также ООО «ЕНИЧ» отмечает, что общая стоимость работ между ООО «ЕНИЧ» и ООО «Ремгазстрой» составляет 12 792 950 руб., включает в стоимость помимо сумм по Актам о приемке выполненных работ 2017г. (№1 от 30.11.2017, №2 31.12.2017), также сумму по Акту о приемке выполненных работ 2018г. (№4 от 30.06.2018). Далее, определяет удельный вес работ, выполненных ООО «Технолюксэксперт» на объекте «Межпоселковый газопровод к д.Редогощь, п.Покровский, с.Высокое Троснянского района Орловской области» (на основании только 3-х Актов от 14.11.2017 № 1, от 23.10.2017 № 1, от 25.10.2017 №1 из 4-х представленных в ходе проверки), в общем объеме выполненных ООО «ЕНИЧ» работ для ООО «Ремгазстрой» в размере 25,5%, и делает вывод, что данный факт опровергает утверждение налогового органа о превышении стоимости работ, выполненных ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ».

Судом установлено, что ООО «Енич» в адрес Заказчика ООО «Ремгазстрой» в 4 квартале 2017 года было выставлено Актов выполненных работ на общую сумму 14 330 937,23 руб.

Принято в 4 квартале 2017 года от ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» работ на основании Актов выполненных работ на сумму 11 183 800 руб.

В Таблице №2, представленной Инспекцией вместе с объяснениями по делу от 01.03.2021 к судебному заседанию, назначенному 04.03.2021, налоговым органом сопоставлены все виды работ, принятых ООО «ЕНИЧ» от ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ», с видами работ, которые ООО «ЕНИЧ» выполнило и передало Заказчикам ООО «Бахус» (объект ФКП «Воскресенский государственный казенный агрегатный завод»), ООО «Стройсвязьмонтаж» (объект ПАО «Мегафон»), ООО «Ремгазстрой» (объекты ООО «Газпроминвестгазификация») пообъектно в разрезе каждого Акта выполненных работ.

Из приведенного в таблице анализа четко видно, что ООО «Енич» в 4 квартале 2017 года выполняло работы на 2-х объектах ООО «Ремгазстрой»:

- «Код 57/731-2 Межпоселковый газопровод к д.Редогощь, п.Покровский, с.Высокое Троснянского района Орловской области». По данному объекту Заказчику передано 2 Акта выполненных работ от 30.11.2017 № 1 на сумму 2 078 993,58 руб. (т. 12 л. д. 99) и от 31.12.2017 № 2 на сумму 6 370 148,65 тыс. руб. (т. 12 л. д. 102) Итого по данному объекту в 4 кв. 2017 года выполнено и передано Заказчику работ на общую сумму 8 449 142,23 тыс. руб.

Принято от ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» работ по данному объекту по 4 Актам выполненных работ: от 23.10.2017 № 1 на сумму 830 000 руб. (т. 5 л. д. 132), от 25.10.2017 №1 на сумму 1 016 000 руб. (т. 5 л. д. 138), от 14.11.2017 № 1 на сумму 1 415 000 руб., (т. 5 л. д. 150), от 25.12.2017 № 1 на сумму 1 024 200 руб. (т. 6 л. д. 24). Итого по объекту на общую сумму 4 285 200руб.

По данному объекту имеется совпадение наименования работ по нескольким позициям, однако различаются их объемы, а расценка за единицу работ, выполненных

ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» значительно превышает расценки аналогичных работ, выставленных ООО «Енич» Заказчику ООО «Ремгазстрой».

- Код стройки 40/929-2 Газопровод межпоселковый от дер. Долгое к дер. Калугово с отводом к п. Калуговский Мосальского района Калужской обл. По данному объекту Заказчику передан 1 Акт выполненных работ от 31.12.2017 №1 на сумму 5 881 795 руб. (т12 л. д. 101). Принято от ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» по 6 Актам выполненных работ: от 11.10.2017 №1 на сумму 1 350 000руб. (т. 5 л. л. 120), от 12.10.2017 №1 на сумму 1 276 200 руб. (т. 5 л. д. 126), от 02.11.2017 №1 на сумму 1 417 600 руб. (т. 5 л. д. 144) , от 20.11.2017 №1 на сумму 915 000 руб. (т. 6 л. д. 6), от 24.11 2017 №1 на сумму 1 308 800 руб. (т. 6 л. д. 12), от 29.12.2017 № 1 на сумму 631 000 руб. (т. 6 л. д. 18). Итого по данному объекту на общую сумму 6 898 600 руб.

