Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Администрации Свердловского района Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от казенного учреждения Орловской области «Орелгосзаказчик»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) на решение Арбитражного суда Орловской области от 27.08.2021 (с учетом дополнительного решения от 07.09.2021) по делу № А48-11004/2020 по исковому заявлению Администрации Свердловского района Орловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) об обязании выполнить гарантийное обслуживание объекта в рамках муниципального контракта от 16.10.2018 и взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения гарантийных обязательств в размере 466 978,66 руб. (с учетом уточнения требований),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: казенное учреждение Орловской области «Орелгосзаказчик» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

УСТАНОВИЛ:

Администрация Свердловского района Орловской области (далее – Администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (далее – ООО «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал», ответчик) об обязании выполнить гарантийное обслуживание объекта в рамках муниципального контракта от 16.10.2018, устранить недостатки и дефекты, выявленные в течение гарантийного срока по муниципальному контракту от 16.10.2018 и взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения гарантийных обязательств в размере 466 978,66 руб. за период с 01.11.2020 по 18.08.2021 (с учетом уточнения и отказа истца от иска в части в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено казенное учреждение Орловской области «Орелгосзаказчик» (далее – КУ ОО «Орелгосзаказчик», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.08.2021 заявленные истцом требования удовлетворены. На ООО «Коммерческую научно-внедренческую фирму «Приват-Деал» возложена обязанность устранить следующие недостатки и дефекты, выявленные в течение гарантийного срока по муниципальному контракту от 16.10.2018 № 0154200002718001830-0136494-02: - произвести замену 23 секций сварных «2D» панелей по всему периметру спортивной футбольной площадки; - произвести замену 27 бортов по всему периметру хоккейной площадки; - восстановить покрытие на хоккейной площадке. С ООО «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» в пользу Администрации Свердловского района Орловской области взыскана неустойка (пени) за период с 01.11.2020 по 18.08.2021 в размере 466 978,66 руб.

Дополнительным решением Арбитражного суда Орловской области от 07.09.2021 с ООО «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» в пользу Администрации Свердловского района Орловской области взысканы расходы, понесённые на оплату судебной экспертизы в размере 27 200 руб.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой считает решение суда необоснованным и незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, считает, что оно подлежит отмене.

Лица, участвующие в деле явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 06.07.2022 до 13.07.2022.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 16.10.2018 между Администрацией Свердловского района Орловкой области (заказчик) и ООО «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (исполнитель) заключен муниципальный контракт № 0154200002718001830-0136494-02 на выполнение работ по устройству универсальной спортивной площадки по адресу: Орловская область, Свердловский район, пгт. Змиевка, ул. Чкалова, д. 12а (далее – контракт).

Согласно п. 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные контрактом лично, либо в случаях предусмотренных п.п. 4.1.1, 4.1.2 контракта, путем привлечения других лиц (субподрядчиков, специализированных организаций) в полном соответствии со сметной документацией, условиями контракта и действующих нормативных правовых и нормативно-технических актов, а также в соответствии с требованиями строительных норм и правил, государственных стандартов и сдать результата работы заказчику в установленный контрактом срок.

Во исполнение контракта ответчиком работы выполнены, а истцом приняты без замечаний и разногласий, что подтверждается актами о приемке формы КС-2 от 25.04.2019, от 25.05.2019, от 25.06.2019, от 09.08.2019, от 14.10.2019 от 18.10.2019 (т. 1, л.д. 74-96) и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 (т. 1, л.д. 97-102).

Истцом произведен полный расчет за выполненные работы по контракту, что сторонами не оспаривалось.

В соответствии с п. 8.2 контракта гарантийный срок на выполненные работы по контракту установлен 5 (пять) лет со дня приемки результата работ заказчиком в целом.

В соответствии с п. 8.1 контакта подрядчик гарантирует в период гарантийного срока своевременное устранение выявленных дефектов и недостатков.

Из материалов дела следует, что истцом в течение гарантийного срока выявлены недостатки и дефекты в работе, выполненной по контракту.

23.09.2020 комиссия в составе заместителя главы администрации Свердловского района по строительству и ЖКХ ФИО2, главного специалиста (юриста) отдела организационно-правовой работы и делопроизводства администрации Свердловского района ФИО3 В., главного специалиста отдела архитектуры, строительства и ЖКХ администрации Свердловского района ФИО4 провела обследование универсальной спортивной площадки по адресу: Орловская область, Свердловский район, пгт. Змиевка, ул. Чкалова, д. 12а, находящейся на гарантийном обслуживании в соответствии с муниципальным контрактом от 16.10.2018 № 0154200002718001830-0136494-02 и выявила следующие недостатки и дефекты, возникшие в течение гарантийного срока:

1. Футбольная площадка: по всему периметру повреждены и деформированы 23 секции ограждения;

2. Хоккейная площадка: по всему периметру деформированы 27 бортов хоккейной площадки;

3. Хоккейная площадка - покрытие: выступают заделанные швы, покрытие не ровное, не однородное;

4. На территории площадки не установлены урны, 12 скамеек не имеют покрасочного слоя.

В связи с возникшими дефектами и недостатками, выявленными в ходе нормальной эксплуатации объекта, истец ссылается на то, что посредством электронной почты направил в адрес ответчика претензию от 23.09.2020 № 1557 и предложил в срок до 31.10.2020 устранить замечания, отраженные в акте от 23.09.2020.

Поскольку претензия отставлена ответчиком без ответа и удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исходя из существа заявленных требований и доводов сторон, правовой природы спорных отношений, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о договорах подряда, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона №44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Одним из условий договоров подряда является качество выполненной подрядчиком работы, которое должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (статья 721 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования.

