Гражданский кодекс часть 1

от истца: Паринского Р.Я. – представителя по доверенности № 02 от 05.01.2009, от ответчика: Кондратенко М.Ю. – генерального директора, согласно выписке из решения №1612/09 учредителя ООО «Личера» от 16.12.2009, Верещагина О.Ю. – представителя по доверенности от 08.02.2010, Плотникова В.И. – представителя по доверенности от 08.02.2010,

от ООО «ТЦ на Фрунзе»: Канунникова В.Г. – представителя по доверенности от 06.04.2007,

от ОАО «Центргаз»: Сусловой А.Г. – представителя по доверенности № 115 от 20.07.2009,

от ООО «Гуськов и К»: Гуськова В.Ю. – генерального директора согласно приказу №9 от 01.08.2006, паспорт серии 7003 № 293324 выдан ОВД Суворовского района Тульской области 22.09.2003,

иные лица:

Бирин О.Л. – паспорт серии 7003 №269243 выдан УВД Центрального района г. Тулы 22.10.2003,

Гиньковский Д.В.- паспорт серии 7002 №986999 выдан УВД Центрального района г. Тулы 27.03.2003,

при участии в судебном заседании 23.03.2010:

от истца: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от ответчика: Кондратенко М.Ю. – генерального директора, согласно выписке из решения №1612/09 учредителя ООО «Личера» от 16.12.2009, Верещагина О.Ю. – представителя по доверенности от 08.02.2010, Плотникова В.И. – представителя по доверенности от 08.02.2010,

от ООО «ТЦ на Фрунзе»: Канунникова В.Г. – представителя по доверенности от 06.04.2007,

от ОАО «Центргаз»: Сусловой А.Г. – представителя по доверенности № 115 от 20.07.2009,

от ООО «Гуськов и К»: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Личера» на решение Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2009 по делу № А68-6647/06-40/16-08 (судья Тажеева Л.Д.) принятое по иску ОАО «Строитель» к ООО «Личера», третьи лица ООО «Гуськов и К», ООО «ТЦ на Фрунзе», ОАО «Центргаз», о взыскании 299500 руб.,

установил:

открытое акционерное общество «Строитель», г. Тула, обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Личера», г. Тула, о взыскании долга в размере 299500 руб. по договору поставки от 07.06.2005 N 07/06-05-ОБ (с учетом уточнения предмета иска).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Гуськов и К°», г. Чекалин Суворовского района Тульской области, общество с ограниченной ответственностью «Торговый центр на Фрунзе», г.Тула, общество с ограниченной ответственностью «Центргаз».

Решением Арбитражного суда Тульской области от 29 января 2007 года иск удовлетворен.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2007 года решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 01.11.2007 решение Арбитражного суда Тульской области от 29.01.2007 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2007 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в ином составе судей.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО «Центргаз».

Решением Арбитражного суда Тульской области от 03.04.2009 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО «Личера» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда первой инстанции от 03.04.2009 отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что истец не доказал обстоятельства, на которых основаны исковые требования (не представил документы, подтверждающие необходимость производства дополнительных работ и затрат в связи с заменой оборудования). Отмечает, что оборудование, фактически поставленное истцу ответчиком, по своим размерам меньше оборудования, изначально предполагаемого и указанного в договоре поставки, при лучших технических характеристиках, и никаких изменений по этому поводу в размерах площадки не требовалось. Считает, что дополнительные работы, которые истец проводил на своем объекте, связаны с ошибками и просчетами самого истца в ходе проектирования и строительства площадок, кроме того, замена оборудования ответчиком была заранее согласована с истцом.

В судебном заседании 09.06.2009 ответчиком было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, в связи с чем в судебном заседании был объявлен перерыв до 16.06.2009.

После объявленного перерыва судом апелляционной инстанции установлено, что ответчиком не представлено документов в обоснование заявленного ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, в связи с чем рассмотрение дела отложено на 19.06.2009.

В судебном заседании 19.06.2009 ответчиком представлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Ответчик поддержал заявленное ходатайство, представил платежное поручение №324 от 19.06.2009 о перечислении на депозитный счет апелляционного суда 59000 руб. за проведение экспертизы в порядке, установленном ст. 108 Арбитражного процессуального кодекса РФ, письмо от экспертного учреждения, в котором может быть проведена соответствующая экспертиза, и перечень вопросов, которые ответчик считает необходимым поставить на ее разрешение.