По данному объекту налоговым органом установлено полное несоответствие работ, выполненных ООО «Енич» для Заказчика ООО «Ремгазстрой» (2 Прокола установкой «Навигатор»), с работами, якобы принятыми от ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» (срезка кустарника и мелколесья с выкорчевкой пней, земляные работы, газопровод высокого и среднего давления, газопровод из полиэтиленовых труб стальной газопровод, испытание газопровода, отключающее устройство в подземном исполнении, отключающее устройство в надземном исполнении и т.д.), а также убыточность операции.

Относительно работ на объекте «Код 57/731-2 Межпоселковый газопровод к д. Редогощь, п.Покровский, с. Высокое Троснянского района Орловской области») начальник Управления капитального строительства и инвестиции АО «Газпром газораспределение Орел» ФИО21 (протокол допроса №8 от 18.03.2019) подтвердил, что именно ООО «ЕНИЧ» на объекте выполняло проколы установкой «Навигатор» в указанный период, ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» ФИО21 не знакомо. В АО «Газпром газораспределение Орел» отсутствует информация о том, что на данном объекте ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» выполняло работы. (т.7 л.д. 121-124).

ФИО22 - главным инженером ООО «РЕМГАЗСТРОЙ» также подтверждается, что на объекте ООО «ЕНИЧ» выполняло работы по проколу методом ННБ, а ООО «РЕМГАЗСТРОЙ» все остальные работы, в т.ч. и работы по расчистке местности, которые якобы ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» выполнило для ООО «ЕНИЧ». ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» ФИО22 не знакомо (т. 12 л. д. 103).

Таким образом, факт выполнения ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» работ на указанном объекте ООО «РЕМГАЗСТРОЙ» не подтверждается.

Согласно представленным ООО «Ремгазстрой» пояснениям, в период с 18.10.2017 по 25.12.2017 на указанном объекте работы по срезке кустарника и мелколесья ООО "РЕМГАЗСТРОЙ" проводило собственными силами, вырубку леса не производили, не располагает сведениями о привлечении ООО «ЕНИЧ» субподрядных организаций на строительство данного объекта (т. 12 л. д. 83).

Ссылка налогоплательщика на то обстоятельство, что акты выполненных работ, изъятые у ООО «ЕНИЧ», содержат ошибки по причине халатности работника их составившего, отклоняется коллегией.

При этом, в ходе выездной налоговой проверки в ответ на требование Инспекции о представлении документов (информации) от 30.03.2018 №1/15516 ООО «Енич» представлены письмом б/н от 25.04.2018г. копии 22 договоров субподряда с ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ», счетов-фактур, Актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) (т. 12 л. д. 114-116).

Представленные документы находятся в налоговом органе, пронумерованы, прошиты и заверены печатью ООО «ЕНИЧ» и подписью руководителя Общества Чудо В.А.

Из материалов дела следует, что ООО «ЕНИЧ» ни в рамках выездной налоговой проверки, ни в рамках представления возражений на акт выездной налоговой проверки, ни в рамках рассмотрения апелляционной жалобы не указывало о допущенных ошибках в Актах выполненных работ между ООО «ЕНИЧ» и ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ», равно как и не заявляло данный довод при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Также, допрошенная в ходе выездной налоговой проверки учредитель и руководитель ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» ФИО16, чья подпись стоит в документах по финансово-хозяйственным взаимоотношениям ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» и ООО «ЕНИЧ» в 4 квартале 2017 года (договоры, счета - фактуры, Акты приемки выполненных работ КС-2, Справки о стоимости выполненных работ КС - 3), не подтверждает данные взаимоотношения, отрицает факт знакомства с ООО «ЕНИЧ» и его должностными лицами, а проведенной экспертизой установлено подписание документов не ФИО16, а одним лицом с подражанием ее подписи (протокол допроса №1809 от 12.10.2018 (т. 5 л. д. 74- 88). В 2017 другие сотрудники в ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» не числились, Обществом не были представлены справки 2-НДФЛ за 2017г.

Кроме того, допрошенная ИФНС России № 28 по г. Москве руководитель ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» (с 09.06.2018) ФИО23 (Протокол допроса от 07.11.2019 б/н находится в регистрационном деле) пояснила, что не осуществляла фактически полномочия единоличного исполнительного органа, ни по одному из заданных вопросов по фактам ведения деятельности, представления отчетности и подписания документов, пояснений дать не смогла (Представлено налоговым органом ходатайством от 19.10.2020г. т. 14 л. д. 42-43),

В связи с вышеизложенным, доводы ООО «ЕНИЧ» является документально неподтвержденными.