Пунктом 3 статьи 724 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 756 ГК РФ установлено, что правила, указанные в пунктах 1 - 5 статьи 724 ГК РФ, применяются также и в том случае, если предъявлены требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ по договорам строительного подряда, с той лишь разницей, что предельный срок обнаружения недостатков применительно к пунктам 2 и 4 статьи 724 ГК РФ в отношении таких договоров составляет 5 лет.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ. Именно на подрядчика возложена обязанность доказывания, что выявленные недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации объекта, либо ненадлежащего его содержания, либо в результате действий третьих лиц, то есть доказывания отсутствия вины в недостатках.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Гарантийный срок результата выполненных работ установлен в 5 лет со дня приемки результата работ заказчиком в целом (п. 8.2. контракта).

Согласно пункту 8.3 контракта если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся дефекты и недостатки отдельных конструктивных элементов сооружений не позволяющие продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок на этот элемент или часть сооружения устанавливается вновь с момента (даты) завершения работ по устранению дефекта, возникшего по вине генподрядчика. Продолжительность проведения работ по устранению выявленных дефектов и недостатков не засчитывается в гарантийный срок. Подрядчик обязан за свой счет исправить дефекты и недостатки, если эти дефекты и недостатки не являются следствием неправильной эксплуатации объекта. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются актом с участием заказчика и подрядчика.

Таким образом, взяв на себя гарантийные обязательства по качеству выполненной работы в течение пяти лет со дня сдачи работ, ответчик как подрядчик в силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьями 724 и 756 названного Кодекса предусмотрены сроки обнаружения ненадлежащего качества строительных работ.

При этом на заказчике (истце) лежит обязанность доказать, что недостатки результата работ обнаружены им в течение гарантийного срока, а на подрядчике (ответчике) - что эти недостатки являются следствием нормального износа объекта или его неправильной эксплуатации.

23.09.2020 комиссия заказчика провела обследование универсальной спортивной площадки по адресу: Орловская область, Свердловский район, пгт. Змиевка, ул. Чкалова, д. 12а, находящейся на гарантийном обслуживании в соответствии с муниципальным контрактом от 16.10.2018 № 0154200002718001830-0136494-02 и выявила недостатки и дефекты, возникшие в течение гарантийного срока.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно качества выполненных работ, причин возникновения выявленных недостатков, суд первой инстанции в порядке статьи 82 АПК РФ назначил судебную строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ИП ФИО5

Из заключения судебной строительно-технической экспертизы от 28.05.2021 № 12/2021 следуют, что при производстве экспертизы эксперт ИП ФИО5 применил ГОСТ Р58729-2019, который на момент выполнения работ и заключения спорного муниципального контракта №0154200002718001830-013694-02 от 16.10.2018, еще не был принят и не вступил в силу.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Принимая во внимание, что для правильного разрешения спора сторон требуются специальные познания и исследования по представленным в дело документам, наличие сомнений в выводах поступившего экспертного заключения, суд апелляционной инстанции определением от 04.03.2022 назначил повторную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью Воронежский центр судебных технических экспертиз и оценки «Автоэкс» (ООО ВЦСТЭИО «Автоэкс»).

По результатам проведенного исследования в материалы дела поступило заключение эксперта № 0153-22 от 29.04.2022.

При проведении экспертизы эксперты руководствовались соответствующими нормативными документами, методическими и специализированными источниками. В распоряжении экспертов находились материалы арбитражного дела, а также документы по спорному объекту, необходимые для исследования.

18.04.2022 в адрес суда от экспертов было направлено ходатайство о предоставлении справочно-информационной информации в виде сертификатов и паспортов, с возможностью получения такой информации на адрес электронной почты экспертной организации в электронной форме - e-mail: avtoeks@mail.ru.

От ООО «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» эксперту в электронном виде поступили следующие справочные материалы:

1. Гарантийный паспорт, утвержденный Минстройархитектуры от 26.10.2012 №339 Законченного текущего ремонта: «Устройство (текущий ремонт) Устройство (текущий ремонт) универсальной спортивной площадки

2. Паспорт 25586 Битум нефтяной дорожный вязкий марки БНД 60/90

3. Паспорт карьера Полезное ископаемое – песок природный.

4. Паспорт на кварцевый песок

5. Паспорт Комплект волейбольных мобильных стоек

6. Паспорт Хоккейная коробка из Стеклопластика 6 мм

7. Сертификат соответствия №РОСС RU C-RU.11.AК01.Н.02111/19 Системы панельных ограждений TerraFence: Панели стальные оцинкованные с полимерным покрытием

8. Сертификат соответствия №РОСС RU.АГ99.Н08443 Крошка Резиновая

9. Сертификат соответствия №РОСС RU.НА34.Н11484 бесшовное резиновое покрытие,

10. Сертификат соответствия Ворота для мини-футбола и гандбола (размерами 3х3 м)

11. Сертификат соответствия №РОСС RU C-RU.AК01.Н.00890/19 Материалы строительные нерудные:

12. Сертификат соответствия №РОСС RU.AЯ22.Н19332 Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные

13. Сертификат соответствия №РОСС RU.АГ81.Н01215 Полотно нетканое иглопробивное, иглопробивное термокаландрированное

14. Сертификат соответствия №РОСС RU.36.001.534 Камни бетонные бортовые».

Указанные документы были приобщены к материалам дела протокольным определением от 06.07.2022.

Эксперт в дополнительных письменных пояснениях от 11.05.2022 указал, что данные документы носят справочно-информационный характер, имеются в свободном доступе как в справочниках например «Единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия» (утв. Постановление Правительства РФ от 01.12.2009 N 982 (ред. от 04.07.2020)», так на сайтах производителей https://сертификаты-соответствия.рус/kompaniya/glavsport-inn5012062709/ и не влияют на выводы эксперта в представленном заключении №0153-22 от 29.04.2022.

