Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тиминской О.А., судей Заикиной Н.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Платоновой Г.Н., при участии от закрытого акционерного общества «Смоленская сотовая связь» (ОГРН <***>; ИНН <***>) – ФИО1 (доверенность от 13.06.2012), ФИО2 (доверенность от 11.06.2012), от управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН <***>; ИНН <***>) – ФИО3 (доверенность от 28.12.2012 № 34д), ФИО4 (доверенность от 09.01.2012 № 2д), рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Смоленская сотовая связь» на решение Арбитражного суда Калужской области от 11.02.2013 (судья Храпченков Ю.В.) по делу № А23-4816/2012, установил следующее.

Закрытое акционерное общество «Смоленская сотовая связь» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – управление) от 23.08.2012 по делу № 04-202/2011.

Решением суда от 11.02.2013 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, общество подало апелляционную жалобу.

Оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом установлено, что на основании представленных Управлением Роскомнадзора по Калужской области сведений Управлением Федеральной антимонопольной службы по Калужской области в соответствии с приказом от 29.11.2011 № 226 возбуждено дело № 04-102/2011 по признакам нарушения ЗАО «Смоленская сотовая связь» ч. 1 ст. 14 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения этого дела управлением в пределах полномочий, установленных в ст. 23, 41, 49 Закона № 135-ФЗ было принято решение от 23.08.2012, в соответствии с которым ЗАО «Смоленская сотовая связь» в лице филиала ЗАО «Смоленская сотовая связь» в Калужской области признано нарушающим ч. 1 ст. 14 Закона № 135-ФЗ, так как заявитель с нарушением п. 1 ст. 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» использовал принадлежащий ему радиочастотный спектр без наличия разрешения, получение которого является обязательным постановлением Правительства РФ от 12.10.2004 № 539 «О порядке регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств». Это нарушение, по мнению Управления, повлекло увеличение зоны обслуживания (покрытия) путем использования базовой станции повышенной радиочастотной связи стандарта GSM по адресу: д. Марьино, Жуковского района Калужской области, в результате чего ЗАО «Смоленская сотовая связь» получено преимущество перед другими хозяйствующими субъектами-конкурентами осуществляющими деятельность на рынке оказания услуг сотовой связи, поскольку такая деятельность могла причинить убытки (в виде упущенной выгоды) другим хозяйствующим субъектам.

Полагая, что решение управления не соответствует законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Указанные положения находятся во взаимосвязи с п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускающим действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в том числе использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда N 30 разъяснено, чтоисходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3, 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Смоленская сотовая связь» и ОАО «МегаФон» 28.12.2010 был подписан договор №1/MEG-2010 на оказание услуг связи по размещению оборудования связи, который был представлен заявителем в Управление в подтверждение факта размещения оборудования связи на объекте принадлежащем ОАО «МегаФон» расположенном по адресу: Калужская область, Жуковский район, д. Марьино.

Указанное оборудование функционировало в период проверки, которая осуществлена Управлением Роскомнадзора по Калужской области (09.06.2011, 09.08.2011, 12.08.2011), что подтверждается данными, изложенными в письме от 30.3.2012.

Работа в этот период оборудования принадлежащего заявителю осуществлялась без наличия у заявителя соответствующего разрешения (свидетельства о регистрации радиоэлектронного средства), которое было выдано заявителю лишь 05.12.2011.

За нарушение правил регистрации и эксплуатации радиоэлектронных устройств заявитель был привлечен к административной ответственности по частям 1, 2 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Эти факты заявителем при рассмотрении настоящего дела не оспаривались.

Довод апелляционной жалобы о том, что в результате своих действий ЗАО «Смоленская сотовая связь» не получило и не могло получить преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку зона обслуживания сети подвижной связи определяется лицензионной территорией в соответствии с лицензиями на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, не может быть принят судом во внимание, так как наличие лицензии не означает, что зона покрытия такого оператора распространяется на всю территорию действия лицензии. Данный факт подтверждает и то обстоятельство, что в рамках получения лицензии оператор подвижной радиотелефонной связи обязан установить определенное количество базовых станций для оказания соответствующих услуг. На это ему также дается определенное время. Кроме того, из представленной ЗАО «Смоленская сотовая связь» карты видно, что действие связи этого оператора не охватывает всей территории действия лицензии.

Таким образом, для осуществления деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи оператору необходимо не только получить соответствующую лицензию, но и установить базовые станции для соединения потребителей услуг.

Нельзя признать обоснованным и довод Заявителя о распространении действия разрешения на использование частот и радиочастотных каналов на базовых станциях, расположенных в д. Черная Грязь Жуковского района, на базовые станции, расположенные в д. Марьино Жуковского района.

Каждое разрешение на использование частот и радиочастотных каналов выдается только на конкретную базовую станцию и в случае перемещения такой станции признается недействительным.