Также, судом обоснованно учтено, что кредиторская задолженность ООО «Енич» перед ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» по состоянию на 31.12.2017 -28153800 рублей, не отражена в бухгалтерской отчетности ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ».

Кроме того, при проведении допросов сотрудники ООО «ЕНИЧ», фактически выполнявшие работы на объектах, подтвердили, что данные работы выполняли своими силами и техникой ООО «ЕНИЧ» (ФИО17 - протокол допроса от 06.12.2018 №1885) (т. 7, л. д. 125-136), ФИО18 - протокол допроса от 02.11.2018 №1853 (т. 7 л. д. 137- 147), ФИО19 - протокол допроса от 02.11.2018 №1844 (т. 7 л. д. 148 - 150); ФИО20 - протокол допроса от 27.09.2018 №1792 (т. 7 л. д. 102-108), ООО «ТЕХНОЛКЖС ЭКСПЕРТ» им не знакомо;

Также, в отношении генерального директора ООО «ЕНИЧ» Чудо ФИО24 МСО СУ СК России по Орловской области 30.03.2019 было возбуждено уголовное дело по факту уклонения от уплаты налогов с организации, совершенного в крупном размере в связи с оформлением недостоверной документации по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ», ООО «РУБИН», ООО «ЗЕНИТ», ГУП ОО «Дорожная служба».

Подозреваемый Чудо В. А. признал, что находясь в должности генерального директора ООО «ЕНИЧ», уклонился от уплаты налогов в период с 2015 по 2017 на сумму 6320891,15 руб. Данное уголовное дело прекращено по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 28.1 УПК РФ, в связи с возмещением ущерба, причиненного бюджету РФ, в полном объеме.

При этом, в Постановлении о прекращении уголовного дела от 21.04.2020 указано, что совокупность собранных доказательств свидетельствует о том, что уклонение от уплаты налогов с организации в крупном размере умышленно совершено Чудо В. А. в период с 01.01.2015 по 31.12.2017 на сумму 6320891,15 руб. вследствие иной личной заинтересованности, а именно неправомерному применению налоговых вычетов по НДС в следствие создания фиктивного документооборота с ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ», ООО «ЗЕНИТ». ООО «РУБИН» (т. 9 л. д. 84-94).

Указанное постановление в рассматриваемом случае отвечает требованиям статей 64, 67, 68 и 75 АПК РФ, принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности", в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.11.2019 N 48 "О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления", учитывая основания возбуждения уголовного дела, содержание данного постановления, а также положений ч. 1 ст. 28.1 УПК РФ, ч. 1 ст. 76.1 и п. 2 примечания к ст. 199 УК РФ, применение которых не исключает события вменяемого преступления и вины в его совершении, подлежал исследованию и оценке в совокупности с иными доказательствами по делу в порядке статьи 71 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что налоговым органом в отношении ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ» установлена совокупность обстоятельств, подтверждающих факт того, что ООО «ЕНИЧ» создан формальный документооборот с целью получения необоснованной налоговой экономии в виде уменьшения налоговой экономии в виде уменьшения налоговой обязанности по уплате НДС и налога на прибыль организаций, в результате завышения налоговых вычетов по первичным документам, не имеющих под собой фактов реальных хозяйственных отношений.

В связи с вышеизложенным, суд сделал правильный вывод о нереальности хозяйственных взаимоотношений с контрагентом ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ», а представленные на проверку налогоплательщиком документы не могут достоверно свидетельствовать о наличии хозяйственных отношений между ООО «ЕНИЧ» и ООО «ТЕХНОЛЮКС ЭКСПЕРТ».

В связи с чем, доначисление НДС в размере 4 294 647 пени по НДС в размере 888 585 руб., штрафа по п.23 ст. 122 НК РФ в размере 429464 руб. налога на прибыль в сумме 4771831 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 021 825 руб. является законным и обоснованным

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 4003291 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 871 404,26 руб. , штрафа по п 3. ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 400329 руб. по эпизоду взаимоотношений с ООО «ЕВРОСТРОЙ» послужили выводы налогового органаонеобоснованном включении налогоплательщиком в состав расходов по налогу на прибыль затрат на материалы, которые фактически не были поставлены в адрес Общества и соответственно не использованы им, на общую сумму 20 016 451,11 руб.

ООО «ЕНИЧ» в составе расходов, связанных с производством и реализацией продукции, отражаемых по стр. 010 «Прямые расходы, относящиеся к реализованным товарам (работам, услугам)» налоговой декларации по налогу на прибыль за 2017 год, включены материальные затраты, связанные со списанием материалов в адрес ООО «ЕВРОСТРОЙ».