Эксперты пришли к выводу, что фактически установлены 3D ограждения как футбольной, так и хоккейной площадок, хоккейные борта, покрытия хоккейной площадки, «Универсальной спортивной площадки», которые соответствуют условиям муниципального контракта № 0154200002718001830-0136494-02 от 16.10.2018, и не соответствуют нормативным требованиям ГОСТ Р 56440-2015 ОБОРУДОВАНИЕ СПОРТИВНОЕ УНИВЕРСАЛЬНОЕ СВОБОДНОГО ДОСТУПА Требования и методы испытания с учетом безопасности п.5.5.1.2 Ударная стойкость ограждения; ГОСТ Р 55677-2013 ОБОРУДОВАНИЕ ДЕТСКИХ СПОРТИВНЫХ ПЛОЩАДОК. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования. пп. 4.3 Требования к качеству оборудования, 4.6 Соединения элементов конструкции, 6 Обозначение и маркировка; ПНСТ 96-2016 БОРТА ХОККЕЙНЫЕ ИЗ КОМПОЗИЦИОННЫХ МАТЕРИАЛОВ. Технические требования и методы испытаний (заменен ГОСТом Р 58729-2019 ОГРАЖДЕНИЯ ЛЕДОВЫХ ХОККЕЙНЫХ ПЛОЩАДОК. Технические условия) п.4.1 Хоккейные борта должны соответствовать требованиям настоящего стандарта и конструкторской документации. ... пп.4.3 Конструктивные требования п. 4.7 Требования безопасности п.4.9 Комплектность пп.4.9.1 Комплект поставки должен соответствовать конструкторской документации, п. 4.10 Маркировка; TP Евразийского экономического союза «О безопасности оборудования для детских игровых площадок» (TPЕАЭС 042/2017) раздел V. Требования безопасности к оборудованию и (или) покрытию при проектировании п.п. 12,13,14,17,23; СП 332.1325800.2017 Спортивные сооружения правила проектирования п.3.4 Надежность строительных конструкций и оснований.

Согласно п. 4.1. контракта подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные контрактом лично либо в случаях, предусмотренных п.4.1.1, 4.1.2 контракта, путем привлечения других лиц (субподрядчиков, специализированных организаций) в полном соответствии со сметной документацией, условиями контракта и действующих нормативно-правовых и нормативно-технических актов, а также в соответствии с требованиями строительных норм и правил, государственных стандартов и сдать результата работы заказчику в установленный контрактом срок.

В силу п. 8.3 контракта устранение дефектов и недостатков осуществляется подрядчиком за свой счет, если подрядчик допустил отступления от требований, предусмотренных в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Следовательно, работы должны выполняться качественно и в соответствии с действующими нормами и правилами.

Вместе с тем, как следует из вышеприведенного вывода эксперта 3D ограждения как футбольной, так и хоккейной площадок, хоккейные борта, покрытия хоккейной площадки, «Универсальной спортивной площадки» не соответствуют нормативным требованиям ГОСТ Р. И СП.

Эксперты установили, что на 3D ограждениях футбольной и хоккейной площадок, хоккейных бортах, покрытии хоккейной площадки имеются следующие недостатки:

1)конструктивного характера :

-использование металлических решетчатых панелей 3D конфигурации, вместо 2D;

-установка указанных панелей ребрами жесткости в сторону футбольной и хоккейной площадок;

-отсутствие в конструкции соединительных клипс;

-использование для крепления металлических решетчатых 3D панелей к столбам фиксаторами - скоба-саморез универсальное зеленое RAL6005 зеленый толщиной металла 3 мм (СП 332.1325800.2017);.

-крепление каркаса хоккейных бортов вместо стоек на столбы основного оградительного сооружения;

-установка секции хоккейных бортов ворот створками внутрь поля; не совпадение створов ворот ограждения со створками хоккейных секций.

2)множественные деформационные повреждения проволочных конструкций металлических решетчатых панелей 3D ограждений футбольной площадки;

3)обширные коррозийные процессы, различной интенсивности, на металлических конструкциях футбольной и хоккейной площадок;

4)множественные деформационные изменения фиксаторов металлических решетчатых 3D панелей;

5)деформационные повреждения элементов конструкции хоккейных бортах и расхождение стеклопластиковых панелей относительно друг друга;

6)отсутствие заклепочных соединений каркаса и хоккейных панелей, а также повреждения и коррозия соединительных саморезов;

7)некачественно выполненные ремонтные работы покрытия хоккейной площадки (выступающий клей, краска на отбойниках, сильное отличие по цвета) нарушающие эстетические показатели;

8)отсутствие армирующего слоя в соединительных швах элементов покрытия.

Исследовав экспертное заключение в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил, что оно оформлено в соответствии с предъявляемыми к нему требованиями, в нем отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Заключение эксперта содержит ответы на поставленные вопросы. Эти ответы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы.

С учетом изложенного, экспертное заключение № 0153-22 от 29.04.2022 является надлежащим доказательством по делу, которое не имеет заранее установленной силы и подлежит оценке судами наравне с другими представленными доказательствами.

Что касается недостатка в виде использование металлических решетчатых панелей 3D конфигурации, вместо 2D, тосудебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с Сертификатом №РОСС RUC-RU.11.АК01.Н.02111/19, представленным подрядчиком, ограждение универсальной спортивной площадки, как футбольной, так и хоккейной, должны были быть выполнены из системы панельных ограждений TerraFence: Панели стальные оцинкованные с полимерным покрытием 2D/3D 1030x2500-3000 мм, 2030x2500-3000 мм, 2430x2500-3100 мм, Столбы стальные оцинкованные с полимерным покрытием 40x60 мм, 60x60мм, 60x870 мм, 80x80 мм Калитки и распашные ворота TerraFence.

Таким образом, предусмотрено как установка панелей 2D, так и 3D.

Эксперт в своем заключении отмечает, что для спортивных объектов и их территорий используются преимущественно 2D (Т.3,л.д. 38), то есть использование панелей 2D не является обязательным.