Иные участвующие в деле лица не возражали ни против назначения экспертизы, ни против ее поручения Тульской торгово-промышленной палате.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2009 года по делу № А68-6647/06-40/16-08 назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2009 года по делу № А68-6647/06-40/16-08 производство по нему на основании п.1 ст.144 АПК РФ было приостановлено, дело направлено экспертам Тульской торгово-промышленной палаты.

26.11.2009 года в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2009 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность решения от 03.04.2009 года проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции не установлены основания, предусмотренные ст. 270 АПК РФ для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором от 07.06.2005 N 07/06-05-ОБ, ООО «Личера» (продавец) обязалось поставить оборудование - аппараты для нагрева воздуха газовые и вентиляторы для вытяжной вентиляции в собственность ОАО «Строитель» (покупатель). Также продавец обязался произвести монтаж и пусконаладочные работы оборудования, а покупатель обязался оплатить стоимость оборудования и выполненных работ.

Приложением N 1 к договору стороны согласовали стоимость поставки, монтажа и пусконаладочных работ в сумме 3700000 рублей, перечень оборудования - аппараты для нагрева воздуха газовые HBG-500 - 2 шт. и HBG-600 - 2 шт. и вентиляторы для вытяжной вентиляции ВЦ-14-46 - 2 шт. и ВЦ -14-46-1 - 2 шт.

Пунктом 3 данного приложения установлено, что оборудование изготавливается по индивидуальному заказу для условий покупателя, отраженных в проекте по отоплению и вентиляции для объекта «Торговый дом по ул. Фрунзе г. Тулы».

Согласно пункту 4.5 договора и пункту 4 приложения N 2 к договору покупатель обязан подготовить место для монтажа оборудования, отвечающее условиям проекта по отоплению и вентиляции для объекта «Торговый дом по ул. Фрунзе г. Тулы».

Дополнительным соглашением от 30.08.2005 к приложению N 1 к договору N 07/06-05-ОБ от 07.06.2005 (подписанным сторонами 17.10.2005) стороны предусмотрели, что в случае, если продавец принимает решение о замене оборудования, он должен уведомить об этом покупателя. Если покупатель в течение 3-х дней не выразил несогласие, то решение о замене оборудования считается принятым. Дополнительные затраты, связанные с изменениями в проекте и поставкой, ложатся на продавца и не изменяют общей стоимости и иных условий договора, если иное не будет оговорено в дополнительном соглашении. Качество оборудования и его технические характеристики должны соответствовать качеству и параметрам оборудования заложенным в проекте на отопление и вентиляцию.

Подписание данного дополнительного соглашения было вызвано тем, что письмом от 05.10.2005 N 65 ООО «Личера» сообщило ОАО «Строитель» о возможной существенной задержке в поставке оборудования, заложенного в проекте «Отопление и вентиляция торгового дома по адресу ул. Фрунзе в Советском районе г. Тула», и предложило в связи с этим обстоятельством установить оборудование ТСО-100 (2 агрегата) и ТСО-125 (2 агрегата) с характеристиками, аналогичными заложенным в проекте.

ООО «Личера» указало также на то, что стоимость поставки и другие условия договора остаются без изменений, все возможные дополнительные расходы, связанные с поставкой и изменениями в проекте, поставщик берет на себя.

Судом установлено также, что фактически ООО «Личера» вместо ранее предусмотренного договором оборудования произвело поставку и монтаж оборудования ТСО-100 (2 агрегата) и ТСО-125 (2 агрегата).

В обоснование иска ОАО «Строитель» указало на то, что, вследствие односторонней замены продавцом оборудования, в процессе монтажа возникла необходимость расширения площадок, на которых оно было установлено, поскольку из-за иных габаритных размеров оборудования не осталось места для его обслуживания.

Полагая, что у продавца в соответствии с условиями договора от 07.06.2005 N 07/06-05-ОБ и дополнительного соглашения от 30.08.2005 возникло обязательство возместить покупателю дополнительные расходы, связанные с необходимостью расширения площадок для монтажа оборудования, ОАО «Строитель» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, вследствие произведенной ответчиком замены аппаратов для нагрева воздуха с иными размерами, площадки для монтажа оказались неподходящими (отсутствовало место для обслуживания оборудования), в результате чего покупатель был вынужден вносить изменения в проект, производить демонтаж старых площадок и строить новые.

Данный вывод суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции, ответчик известил истца о замене оборудования.

Согласно дополнительному соглашению к приложению N 1 покупатель вправе был заявить о несогласии с заменой оборудования, однако ОАО «Строитель» такого заявления не сделало.