На основании накладных-требований на списание материалов в июне 2017 года налогоплательщик списал на объект ООО «ЕВРОСТРОЙ» трубы ПЭ 100 SDR 13,6 160*11,8 вод. ГОСТ 18599-2001в количестве 22 590 пог. м. на сумму 11 371 705,34 руб.

Также на основании накладной-требования в сентябре 2017 года был оформлен возврат труб ПЭ 100 SDR 11 160*14.6 в адрес ООО «ЕВРОСТРОЙ» в количестве 6560 пог. м. на сумму 8 644 745,77 руб.

Таким образом, ООО «ЕНИЧ» списало трубы в количестве 29150.2 погонных метров на сумму-20016451рублей 11 копеек.

Указанные ТМЦ были списаны в связи с выполнением работ по строительству 3-х закрытых переходов с устройством полиэтиленовых труб Д-160мм методом горизонтально-направленного бурения на объекте: "Реконструкция 9КЛ-10 кВ ТЭЦ 11- РТП 10003, РТП 11143, РП 10024, РП10040, РП10042, РП 10005, РП 10004 в т. ч. ПИР: <...> для нужд МКС - филиала ПАО "МОЭСК".

Согласно представленным документам ООО «Енич» в апреле - мае 2017 года заключило с ООО «Еврострой» три договора субподряда на выполнение работ по строительству 3-х закрытых переходов с устройством полиэтиленовых труб Д-160мм методом горизонтально-направленного бурения на объекте: "Реконструкция 9КЛ-10 кВ ТЭЦ 11- РТП 10003, РТП 11143, РП 10024, РП10040, РП10042, РП 10005, РП 10004 в т. ч. ПИР: <...> для нужд МКС - филиала ПАО "МОЭСК".

Заказчиком выполнения работ на указанном объекте являлось ПАО «МОЭСК», договор на выполнение комплекса работ на объекте выполнял подрядчик ООО «СК Система».

Для выполнения работ было привлечено ООО «ЕВРОСТРОЙ», которое выполняло комплекс работ по строительству четырех закрытых переходов, для выполнения трех переходов при проведении работ по прокладке четырех скважин, было использовано - 7555,05 метров трубы ПЭ 160 мм.и

Согласно условиям договоров субподряда, заключенных между ООО «ЕНИЧ» и ООО «ЕВРОСТРОЙ», в обязанности Подрядчика (ООО «ЕВРОСТРОЙ») входит обеспечить Субподрядчика (ООО «ЕНИЧ») полиэтиленовыми трубами в объеме Д-160мм в объеме, необходимом для производства работ по данным договорам.

Из представленных документов следует, что ООО «ЕНИЧ» реализовывало в адрес ООО «ЕВРОСТРОЙ» только выполнение работ по прокладке футляра. ООО «ЕНИЧ» на объекте выполняло прокладку футляра из полиэтиленовой трубы Д 160 мм общей протяженностью - 5 647,55 погонных метров, между тем произвело списание на объект труб в количестве 29 150,2 погонных метра.

В рамках проведенных контрольных мероприятий ООО «Еврострой» предоставило пояснения, а также документы, подтверждающие факт выполнения ООО «Еврострой» условий договора в части передачи на давальческой основе труб в адрес ООО «Енич» в объеме, использованном на объекте, однако ООО «ЕНИЧ» в бухгалтерском и налоговом учете уменьшает налогооблагаемую базу за счет списания собственных труб.

ООО «Еврострой» представлены документы, подтверждающие приобретение, принятие к учету и списание на объект труб заявленной номенклатуры, в том числе паспорта качества на трубы, сертификаты соответствия, счета-фактуры на приобретение труб у ООО «Полипластик Центр», оборотно - сальдовая ведомость по счету 10.01 за 2015-2017 годы, требования - накладные на списание полиэтиленовых труб на объект, накладные на отпуск материалов на сторону (в графе «Кому» указано ООО «Енич»), акты на списание материалов, отчеты о переработанном сырье (т.8 л.д. 93-130).

Анализ документов, представленных ООО «ЕВРОСТРОЙ» подтвердил факт передачи заявленных труб в адрес Общества и их использование на объекте в количестве 5 677,55 м. Кроме того, в рамках контрольных мероприятий ООО «ЕВРОСТРОЙ» представлены пояснения, что организация выполнила условие договора, предоставив ООО «ЕНИЧ» для выполнения работ необходимое количество труб.