При этом судебная коллегия учитывает, что в момент выполнения работ, нормативными актами не был предусмотрен запрет использования сварных секционных 3D ограждений. Разделом 4 Локального сметного расчета устройство ограждений площадки предусматривалось из металлических решетчатых панелей, при этом контрактом не было установлено использование именно 2D панелей.

Материалам дела также подтверждается, что подрядчик в период выполнения работ получил Информационное письмо от изготовителя металлических решетчатых панелей (т. 2, л.д. 99), о целесообразности использования данных панелей совместно с уловительными сетками (сетки-гасители).

При этом, заключением эксперта подтверждается наличие установленных со стороны ворот на футбольной площадке заградительных защитно-улавливающих сеток на всю ширину поля, которые по рекомендации производителя служат для смягчения удара мячом и уменьшения вероятности повреждения 3D-ограждения.

С учетом изложенного, суд считает, что оснований для замены всех установленных панелей 3D на панели 2D не имеется.

Относительно недостатков в виде множественных деформационных повреждений проволочных конструкций металлических решетчатых панелей 3D ограждений футбольной площадки суд считает необходимым отметить следующее.

Согласно поступившим в материалы дела пояснениям эксперта от 11.05.2022 металлические решетчатые панели нижнего уровня, именно футбольной площадки имеют множественные деформационные повреждения проволочных конструкций различной интенсивности, которые являются недостатками эксплуатационного характера, возникшими в результате нарушения условий эксплуатации и ухода за изделием (своевременно не восстанавливались крепления панелей, не натягивалась мяче улавливающая сетка).

Часть указанных панелей подлежит полной замене из-за обширности повреждений (в основном панели расположенные за воротами), часть может быть восстановлена в ходе проведения ремонтных работ.

По результатам исследования поступившего заключения эксперта № 0153-22 от 29.04.2022, судом был направлен запрос а адрес экспертной организации для представления письменных пояснений.

Согласно пояснениям эксперта по поставленным судом вопросам, поступившим 25.05.2022 с помощью электронного сервиса подачи документов «Мой арбитр»:

1. Футбольная и хоккейная площадки «Универсальной спортивной площадки» имеют 3D ограждения из 46 блоков (или 92 металлических решетчатых панелей), установленных в 2 уровня, друг над другом.

3D ограждения из металлических решетчатых панелей футбольной площадки имеют множественные деформационные повреждения проволочных конструкций различной интенсивности. 20 из указанных панелей подлежит полной замене (на схеме указаны красным цветом), 32 панели могут быть восстановлены в ходе проведения ремонтных работ (на схеме указано синим цветом).

Исходя из выводов эксперта, 20 металлических решетчатых панелей 3D ограждений футбольной площадки подлежит полной замене.

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что они подлежат замене подрядчиком в рамках гарантийных обязательств, в силу следующего.

Согласно письменным пояснениям эксперта от 27.06.2022 все 20 штук металлических решетчатых панелей 3D ограждения футбольной площадки, подлежащие замене, имеют множественные механические повреждения (деформационные повреждения проволочных конструкций различной интенсивности), которые образовались в результате нарушений условий эксплуатации и ухода за изделием, носят эксплуатационный характер. Но при этом эксперт отметил, что при ослаблении фиксаторов панелей на столбах в ходе эксплуатации, требовалось их незамедлительное восстановление, для сохранения металлических решетчатых панелей в фиксированном положении конструкции. Не выполнение именно данных эксплуатационных условий привело к нарушению целостности конструкции, панели под ударным механическим воздействием получали повреждения.

При этом в заключении экспертизы отражено, что стыковка панелей ограждения между собой, как по вертикали, так и в горизонтальной плоскости, должна осуществляется при помощи соединительных клипс (стяжек), что предусмотрено инструкцией по монтажу у производителей. Монтаж клипс осуществляется по всей длине соединяемых панелей с шагом 500-800 мм. На объекте исследования указанное крепление не использовано, что снижает физико-механические показатели изделия, и является конструктивным производственным недостатком.

Кроме того, для крепления металлических решетчатых 3D панелей к столбам подрядчиком использованы фиксаторы - крепление скоба-саморез универсальное зеленое RAL 6005 зеленый толщиной металла 3 мм, часть креплений выполнено скобой другой формы (результат ремонтных работ). Такого рода крепления являются нарушением установленных нормативно-техническихтребований для детских спортивных площадок, которые предусматривают, что выступающие концы болтовых соединений должны быть защищены, а крепление элементов оборудования должно исключать возможность их демонтажа без применения инструментов (ГОСТ Р 55677-2013, ГОСТ Р 52169-2012). Установленные фиксаторы на столбах футбольного поля на высоте до 1,5 м, в большей части, либо деформированы, либо отсутствуют. В местах отсутствующих фиксаторов конструкция металлических решетчатых 3D панелей нарушена, имеются множественные разнонаправленные изгибы и деформации (т. 4 л.д. 39).

Таким образом, эксперты пришли к выводу, что множественные деформационные изменения фиксаторов металлических решетчатых 3D панелей - скоба-саморез универсальное зеленое RAL 6005, - являются скрытым производственным недостатком, выявленным в ходе эксплуатации.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что ослабление фиксаторов панелей по вине подрядчика привело к множественным механическим повреждениям (деформационные повреждения проволочных конструкций различной интенсивности) 20 металлических решетчатых 3D панелей ограждения футбольной площадки.

Общеизвестно (ч. 1 ст. 69 АПК РФ), что универсальная спортивная площадка, указанная в предмете контракта - это площадка, которая ограничена ограждением и предназначена для игровых видов спорта (футбол, волейбол, баскетбол, хоккей и т.д.).

Следовательно, использование спортивной площадки третьими лицами для спортивных игр, в том числе с мячом, является обычной эксплуатацией объекта по назначению, а довод ответчика на отсутствие в техническом задании сведений о допустимых нагрузках на ограждение, точном функциональном назначении, несостоятелен.