Вместе с тем, из условий дополнительного соглашения к приложению N 1 следует, что дополнительные затраты, в связи с заменой оборудования и связанные с изменениями в проекте и поставкой, ложатся на продавца и не изменяют общей стоимости и иных условий договора, если иное не будет оговорено в дополнительном соглашении.

Таким образом, у ответчика имеется, вытекающее из условий договора обязательство возместить затраты, связанные с изменением проекта, а истцом в подтверждение своих требований, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должны быть представлены доказательства того, что замена оборудования повлекла за собой изменения в проекте и связанные с ними затраты.

В судебном заседании суда первой инстанции 29.02.2008 суд предложил сторонам назначение по делу судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 12.05.2008 по делу назначена судебная экспертиза, ответчиком на депозитный счет суда в счет оплаты стоимости экспертизы было перечислено 80000 руб.

Вместе с тем, провести назначенную по делу экспертизу не представилось возможным в связи с отсутствием организации, которая приняла бы на себя обязанности по ее проведению.

Так, государственное учреждение «Тульская лаборатория судебной экспертизы, некоммерческое партнерство «Приокский экспертно-консультационный центр», ОАО «Тульскгражданскпроект» проинформировали, что не располагают для производства экспертизы соответствующими специалистами и комплексом технических средств.

ГУ «Тульская ЛСЭ» сообщило, что в рамках экспертной специальности 16.1 (строительно-техническая экспертиза) вопросы монтажа оборудования не рассматриваются.

Предложенное ответчиком в качестве экспертной организации ООО «ИАЦ ПРОМЭКСПЕРТ» в судебное заседание не явилось, почтовое уведомление, направленное по месту регистрации этого общества, возвратилось с отметкой почты о том, что общество закрыто.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции в судебном заседании 25.02.2009 принял решение рассматривать дело по имеющимся в деле доказательствам.

Как установлено судом первой инстанции, площадки под оборудование изначально были спроектированы без наличия в них зон обслуживания, что подтверждается проектами этих площадок и не опровергается никем из участвующих в деле лиц.

Вместе с тем, как пояснил истец в процессе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанции, первоначально предполагавшееся к размещению на площадках оборудование HBG, действительно, в соответствии с проектом должно было устанавливаться по внешним границам площадки, с учетом того, что его тыльная часть не требовала обслуживания.

Допрошенный в качестве свидетеля в суде первой инстанции главный государственный инспектор отдела по котлонадзору, надзору за тепловыми установками и сетями и газовому надзору Ростехнадзора по Тульской области Поляков В.И. подтвердил, что он участвовал в работе, связанной с приемкой в эксплуатацию воздухонагревателей, находящихся на площадках на крыше здания ООО «ТЦ на Фрунзе». При этом, поскольку установленные на площадке воздухонагреватели в соответствии со СНиП П-35-76 «Котельные установки» являются котельной, то к ним предъявляются требования как к котельным, в т.ч. о наличии ремонтных участков и пространства, по которому могут перемещаться работники, обслуживающие это оборудование.

Поляков В.И. подтвердил, что, участвуя в работе по приемке в эксплуатацию воздухонагревателей, он действительно предъявлял требование о необходимости наличия зон обслуживания для установленного на площадках оборудования. Письменного предписания по этому поводу он не выносил, ограничившись устными указаниями и считая это достаточным, т.к. в случае невыполнения заинтересованными лицами этого указания объект не был бы сдан в эксплуатацию. Оборудование было введено в эксплуатацию лишь после того, как сделанные им замечания к устройству площадок были устранены. На вопрос суда, все ли виды оборудования требуют зон обслуживания вокруг всего периметра оборудования и потребовался ли бы на площадках монтаж зон обслуживания для обслуживания тыльной части оборудования HBG в случае его установки, Поляков В.И. пояснил, что монтаж оборудования по внешней границе площадки без наличия зон обслуживания тыльной части размещенного таким образом оборудования возможен, но такой вариант решается индивидуально, в зависимости от вида устанавливаемого оборудования. Требование о расширении площадки с учетом необходимости зоны обслуживания в данном конкретном случае он давал с учетом особенностей фактически установленного оборудования. Конфигурации первоначально предполагавшегося к установке на площадках оборудования HBG он не знает.