Вместе с тем, при условии фактического выполнения работ из давальческих материалов, налогоплательщик в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций за 2017 год, включил расходы по списанию труб в адрес ООО «ЕВРОСТРОЙ», в том числе, на основании накладных-требований в количестве 22 590 м., по накладной по возврату труб в адрес ООО «ЕВРОСТРОЙ» в количестве 6 560 м.

ООО «ЕНИЧ» в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что налогоплательщик не располагал всей необходимой документацией для проведения работ на объекте, в проектной документации отсутствовали геологические изыскания, что привело к обрушению скважин, и соответственно необходимости использования материалов в повышенном размере.

Отклоняя данные доводы, суд апелляционной инстанции учитвает следующее:

Согласно условиям договоров субподряда № 37-17/СУБ-1 от 25.04.2017г., № 37-17/СУБ-2 от 10.05.2017г., № 37-17/СУБ-З от 15.05.2017г, заключенных ООО «Енич» с ООО «ЕВРОСТРОЙ» (пп 4.1.1. п.4 «Обязанности сторон») в обязанности Подрядчика (ООО «ЕВРОСТРОЙ») входит предоставлять «Субподрядчику» (ООО «ЕНИЧ») действующий топографический план (геоматериал с нанесенными существующими и проектными коммуникациями) в масштабе 1:500 в электронном виде либо на бумажном носителе в четком качестве в границах, указанных Субподрядчиком (т. 8 л. д.69-86).

Заказчик работ на объекте ПАО «МОЭСК» в рамках истребования документов представило проектную документацию. В рабочем проекте «объекта» п. 1.2 «Краткая характеристика объекта и района строительства» указано, что участок производства работ находится в восточной части г. Москвы в районе <...> площадка проектируемого перехода проходит через железнодорожный путь Московской железной дороги. В пп. 3.2 п.3 «Технические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения» отражены технические решения проведения прокладки футляра для электрокабеля методомГНБ, указано, что все рабочие выполнявшие работы должны быть ознакомлены под роспись с геологическими и гидрогеологическими условиями строительства, с проектом производства работ, а также с расположением существующих и ликвидируемых подземных сооружений и коммуникаций, находящихся в зоне произведения работ.

В связи с чем, в проектной документации нашли отражение геологические и гидрогеологические условия строительства, характеристика объекта и района строительства, характеристика земельного участка, а также все условия выполнения работ и др., как и операции, которые необходимо выполнить в процессе подготовки к бурению, к документации представлены чертежи коммуникаций и исполнительные чертежи закрытого перехода методом ГНБ.

Налогоплательщик обосновывает обрушение скважины как технологический риск, что влечет необходимость использования дополнительного количества труб как технологические потери, ссылаясь на представленный СТО НОСТРОИ 2.27.17-2011.

Согласно пп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ к материальным расходам приравниваются, в частности, технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

Технологические потери конкретного производственного процесса определяются организациями исходя из принципа экономической обоснованности и отраслевой специфики, а также условиями хозяйственной деятельности.

Для включения произведенных материальных затрат, в том числе в виде технологических потерь, в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли необходимо наличие документального доказательства потерь и их обоснованность.

нормативы могут быть установлены, в частности, технологическим картами, сметами технологического процесса или иными аналогичными документами, которые разрабатываются специалистами организации, контролирующими технологический процесс (например, технологами), и утверждаются уполномоченными лицами организации.

Обществу было предложено представить в ходе судебного разбирательства расчеты потерь, основанные на особенностях производственного цикла, документы, подтверждающие технологические потери (технологические карты, сметы технологического процесса и иные аналогичные документы).

ООО «ЕНИЧ» представлена выписка из СТО НОСТРОЙ 2.27.17-2011, на основании которой он обосновывает обрушение скважины как технологический риск, а необходимость использования дополнительного количества труб как технологические потери.

Согласно пп. 7.3.12 раздела 7.3 «Проектирование трассы перехода» данного СТО длина плети трубопровода необходимая (и достаточная) для протягивания, определяется по формуле: Lg =L+b+2a.

В соответствии с данными представленных ПАО «МОЭСК» и ООО «Еврострой» документов, ООО «Еврострой» передало ООО «Енич» давальческие трубы для использования на объекте именно с учетом вышеуказанных норм:

длина перехода общая - 1882,05 м, передано труб 1892м;

длина перехода общая - 1867,5 м, передано труб 1880 м

длина перехода общая - 1895,5м, передано труб 1905м.

Нормативы трудноустранимых потерь и отходов материалов в строительстве, закреплены Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 16.01.2020 N 15/пр.