В указанной связи, суд пришел к выводу, что 20 штук металлических решетчатых панелей 3D ограждения футбольной площадки подлежат замене.

При этом с учетом выводов экспертов, 3D ограждения из металлических решетчатых панелей хоккейной площадки не подлежат замене, так как в ходе эксплуатации были защищены хоккейными бортами. Хоккейные борта установлены с конструкционными нарушениями (отсутствуют стойки, закреплены на ограждение), требуют реконструкционных ремонтных работ.

Также суд считает, что подрядчик в рамках гарантийных обязательств обязан устранить недостатки в виде производства ремонтных работ футбольной (32 панели) и хоккейной площадок в виде:

- установка панелей ребрами жесткости в сторону футбольной и хоккейной площадок, поскольку недостаток является производственным, результатом нарушений конструктивного характера на стадии проектирования (СП 332.1325800.2017), относится к категории значительный устранимый;

- деформационных изменений фиксаторов металлических решетчатых 3D панелей - скоба-саморез универсальное зеленое RAL 6005, поскольку недостаток является производственным, результатом, нарушений конструктивного характера на стадии проектирования (СП 332.1325800.2017), относится к категории скрытый малозначительный устранимый;

- отсутствие в конструкции соединительных клипс, поскольку недостаток является производственным, результатом нарушений конструктивного характера на стадии проектирования (СП 332.1325800.2017), относится к категории значительный устранимый;

- обширных коррозийных процессов, различной интенсивности, на металлических конструкциях футбольной и хоккейной площадок, коррозийных процессов крепежной системы хоккейных секций, поскольку данный недостаток является производственным, результатом нарушений технологических процессов крашения металлических конструкций, а также отсутствия оцинковки элементов конструкции, указанной в сопроводительной документации, относится к категории скрытый, значительный устранимый;

- деформационных повреждений элементов конструкции хоккейных бортов и расхождения стеклопластиковых панелей относительно друг друга, поскольку недостаток является производственным, образовался по причине использования материалов непроверенного качества, а так же нарушений в конструкции крепежной системы (нет стоек), относится к категории значительный устранимый;

- отсутствия заклепочных соединений стеклопластиковых панелей хоккейной площадки, поскольку недостаток является производственным, результатом деформационных изменений стеклопластиковых панелей хоккейных бортов, относится к категории скрытый, малозначительный устранимый;

- крепление каркаса хоккейных бортов на столбы основного оградительного сооружения, поскольку недостаток является производственным, результат, нарушений конструктивного характера, относится к категории значительный устранимый;

- несоответствующей установки ворот хоккейных секций внутрь площадки и не совпадение створов ворот ограждения со створками хоккейных секций, поскольку недостаток является производственным, результат нарушений конструктивного характера, относится к категории значительный устранимый.

Кроме того, подрядчик в рамках гарантийных обязательств обязан устранить недостатки покрытия хоккейной площадки: некачественно выполненные ремонтные работы (выступающий клей, краска на отбойниках, сильное отличие по цвету), нарушающие эстетические показатели, а также отсутствие армирующего слоя в соединительных швах элементов покрытия,поскольку недостаток является производственным, образовался по причине некачественно проведенных монтажных работ, относится к категории малозначительный устранимый.

Так, ответчик ссылается на то, что им работы выполнены строго в рамках заключенного с истцом муниципального контракта и локальной сметы к нему, а также проекта, прошедшего государственную экспертизу. Ответчик утверждает, что строительные работы им проведены в строгом соответствии с указанной документацией, приняты истцом, что не позволяет истцу ссылаться на выявленные в последующем недостатки. Указанные доводы подлежат отклонению в силу вышеизложенных обстоятельств.

Установлено, что ответчик выполнял работы на основании локальной сметы и схемы организации земельного участка (М 1:500), на которой были нанесены места размещения спортивного инвентаря (ворота, ограждения, урны, различные стойки и т.п.) (т.1, л.д. 51).

В силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

По делу установлено, что ответчик, участвуя в аукционе по отбору подрядчика для выполнения работ по устройству универсальной спортивной площадки, мог ознакомиться с проектом контракта, локальным сметным расчётом к нему, в том числе объёмом и стоимостью работ, и соответственно знал об объекте строительства, его назначении, всех требованиях, предъявляемых заказчиком к нему.

Действуя с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по условиям обязательства, а также осознавая, что построить качественную универсальную спортивную площадку, пригодную для использования, согласно сметной документации не представляется возможным, ответчик мог не принимать участия в электронном аукционе, либо после заключения контракта в процессе его исполнения заявить обо всех обстоятельствах наступления возможных неблагоприятных последствий выполнения работ в соответствии с условиями контракта, заказчику.

По делу установлено, что ответчик не предупреждал заказчика о не качественности, неполноте сметной документации, возможных неблагоприятных последствиях выполнения этого задания, работу не приостанавливал, в этой связи ответчик лишен права ссылаться на эти обстоятельства при рассмотрении настоящего иска в соответствии с требованиями п. 2 ст. 716 ГК РФ.

Доказательств обратного, ответчиком арбитражному суду, не представлено.

Также по делу установлено, что истец на профессиональной основе не занимается разработкой сметной и технической документации.

В части данного обстоятельства установлено, что для участия в торгах по отбору подрядчика была размещена сметная документация, разработку которой осуществляла специализированная организация - МУП «Городская архитектура» г. Ливны. Данная сметная документации прошла экспертизу и получила положительное заключение государственной экспертизы. Следовательно, у истца не могли возникнуть сомнения в неполноте сметной документации.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта подрядчик гарантирует выполнение всех работ по контракту в полном объеме в соответствии со сметной документацией, а качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормативно-техническими актами, строительными нормами и правилами, государственными стандартами.