При этом, как правомерно установлено судом первой инстанции, возможность установки отдельных видов оборудования по внешним границам отведенных под это оборудование площадок подтверждается и изготовленным ОАО «Центргаз» проектом площадок под размещение первоначально предполагавшихся к покупке HBG. Однако фактически было поставлено оборудование ТСО других габаритов и конфигурации, не смотря на заверение ответчика, изложенное им в письме истцу от 05.10.2005 о том, что поставляемое взамен первоначально предусмотренного оборудование имеет характеристики, аналогичные заложенным в проекте.

С целью установления фактических обстоятельств дела, 19.03.2009, судом первой инстанции совместно с участвующими в деле лицами произведен осмотр расположенной на крыше ООО «ТЦ на Фрунзе» одной из двух площадок (площадки в осях 9-10) с размещенным на ней оборудованием ТСО-100 и ТСО-125. Осмотр второй площадки (в осях 1-2) не производился, с учетом пояснений участвовавших в осмотре лиц об идентичности оборудования обеих площадок.

Кроме того, судом и участвующими в деле лицами произведен осмотр площадки на крыше другого здания, принадлежащего ООО «ТЦ на Фрунзе» с размещенным на ней оборудованием HBG 600.

В ходе указанного выше осмотра судом первой инстанции было установлено, что оборудование ТСО отличается по своей конфигурации от оборудования HBG, в частности, в оборудовании ТСО вытяжка прикреплена к задней стенке этого оборудования, обращенного к улице, выходит за пределы первоначально спроектированных границ площадки, повисая в воздухе, и подход к вытяжке был обеспечен путем дополнительного монтажа на площадке зоны прохода.

В оборудовании HBG вытяжка расположена непосредственно на верхней плоскости воздухонагревателя, не занимая дополнительного пространства с боков оборудования и не требуя дополнительного монтажа зоны обслуживания.

При этом, в ходе осмотра площадок, судом первой инстанции установлено, что отличаются вышеназванные виды оборудования и по своим размерам.

Так, произведенным при осмотре площадок и размещенного на них оборудования обмером установлено, что длина HBG 600 составляет 3829 мм, ширина -1120 мм, в то время как длина ТСО 125 составляет 3590 мм, ширина - 1750 мм, длина ТСО 100 составляет 3099 мм, ширина -1510 мм.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, в судебном заседании 09.06.2009, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, в связи, с чем в судебном заседании был объявлен перерыв до 16.06.2009.

После объявленного перерыва судом апелляционной инстанции установлено, что ответчиком не представлено документов в обоснование заявленного ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, в связи с чем рассмотрение дела отложено на 19.06.2009.

Ответчик поддержал заявленное ходатайство, представил платежное поручение №324 от 19.06.2009 о перечислении на депозитный счет апелляционного суда 59000 руб. за проведение экспертизы в порядке, установленном ст. 108 Арбитражного процессуального кодекса РФ, письмо от экспертного учреждения, в котором указано на возможность проведения соответствующей экспертизы, и перечень вопросов, которые ответчик считает необходимым поставить на ее разрешение.

Иные участвующие в деле лица не возражали ни против назначения экспертизы, ни против ее поручения Тульской торгово-промышленной палате отдел экспертиз.

Суд апелляционной инстанции, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, заявленное ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы удовлетворил, поскольку для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела требуются специальные познания.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2009 по делу № А68-6647/06-40/16-08 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Тульской торгово-промышленной палаты.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствовала ли спроектированная и подготовленная площадка для установки оборудования, указанного в приложении № 1 к договору поставки № 07/06-05-ОБ от 07.06.05г., заключенному между ООО «Личера» и ОАО «Строитель» (аппараты для нагрева воздуха: два HBG-500, два HBG-600, вентиляторы для вытяжной вентиляции ВЦ 14-46 № 5; два ВЦ 14-46, два ВЦ 14-46-1), нормативно-установленным требованиям и была ли она достаточной по площади для размещения и обслуживания оборудования, предусмотренного вышеуказанным договором, на крыше объекта «Торговый центр на Фрунзе» (находящегося по адресу: г. Тула, ул. Фрунзе, д. 3)?

Если не соответствовала и (или) была недостаточной, то в чем конкретно это выразилось, каким нормативно установленным требованиям противоречило, каких изменений в проект и подготовку требовало, какова сметная стоимость таких изменений?

Соответствовали ли требованиям законодательства проекты ООО «Гуськов и К» и ОАО «Центргаз» по размещению воздухонагревателей на крыше объекта «Торговый центр на Фрунзе» в части наличия в проекте зон прохода и обслуживания, воздухонагревателей, ограждения площадки для установки оборудования указанного в приложении № 1 к договору поставки № 07/06-05-ОБ от 7.06.05г., заключенному между ООО «Личера» и ОАО «Строитель»?