Согласно утвержденной данным Приказом методике по разработке и применению нормативов трудноустранимых потерь и отходов материалов в строительстве для полиэтиленовых труб применяется расчетно-аналитический метод определения нормативов с последующей проверкой производственным методом. Данный норматив рассчитывается по специальной формуле и составляет 2,5%

Таким образом, использованное налогоплательщиком количество труб 22 590 м не может рассматриваться в качестве технологических потерь, поскольку почти в 4раза превышает количество труб, необходимых для выполнения работ на объекте. Исходя из количества списанных труб, у ООО «ЕНИЧ» при выполнении работ 4раза происходило полное обрушение скважины.

Также ООО «Енич» документально не подтвердило факт приобретения труб, использованных им на объекте ООО «Еврострой».

Так в рамках проведения выездной налоговой проверки плательщиком были представлены накладные-требования от 20.06.2017г., от 22.06.2017г., от 25.06.2017г. на отпуск со склада организации трубы ПЭ 100 SDR 13,6 160*11,8 на объект ООО «ЕВРОСТРОЙ» в общем количестве 22 590 м.

Вместе с тем, анализ карточки счета 10 «Материалы» за 2017г., представленной ООО «Енич» в ходе проверки (т. 12 л. д. 140), показал, что по состоянию на 01.01.2017 у Общества трубы данной номенклатуры отсутствовали.

Поступление отражено от «Орелсибгазаппарат» 19.07.2017г. в количестве 750 м и от ООО «Светоч» 03.10.2017г. в количестве 480 м.

Используемые на объекте трубы в количестве 22 590 м поступили от реальных поставщиков в более поздний период в незначительном количестве 1230 м.

После установления налоговым органом данного факта, налогоплательщик 08.08.2018 в налоговый орган представил новую оборотно-сальдовую ведомость по счету 10.08 «Строительные материалы» (т. 12 л. д. 118),согласно которой трубы необходимой номенклатуры поступают в рамках товарного кредита (в корреспонденции с Кт счета 66 «Расчеты по краткосрочным кредитам и займам»).

Также ООО «Енич» представляет договор товарного кредита от 19.06.2017г. №7 с ООО «ОРТЭМ» (т. 8 л. д. 27-29),акт приема-передачи товара от 19.06.2017г. трубы ПЭ 100 SDR 13,6 160*11,8 ГОСТ 18599-2001, ПЭ 80 SDR11110*10 в количестве 22 592 м. на сумму 11 372 611,44 руб. При этом операции по получению товарного кредита по соответствующим счетам в главной книге не отражены (т. 12 л. д. 118).Согласно показаниям главного бухгалтера ООО «Енич» ФИО25 (т. 7 л. д. 75),операция товарного кредита в 1-С Бухгалтерия не проведена.

Товаро-сопроводительные документы на поставку труб от ООО «ОРТЭМ», сведения об их производителе, паспорта качества, сертификаты соответствия ООО «Енич» по требованию о представлении документов представлены не были.

ООО «ОРТЭМ» в рамках проведения контрольных мероприятий данные документы не представлены.

Организации, названные ООО «ОРТЭМ» в качестве поставщиков данных труб, отрицают факт их поставки в адрес Общества.

Таким образом, по состоянию на 20.06.2017, 22.06.2017, 25.06.2017 (даты списания со склада в производство) у ООО «Енич» отсутствовали трубы для возможности их использования на объекте ПАО «МОЭСК».

Налогоплательщик ссылается на Акт на списание материалов от 19.06.2017, согласно которому, в связи с произошедшими обрушениями скважин № 1, №2 и №4, на объект списывается 22 610 п.м.собственных труб, то есть количество, соответствующее, отраженному в требованиях-накладных от 20.06.2017 № 00000000402, от 22.06.2017 № 00000000403, от 25.06.2017 № 00000000404 (т. 12 л. д. 105-108).

Вместе с тем, в конце проверки 04.12.2018 (ранее по требованию налогового органа не представлялись) налогоплательщиком уже были представлены 2 акта на списание труб в общем объеме 3765.5 п. м. в связи с обрушением скважин № 1 и № 2 и обрывом труб на объекте ПАО "МОЭСК", подписанные главным бухгалтером ООО «Енич» ФИО25 и главным инженером Общества ФИО10, датированные 21.05.2017 и 22.05.2017 (т. 12 л. д. 109,110).

Вместе с тем, Акты выполненных работ, переданные ООО «Енич» Заказчику ООО «Еврострой», содержат информацию только о передаче выполненных работ (без материалов).