Следовательно, ссылаться только на проектно-сметную документацию ответчик не вправе, поскольку качество выполнения всех работ должно соответствовать действующим нормативно-техническим актам, строительным нормам и правилам, а также государственным стандартам.

Для проверки выполненных подрядчиком работ на предмет соответствия объемов, стоимости и качества работ сметной документации, строительным нормам и правилам, государственным стандартам была привлечена инженерная организация КУ ОО «Орелгосзаказчик» (третье лицо), которое в соответствии с распоряжением Правительства Орловской области от 31.07.2015 № 277-р оказывало услуги по контролю за выполнением работ на объекте.

Выполненные работы, в том числе скрытые, были приняты представителем КУ ОО «Орелгосзаказчик», соответствующие акты подписаны.

Таким образом, ответчиком не доказано, что обнаруженные в пределах гарантийного срока недостатки и дефекты произошли не по его вине.

При этом судебная коллегия учитывает, что характер недостатков, с учетом социальной значимости объекта (спортивная площадка), влияет на эстетический показатель, а также на требования безопасности, а ряд недостатков является травмоопасными для игроков (заключение эксперта Т.3, л.д. 38).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, приняв во внимание, что недостатки возникли в результате некачественного выполнения подрядчиком работ, обнаружены в пределах гарантийного срока, и, учитывая, что доказательств устранения недостатков в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции полагает заявленные исковые требования об устранении недостатков подлежащими удовлетворению, обязав ответчика устранить недостатки с указанием их перечня, установленного с учетом заключения повторной судебной экспертизы.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» разъяснено, что выйти за пределы заявленных требований (разрешить требование, которое не заявлено, удовлетворить требование истца в большем размере, чем оно было заявлено) суд имеет право лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами. Заявленные требования рассматриваются и разрешаются по основаниям, указанным истцом, а также по обстоятельствам, вынесенным судом на обсуждение.

Предметом доказывания по рассматриваемому спору является установление недостатков на объекте, являющихся результатом некачественно выполненных работ.

В настоящем случае такие недостатки установлены экспертным заключением, признанным достоверным и допустимым доказательством, в связи с чем, удовлетворяя заявленные истцом требования суд апелляционной инстанции полагает необходимым обязать ответчика устранить выявленные недостатки, не выйдя при этом за пределы исковых требований.

В силу пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», удовлетворяя требование кредитора о понуждении к исполнению обязательства в натуре, суд обязан установить срок, в течение которого вынесенное решение должно быть исполнено (часть 2 статьи 174 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции с учетом обстоятельств настоящего дела, исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства, полагает справедливым установить срок для устранения выявленных недостатков в течение месяца со дня вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

С учетом изложенного, заявленные истцом требования подлежат удовлетворению в части возложения на ООО «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» в течение месяца со дня вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу обязанности устранить недостатки работ по устройству универсальной спортивной площадки по адресу: Орловская область, Свердловский район, пгт. Змиевка, ул. Чкалова, д. 12а, в виде замены 20 штук металлических решетчатых 3D панелей ограждений футбольной площадки на аналогичные 3D панели, а также проведения ремонтных работ металлических решетчатых 3D панелей ограждений футбольной площадки (32 панели) и металлических решетчатых 3D панелей ограждений хоккейной площадки в виде устранения следующих недостатков:

- установка панелей ребрами жесткости в сторону футбольной и хоккейной площадок;

- деформационных изменений фиксаторов металлических решетчатых 3D панелей - скоба-саморез универсальное зеленое RAL 6005,

- отсутствия в конструкции соединительных клипс;

- деформационных повреждений элементов конструкции хоккейных бортов и расхождения стеклопластиковых панелей относительно друг друга,

- отсутствия заклепочных соединений стеклопластиковых панелей хоккейной площадки;

- крепление каркаса хоккейных бортов на столбы основного оградительного сооружения;

- несоответствующей установки ворот хоккейных секций внутрь площадки и не совпадение створов ворот ограждения со створками хоккейных секций;

- незакрытых (незаполненных) соединительных швов элементов покрытия хоккейной площадки, наличие лишнего клеевого слоя и мазков краски с отбойников бортов.

В отношении требований Администрации о взыскании с ООО «Коммерческая научно-внедренческая фирма «ПриватДеал» неустойки за нарушение сроков исполнения гарантийных обязательств в размере 466 978,66 руб. за период с 01.11.2020 по 18.08.2021 суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (статьи 329, 330 ГК РФ).

В соответствии с положениями статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Соответствующие положения о начислении неустойки приведены в пункте 11.2.4 контракта, определяющем права заказчика на начисление неустойки в случае просрочки исполнения обязательств по исправлению некачественно выполненных работ в сроки, установленные актом, в порядке предусмотренном п.п. 7.3, 8.3. контракта, при этом стороны на несогласованность условия о наличии у заказчика права начислить неустойку за просрочку устранения недостатков не ссылались.

Согласно п.8.3. контракта наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются актом с участием заказчика и подрядчика.

Из материалов дела и письменных пояснений сторон усматривается, что заказчик письмом № 1451 от 08.09.2020 направил в адрес подрядчика уведомление о необходимости явки его представителя для обследования объекта и составления акта недостатков и дефектов, выявленных в течение гарантийного срока по муниципальному контракту (направлено посредством электронной почты 14.09.2020).

Ответчик получение данного уведомления не отрицает, ссылаясь при этом на отсутствие возможности направить своего представителя в связи с неблагоприятной эпидемиологической обстановкой, связанной с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19), а также ограничительными мерами, принятыми в Российской Федерации с целью обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории РФ.

23.09.2020 комиссия заказчика провела обследование универсальной спортивной площадки по адресу: Орловская область, Свердловский район, пгт. Змиевка, ул. Чкалова, д. 12а, находящейся на гарантийном обслуживании в соответствии с муниципальным контрактом от 16.10.2018 № 0154200002718001830-0136494-02 в отсутствии подрядчика и выявила недостатки и дефекты, возникшие в течение гарантийного срока.