Следовательно, выданные ЗАО «Смоленская сотовая связь» разрешения на базовые станции, расположенные в д. Черная Грязь Жуковского района, не могут распространяться на базовые станции д. Марьино Жуковского района.

Тот факт, что ФГУП «ГРЧЦ» зачло переплаты, произведенные ранее по заключению экспертизы за установку базовых станций в д. Черная Грязь Жуковского района Калужской области, не имеет правового значения для настоящего спора, поскольку, во-первых, порядок оплаты не влияет на обязанность получения самостоятельного разрешения на каждую базовую станцию, во-вторых, зачёт был осуществлен уже после незаконного использования базовых станций и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО «Смоленская Сотовая Связь».

Следует также отметить, что установка базовых станций в пределах зоны покрытия других базовых станций является экономически необоснованным мероприятием, так как влечет для таких операторов существенные расходы, а в случае отсутствия сигнала абоненты могли обратиться к другим компаниям-операторам сотовой связи и приносить доход от услуг связи именно им. Причинённый ЗАО «Смоленская сотовая связь» вред может выражаться в убытках, которые терпит конкурент.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса РФ под убытками кроме реального ущерба понимаются также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). При этом для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно лишь возможности наступления таких последствий, и доказательств реального вреда не требуется.

Судом установлен факт увеличения зоны покрытия, что не опровергает и сам заявитель: в своем ответе на запрос УФАС от 22.06.2012 № 360 ЗАО «Смоленская Сотовая Связь» указывает, что зона покрытия базовой станции, расположенной в с. Высокиничи (базовая станция № 033), составляет от 0 до 22,5 км и в г. Жуков (базовая станция № 071) – находится в диапазоне от 0 до 17,5 километров (ответ на запрос от 13.06.2012 № 348). Из пояснений представителей ЗАО «Смоленская Сотовая Связь» и представителей управления Роскомнадзора по Калужской области следует, что данное обозначение диапазона зоны покрытия означает, что её величина может составлять и 0 км, то есть в случае её уменьшения в силу рельефа территории, окружающей застройки, погодных условий, времени года и иных факторов, услуги связи в д. Марьино Жуковского района Калужской области оказываться не будут. В ответе на запрос от 09.08.2012 № 434 отражено, что у зоны покрытия нет постоянной величины.

Таким образом, для обеспечения уверенной зоны покрытия в д. Марьино Жуковского района Калужской области необходимо установка базовых станций, которые в данном случае были установлены и работали без соответствующих разрешительных документов и без внесения соответствующих платежей, то есть ЗАО «Смоленская Сотовая Связь», незаконно используя базовые станции в д. Марьино Жуковского района, получило преимущество перед другими хозяйствующими субъектами-конкурентами.

При рассмотрении обстоятельств, свидетельствующих о получении ЗАО «Смоленская сотовая связь» каких-либо преимуществ от использования базовой станции в д. Марьино, контролирующим органом было выявлено, что при осуществлении исходящего звонка абонентом, находящимся за пределами обслуживания работающих в «тестовом режиме базовых станций, расположенных в д. Марьино, Жуковского района, Калужской области, другому абоненту, который находится в зоне обслуживания работающих в «тестовом режиме базовых станций, расположенных в д. Марьино, Жуковского района, Калужской области, будет осуществляться списывание денежных средств, то есть получение прибыли от оказания услуг связи при помощи незаконно эксплуатируемых базовых станций, расположенных в д. Марьино, Жуковского района, Калужской области, о чем было заявлено представителем Общества на рассмотрении дела. Получить какую-либо информацию о размере прибыли от использования Обществом базовых станций, не представилось возможным ввиду отсутствия таких сведений у заявителя.

В то же время под «получением преимуществ» как одного из признака недобросовестной конкуренции в том числе необходимо понимать не только получение прибыли, но и возможность получения иной выгоды от совершаемых действий, например, как в случае с заявителем: увеличение зоны действия (покрытия) оказываемых им услуг связи и качества предоставления такой услуги.

Поэтому ссылка апелляционной жалобы на то, что возможность причинения убытков не доказана и не отражена в решении Комиссии, противоречит материалам дела.

Судом первой инстанции полно установлены все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, как того требует статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормы материального права применены верно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмену судебного акта в любом случае, не выявлено.

Согласно информационному письму Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 № 139 размер госпошлины по апелляционной жалобе для юридических лиц составляет 1000 рублей, поэтому государственная пошлина, уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 07.02.2013 № 865, подлежит возврату из федерального бюджета в размере 1000 руб. как излишне уплаченная.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 11.02.2013 по делу № А23-4816/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Смоленская сотовая связь» (ОГРН <***>; ИНН <***>) из федерального бюджета 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 07.02.2013 № 865.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Е.Н. Тимашкова

Н.В. Заикина