16.06.2017технологическая площадка с полностью готовыми переходами была передана Заказчику, что подтверждено подписанным двумя сторонами Актом (т. 14 л. д. 11).На момент ее передачи закрытые переходы (сооружения) были выполнены в соответствии с рабочим проектом, трубы в скважинах проверены на соосность и являются соосными, свободные концы труб пронумерованы, закупорены заглушками, о чем с Заказчиком ПАО МОЭСК также были подписаны соответствующие Акты (т. 8 л. д. 36-46).

Договор же на поставку труб от ООО «Ортэм» датирован 19.06.2017, то есть уже после факта передачи площадки с полностью выполненными работами Заказчику.

Вышеназванные обстоятельства опровергают доводы налогоплательщика о реальности приобретения необходимого объема использованных труб.

Письмом в адрес УФНС России по Орловской области № 39181 от 20.10.2020 ООО «Еврострой» указало, что не владеет документально подтвержденной информацией об объеме израсходованных ООО «Енич» труб и не может подтвердить наличие аварийных ситуаций на объектах.

Ссылка заявителя на пункт 5.5 Договоров, заключенных ООО «Енич» с ООО «Еврострой» (т. 8 л. д.69-86), отклоняется коллегией.

Согласно п.5.5 договора риск гибели и повреждения материалов до их приемки Подрядчиком несет Субподрядчик, за исключением случаев установления сторонами факта о причинении ущерба результатам выполненных работ третьей стороной или подрядчиком, о чем стороны составляют соответствующий Акт.

В связи с чем, ООО «Еврострой» и ПАО «МОЭСК» должны были быть официально уведомлены о факте обрыва труб на объекте, все обнаруженные дефекты зафиксированы в подписанном всеми сторонами Акте, установлены сроки и порядок их устранения.

Вместе с тем, ООО «Енич» документально не подтвердилофакты неоднократных обрывов труб на объекте ООО «Еврострой» (документ, в соответствии с которым подрядчик признается лицом, виновным в порче давальческого материла; документ, позволяющий оценить последствия порчи и определить размер ущерба, признанный должником (составляется с обязательным участием организации - заказчика), соглашение сторон о возмещении ущерба путем получения от подрядчика сырья (материалов), аналогичного испорченному, и т.д.

В рамках указанного эпизода неправомерность списания труб ООО «ЕНИЧ» подтверждается следующим доказательствами:

- ООО «Еврострой» полностью выполнило условия договора, обеспечив ООО «Енич» необходимым количеством давальческих труб на объекте;

- налогоплательщиком не соблюдались требования ведения бухгалтерского учета в части не отражения на забалансовых счетах прихода и движения давальческих материалов;

- в ходе выездной налоговой проверки не представлены документы (подписанные как со стороны Заказчика ООО «ЕВРОСТРОЙ», так и со стороны Субподрядчика ООО «ЕНИЧ»), подтверждающие предполагаемые обрывы труб на объекте (претензии, акты с установлением причин произошедших обрывов и вины ООО «Енич», подтверждающие факт произошедших обрывов фото и видео доку менты и т.д.). Аналогичные документы отсутствуют и у ООО «Еврострой»;

ООО «ЕНИЧ» допущено шестикратное превышение первоначально заявленного объема по сделкам с ООО «ЕВРОСТРОЙ»;

- у ООО «ЕНИЧ» отсутствовали трубы данной номенклатуры как на начало 2017 года, так и отсутствовало их приобретение (замена в ходе ВНП регистров бухгалтерского учета по сч. 10 «Материалы»),

- по данным карточки счета 10.08 «Строительные материалы» ООО «ЕНИЧ» и товарным накладным поставщиками трубы с таким наименованием являлись «Орелсибгазаппарат» - 750 м, ООО «Светоч» - 480 м. всего в количестве - 1230 м., дата поставки - 19.07.2017г., 03.10.2017г., т. е. были приобретены в значительно меньшем объеме и в более поздние даты,

- акт приема-передачи, подписанный между ООО «ЕНИЧ» и ООО «ЕВРОСТРОЙ» о передаче технологической площадки с выполненными ГНБ переходами датирован 16.06.2017, т. е. более ранней датой, чем требования -накладные на списание материалов на объект ООО «ЕВРОСТРОЙ» трубы ПЭ 100 SDR 13,6 160*11,8 вод. ГОСТ 18599-2001в количестве 22 590 пог. м. на сумму 11 371 705,34 руб. (25.06.2017, 22.06.2017, 20.06.2017).