Претензией от 23.09.2020 № 1557 заказчик предложил в срок до 31.10.2020 устранить замечания, отраженные в акте от 23.09.2020.

В соответствии с п. 11.3 контракта предусмотрено, что за просрочку исполнения обязательств, указанных в пунктах 11.2.1-11.2.6 контракта начисляется неустойка за каждый день просрочек исполнения подрядчиком соответствующего обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Положениями статьи 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Как разъяснено в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

При оценке и толковании условия контракта о неустойке за просрочку устранения недостатков судом апелляционной инстанции принято во внимание то, что условие об ответственности исполнителя за нарушение сроков устранения недостатков выполненных работ в сроки, установленные актом, в виде начисления неустойки от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, было согласовано сторонами.

При этом, заявляя требование о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения гарантийных обязательств за период с 01.11.2020 по 18.08.2021 в размере 466 978,66 руб., истец при расчете суммы неустойки исходил из цены контракта без учета ее уменьшения на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком некачественно.

Установлено, что заказчиком не указана конкретная стоимость работ, выполненных подрядчиком с недостатками.

Суд апелляционной инстанции предлагал заказчику предоставить расчет с документальными доказательствами, подтверждающих, что стоимость работ, выполненных с недостатками, при устранении которых подрядчик допустил просрочку либо, что она равна стоимости всего объема работ – по контракту. Однако, заказчиком, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не были представлены такие доказательства.

С учетом изложенного, представленный истцом расчет неустойки не может быть принят судом апелляционной инстанции.

Пи проведении судебной экспертизы экспертом установлены недостатки выполненных работ, подлежащие устранению. Относительно стоимости комплекса ремонтных работ экспертом в письменных пояснениях в суд апелляционной инстанции указано, что она может быть определена только экспертом-сметчиком, обладающим специальными знаниями в области оценочной деятельности. В связи с чем суд апелляционной инстанции лишен возможности самостоятельно определить стоимость работ, выполненных с недостатками, и соответственно, произвести расчет неустойки в соответствии с условиями п. 11.3 контракта.

Ходатайств от лиц, участвующих в деле о назначении судебной экспертизы с целью определения стоимости подлежащих исправлению работ, не поступало.

Согласно абзацу 2 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что заявленное истцом требование о взыскании неустойки с учетом положений ст. 65 и ст. 9 АПК РФ не обосновано в части ее суммы.

Пунктом 3 ст. 401 ГК РФ определено, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, статья 401 ГК РФ устанавливает критерии, при которых то или иное обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы.

Верховным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" дано толкование содержащемуся в ГК РФ понятию обстоятельств непреодолимой силы.

Так, в пункте 8 названного постановления разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий, т.е. одной из характеристик обстоятельств непреодолимой силы (наряду с чрезвычайностью и непредотвратимостью) является ее относительный характер.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Из приведенных разъяснений следует, что признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Если обстоятельства непреодолимой силы носят временный характер, то сторона может быть освобождена от ответственности на разумный период, когда обстоятельства непреодолимой силы препятствуют исполнению обязательств стороны.

Если указанные выше обстоятельства, за которые не отвечает ни одна из сторон обязательства и (или) принятие актов органов государственной власти или местного самоуправления привели к полной или частичной объективной невозможности исполнения обязательства, имеющей постоянный (неустранимый) характер, данное обязательство прекращается полностью или в соответствующей части на основании статей 416 и 417 ГК РФ.

Приведенная правовая позиция изложена Верховным Судом РФ в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020.

Для обеспечения стабильности экономики Постановлениями Правительства от 03.04.2020 N 428 и от 01.10.2020 N 1587 был введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве, в период действия которого к лицу, подпадающему под его действие, не применялись финансовые санкции за неисполнение денежных обязательств по требованиям, возникшим до введения моратория.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ, неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Изложенное корреспондирует правилам, изложенным при ответе на вопрос N 10 "Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 2", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.04.2020.

Таким образом, исходя из положений Постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 N 428 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников" и Постановления Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1587 "О продлении срока действия моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников", мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов действовал с 06.04.2020 по 07.01.2021.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции учитывает, что муниципальный контракт № 0154200002718001830-0136494-02 на строительство универсальной спортивной площадки был заключен между сторонами 16.10.2018, то есть до введения ограничительных мер, подрядчик и заказчик территориально находятся в разных субъектах Российской Федерации.

При этом дата составления акта от 23.09.2020 и установленный заказчиком период устранения недостатков до 31.10.2020 входят в период действия вышеназванных ограничительных мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19).

За период коронавирусных ограничений, ответчик был фактически лишен возможности добровольно удовлетворить требования заказчика, в связи чем отсутствуют основания для взыскания неустойки за нарушение сроков устранения недостатков, в отсутствие обеспечения доступа на объект.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Орловской области от 27.08.2021 по делу № А48-11004/2020 подлежит отмене.

Дополнительное решение Арбитражного суда Орловской области от 07.09.2021 по делу № А48-11004/2020 подлежит отмене в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Администрации Свердловского района Орловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходов, понесённых на оплату судебной экспертизы в размере 27 200 руб. в силу следующего.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, в числе прочих относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Частью 2 статьи 107 АПК РФ установлено, что эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений.

Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Согласно части 1 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Таким образом, исходя из указанных норм процессуального права, по общему правилу эксперт вправе получить вознаграждение после выполнения им своих обязанностей.