Если не соответствовали, то в чем выразилось несоответствие и какие нормы СНиП, ГОСТ и иных нормативно установленных требований не соблюдены проектировщиками?

Соответствовали ли проекты площадки для установки оборудования, указанного в приложении № 1 к договору поставки № 07/06-05-0Б от 07.06.05г., заключенному между ООО «Личера» и ОАО «Строитель», изготовленные ООО «Гуськов и К» и ОАО «Центргаз», параметрам (размерам) и местам крепления на них установок - воздухонагревателей марки ТСО- 100 (2 единицы) и ТСО -125 (2 единицы)?

2. Вызывала ли замена оборудования, указанного в договоре поставки № 07/06-05-ОБ от 07.06.05, на оборудование ТСО-100 (2 агрегата) и ТСО-125 (2 агрегата) необходимость изменения размера и конфигурации (и каких именно изменений) площадки для установки и обслуживания всего предусмотренного вышеназванным договором оборудования?

Если вызывала вышеуказанную необходимость, то какие именно изменения размера конфигурации площадки должны были быть внесены в проект (какой именно проект: изготовленный ООО «Гуськовым и К» или ООО «Центргаз») и какова сметная стоимость реализации этих изменений (стоимость строительных работ и связанных с ними затрат, в т.ч. на материалы)?

3. Являлась ли работа, указанная в актах от 01.12.05 и от 12.12.05 на дополнительное расширение площадок обслуживания со стороны ул. Фрунзе, подписанных прорабом ОАО «Строитель» А.В. Казаковым и начальником ОКСа Л.И. Жадановой, дополнительной по сравнению с работами, предусмотренными проектом?

4. Если перечисленная в вышеуказанном акте работа не была предусмотрена проектом, то какие проектные или строительные нормы это нарушает и при установке какого оборудования - первоначально предполагавшегося к установке или реально установленного - требовалось выполнение предусмотренных актом от 12.12.2005 работ?

5. В чем конкретно заключаются отличия в проектных решениях и фактических параметрах между фактически построенными площадками под оборудование и смонтированными на них воздухонагревателями марки ТСО-100 (2 ед.) и ТСО-125 (2 ед.) и данными в проекте, выполненном ОАО «Центргаз» и ООО «Гуськов и К», в части размещения площадок под воздухонагреватели марки «Модина», крепления этого оборудования, наличия зон прохода и мест его обслуживания, ограждения площадок?

6. Соответствует ли проект, разработанный ОАО «Центргаз» и ООО «Гуськов и К», на строительство площадок под воздухонагреватели марки «Модина» в части обеспечения обслуживающего персонала местами для прохода и обслуживания этого оборудования и устройства ограждения площадок требованиям СНиП, ГОСТ, техническим регламентам и иным нормативным документам?

Для проведения экспертизы в распоряжение экспертов представлены материалы арбитражного дела № А68-6647/06-40/16-08, в 5-ти томах. ООО «ТЦ на Фрунзе» предложено обеспечить экспертам беспрепятственный доступ к объектам и оборудованию, расположенным на крыше здания «ТЦ на Фрунзе», находящегося по адресу: г. Тула, ул. Фрунзе, д.3, являющимся объектами назначенной экспертизы, а также обеспечить беспрепятственное осуществление ими работ, необходимых для производства назначенной судебной строительно-технической экспертизы.

26.11.2009 года в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта № 050-02-00459 от 06.11.2009.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2009 производство по делу возобновлено.

Согласно пункту 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с положениями статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В силу ч.5 ст.71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Представителем ООО «Личера» в судебном заседании 09.02.2010 было заявлено ходатайство о вызове экспертов отдела экспертиз Тульской ТПП РФ, Бирина О.Л., Гинковского Д.В., Головского А.П. для дачи пояснений по результатам заключения экспертов №050-02-00459 от 06.11.2009.

Данное ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 158, 159 АПК РФ и удовлетворено.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 суд апелляционной инстанции обязал экспертов Тульской торгово-промышленной палаты Бирина О. Л., Гинковского Д. В., Головского А. П. прибыть в судебное заседание 16 марта 2010 года в 16 часов 00 минут, для дачи пояснений по проведенной в рамках дела экспертизе № 050-02-00459 от 06.11.2009.

В процессе рассмотрения дела в судебном заседании 16.03.2010 после дачи пояснений экспертами, представителями ответчика выводы экспертизы, оспаривались, при этом представители ответчика указывали, что при проведении экспертизы, экспертами неправильно определена нормативная база по отношению к поставленным опросам. Представители ответчика указывали, что экспертами неправомерно определено понятие спорных объектов как «крышная котельная».