- операция товарного кредита появилась без отражения в 1-С «Бухгалтерия», данные оборотных ведомостей по счетам бухгалтерского учета не соответствуют данным главной книги,

- у ООО «ОРТЭМ» отсутствовали трубы данной номенклатуры на начало 2017 года (отсутствие запасов на начало года, информация поставщиков труб об отсутствии взаимоотношений с ООО «ОРТЭМ» (ООО «Орелсибгазаппарат» (т. 13 л. д.97), Кудиновский трубный завод не подтвердили факт взаимодействия с ООО «ОРТЭМ» (т. 13 л. д.98) или приобретение труб иной номенклатуры (ООО «Полипластик»), показания свидетелей (т. 13 л. д. 104-122),

- ООО «ЕНИЧ» и ООО «ОРТЭМ» не представило документы на доставку труб на объект ПАО «МОЭСК»,

- приобретение труб, в дальнейшем якобы возвращенных ООО «Еврострой» у ООО «Рубин», в отношении которого налогоплательщик самостоятельно уточнил свои налоговые обязательства, исключив счета - фактуры данного контрагента из состава налоговых вычетов по НДС, тем самым подтвердив отсутствие данной сделки).

- условиями договоров между ПАО «МОЭСК», ООО «СК Система» (т. 8 л. д. 13-35), ООО «ЕВРОСТРОЙ», ООО «ЕНИЧ», (т. 8 л. д.69-86) предусмотрено использование на объекте материалов, которые имеют соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество, при этом ООО «ОРТЭМ» такие документы не представлены; заказчик ПАО «МОЭСК» и ООО «СК Система» располагают вышеуказанными документами на трубы (т. 8 л. д. 92-129), приобретенные на данный объект ООО «ЕВРОСТРОЙ», что подтверждает факт использования на данном объекте сертифицированных труб ООО «ЕВРОСТРОЙ».

В связи с вышеизложенным, доводы ООО «ЕНИЧ» не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, в жалобе отсутствуют ссылки на факты, которые могли бы повлиять на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

Учитывая условия договоров на выполнение работ по строительству закрытого перехода с устройством полиэтиленовых труб, а также принимая во внимание подтверждение ООО "Еврострой" выполнения условий договоров по предоставлению необходимого количества труб, ООО "ЕНИЧ" в 2017 году необоснованно завысило материальные затраты, связанные со списанием труб и необоснованно уменьшило налогооблагаемую базу на 20 016 451 руб. 11 коп., в связи с чем доначисление оспариваемых сумм налога на прибыль, пени и штрафа по данному эпизоду является законным и обоснованным.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что Инспекция подтвердила нереальность заявленных Обществом хозяйственных операций со спорными контрагентами, о фактическом создании формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой экономии в виде завышения налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций.

Приведенные выше обстоятельства, установленные налоговым органом, с учетом Постановления о прекращении уголовного дела от 21.04.2020, которым установлено что уклонение от уплаты налогов с организации в крупном размере умышленно совершено руководителем ООО "Енич" Чудо В.А., подтверждают умышленный характер действий общества, направленных на неуплату налогов, и, как следствие, правильную квалификацию инспекцией действий налогоплательщика по пункту 3 статьи 122 Кодекса.

Размеры штрафов определены инспекцией в соответствии с положениями статей 112, 114 НК РФ.

Расчет сумм недоимки, пени, штрафа в оспариваемых суммах заявителем не оспаривается.

Поскольку материалами дела подтвержден и судом установлен факт правомерного доначисления обществу налога на прибыль и НДС в оспариваемой части, то привлечение общества к налоговой ответственности в виде соответствующих сумм штрафа, а также для начисления ему соответствующих сумм пеней является правомерным.

Заявителем не представлены доказательства, опровергающие выводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении.

Отклоняя каждый из доводов налогового органа в отдельности, заявитель не учитывает, что доводы налогового органа в совокупности и взаимосвязи с иными вышеназванными обстоятельствами дела, свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Обществом не приведено убедительных доводов и доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ и подтверждающих несоответствие выводов налогового органа, содержащихся в оспариваемом решении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд  первой инстанции правомерно счел требования ООО "Енич" не подлежащими удовлетворению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

Несогласие заявителя жалобы с выводами суда первой инстанции не свидетельствует о наличии оснований для отмены принятого по делу решения. Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения не имеется.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в полном соответствии с заявленными требованиями.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 30.10.2020 по делу №А48-6252/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Енич» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Е.В. Малина

Судьи Е.А. Аришонкова

ФИО26