В соответствии со статьей 86 АПК РФ и статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", на основании проведенных исследований, с учетом их результатов, эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Оценив представленное экспертное заключение эксперта ИП ФИО5 от 28.05.2021 № 12/2021 на предмет его обоснованности, содержательности и соответствия требованиям действующего законодательства, и установив, что при проведении соответствующего процессуального действия экспертом были допущены явные нарушения в виде применения ГОСТ Р58729-2019, который на момент выполнения работ и заключения спорного муниципального контракта №0154200002718001830-013694-02 от 16.10.2018, еще не был принят и не вступил в силу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что спорное заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и, как следствие, является ненадлежащим доказательством.

С учетом изложенного, ввиду ненадлежащего выполнения экспертом услуги по проведению судебной экспертизы и несоответствия экспертного заключения требованиям закона, выплата эксперту вознаграждения за проведение судебной строительно-технической экспертизы является необоснованной.

Таким образом, судебные расходы на оплату судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции и проведенной экспертом ИП ФИО5, не подлежат распределению.

Частями 1, 2 статьи 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины (часть 3 статьи 110 АПК РФ).

Как следует из пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации ответчики признаются плательщиками государственной пошлины в случае, если решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от ее уплаты. У суда также отсутствуют правовые основания для взыскания государственной пошлины по делу, по которому принято судебное решение об отказе в удовлетворении исковых требований истца, освобожденного от уплаты государственной пошлины (статья 333.37 НК РФ).

С учетом изложенного, результатов рассмотрения настоящего дела (удовлетворения требования неимущественного характера), поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины (статья 333.37 НК РФ), государственная пошлина в сумме 6 000 руб. за рассмотрение иска подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 10, 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», а также в определении Конституционной Суда Российской Федерации от 23.12.2014 N 2777-О, когда заявлено два самостоятельных требования, в отношении одного из которых подлежит применению пропорциональный подход распределения судебных расходов, а на другое требование такой подход не распространяется, судебные расходы подлежат делению поровну на количество заявленных требований и возмещаются по каждому требованию отдельно, исходя из удовлетворения, частичного удовлетворения либо отказа в удовлетворении каждого из этих требований.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.09.2017 N 309-ЭС17-12761.

С учетом изложенного, а также результатов рассмотрения апелляционной жалобы, государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возмещению истцом в пользу ответчика.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" указано, что, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (пункт 1 статьи 110 АПК РФ).

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 по делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО ВЦСТЭИО «Автоэкс».

В счет оплаты повторной судебной экспертизы, ООО Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» перечислило на лицевой (депозитный) счет Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства общей сумме 61 600 руб., поступившие согласно платежному поручению № 4 от 10.01.2022 на сумму 35 000 руб. и платежному поручению № 71 от 09.03.2022 на сумму 26 600 руб.

От ООО ВЦСТЭИО «Автоэкс» совместно с экспертным заключением поступило заявление об оплате проведения экспертного исследования в размере 61 600 руб. и счет № 0153-22 от 10.03.2022.

Согласно п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно ч. 1 ст. 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения ч. 6 ст. 110 АПК РФ.

Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм.

Согласно п. 2 ст. 107 АПК РФ размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

От сторон возражения относительно стоимости проведенного экспертного исследования не поступали.

С учетом изложенного, поскольку экспертиза по данному делу проведена, экспертное заключение принято в качестве надлежащего доказательства по делу, суд считает необходимым перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 61 600 руб., поступившие согласно платежным поручениям № 4 от 10.01.2022 и № 71 от 09.03.2022, за проведение судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью Воронежский центр судебных технических экспертиз и оценки «Автоэкс» по указанным в заявлении реквизитам.

Руководствуясь статьями 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Орловской области от 27.08.2021 по делу № А48-11004/2020 отменить.

Дополнительное решение Арбитражного суда Орловской области от 07.09.2021 по делу № А48-11004/2020 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Администрации Свердловского района Орловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходов, понесённых на оплату судебной экспертизы в размере 27 200 руб.

Исковые требования Администрации Свердловского района Орловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) удовлетворить частично.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в течение месяца со дня вступления в законную силу судебного акта устранить недостатки работ по устройству универсальной спортивной площадки по адресу: Орловская область, Свердловский район, пгт. Змиевка, ул. Чкалова, д. 12а, в виде замены 20 штук металлических решетчатых 3D панелей ограждений футбольной площадки на аналогичные 3D панели.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в течение месяца со дня вступления в законную силу произвести ремонтные работы металлических решетчатых 3D панелей ограждений футбольной площадки (32 панели) и металлических решетчатых 3D панелей ограждений хоккейной площадки в виде устранения следующих недостатков:

- установка панелей ребрами жесткости в сторону футбольной и хоккейной площадок,

- отсутствия в конструкции соединительных клипс,

- отсутствия заклепочных соединений стеклопластиковых панелей хоккейной площадки,

- крепление каркаса хоккейных бортов на столбы основного оградительного сооружения,

- несоответствующей установки ворот хоккейных секций внутрь площадки и не совпадение створов ворот ограждения со створками хоккейных секций,

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с Администрации Свердловского района Орловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 1 500 руб. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Дополнительное решение Арбитражного суда Орловской области от 07.09.2021 по делу № А48-11004/2020 в части возвращения бухгалтерией Арбитражного суда Орловской области с депозитного счета суда на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая научно-внедренческая фирма «Приват-Деал» (ИНН <***>, ОГРН <***>) № 40702810430020101229 в Краснодарское отделение № 8619 ПАО Сбербанк г. Краснодар БИК 040349602, ИНН <***>, КПП 231101001, к/с № 30101810100000000602 денежных средств в размере 35000 руб., внесенных на основании платежного поручения от 13.04.2021 № 70, оставить без изменения.

Перечислить с лицевого (депозитного) счета Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, денежные средства в размере 61 600 руб., поступившие согласно платежным поручениям № 4 от 10.01.2022 и № 71 от 09.03.2022 за проведение судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью Воронежский центр судебных технических экспертиз и оценки «Автоэкс».

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Н.П. Афонина

Судьи С.И. Письменный

ФИО1