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленную в материалы дела экспертизу № 050-02-00459 от 06.11.2009, суд апелляционной инстанции не может признать ее достоверным доказательством, соответствующим принципам относимости и допустимости, поскольку при проведении экспертизы экспертами дано расширительное толкование задач экспертизы с учетом относительной технической новизны объекта экспертизы, отмеченной привлеченными к делу представителями инспекции Ростехнадзора по Тульской области и ЗАО «Тулагоргаз», а также его пожароопасности, ввиду чего экспертами произведена не оценка возможности размещения и обслуживания оборудования на спорных площадках по поставленным определением суда вопросам, а оценка обеспечения производственной и пожарной безопасности при эксплуатации крышных газовых котельных, каковыми являются спорные площадки со смонтированным на них оборудованием. Таким образом, экспертное заключение № 050-02-00459 от 06.11.2009 не может быть признано надлежащим доказательством, поскольку оно по смыслу норм ст.ст. 82, 86 АПК РФ не может быть расценено судом в качестве надлежащего доказательства тех обстоятельств, на которые ссылаются стороны, участвующие в деле.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции при отсутствии ходатайства о проведении повторной экспертизы по делу с целью обоснования доводов заявителя апелляционной жалобы пришел к выводу о возможности рассмотрения дела по имеющимся в деле доказательствам.

Как усматривается из материалов дела, возможность установки отдельных видов оборудования по внешним границам отведенных под это оборудование площадок подтверждается и изготовленным ОАО «Центргаз» проектом площадок под размещение первоначально предполагавшихся к покупке HBG.

Однако, как установлено судом первой инстанции, фактически было поставлено оборудование ТСО других габаритов и конфигурации, несмотря на заверение ответчика, изложенное им в письме истцу от 05.10.2005, о том, что поставляемое взамен первоначально предусмотренного оборудование имеет характеристики, аналогичные заложенным в проекте.

Ссылка ООО «ТЦ на Фрунзе» на то, что до фактической поставки оборудования ТСО 100 и ТСО 125 на объект никто, включая самого ответчика, выступавшего в роли его поставщика, не был осведомлен ни о его размерах, ни о его конфигурации, подтверждается пояснениями генерального директора ООО «Гуськов и К».

Так, Гуськов В.Ю. в судебном заседании 02.04.2009 указал, что он информацию о схожести оборудования получил из каталогов, узнав о замене оборудования, передал эту информацию сотруднику ОАО «Центргаз» - главному инженеру проекта, пояснив последнему, что разница между оборудованием HBG и ТСО составляет около 10 см, и оба согласились с тем, что такая несущественная разница не влечет никаких изменений в проекте (аудиозапись к протоколу судебного заседания от 2.04.09г. 1.37.06-1.39.47, 1.45.05-1.45.30).

Актом приема-передачи технической документации на воздухонагреватели ТСО 100Е и ТСО 125 Е, установленные в «ТЦ на Фрунзе», подтверждается, что эта документация была передана генеральным директором ООО «Личера» генеральному директору ООО «ТЦ на Фрунзе» Ткалину А.Я. 28.12.2005, т.е. уже после монтажа оборудования и выполнения работ по строительству площадок, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы (монтаж ТСО-100 и ТСО 125) от 16.12.2005.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при размещении оборудования ТСО на площадках имелась возможность сдвинуть его по направлению от внешних границ к центру, создав таким образом зоны обслуживания без дополнительного расширения площадок, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку опровергается представленными в материалы дела доказательствами. Кроме того, как пояснил представитель ООО «ТЦ на Фрунзе» и подтверждено в ходе осмотра судом первой инстанции площадок с установленным на них оборудованием, размещение оборудования привязано к вентиляционным шахтам, проектирование и строительство которых велось одновременно со строительством здания и перемещение невозможно.

При этом, поскольку по заключенному между истцом и ответчиком договору ответчик принял на себя обязательства не только по поставке оборудования, но и по его монтажу и пусконаладочным работам, последний не мог быть не осведомлен о проблемах, возникших при монтаже и приемке этого оборудования в эксплуатацию, и имел возможность при монтаже рассмотреть и использовать все возможные варианты его размещения, в том числе и тот, который он предложил в суде спустя три года после монтажа им же этого оборудования.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и фактически установленные обстоятельства в ходе рассмотрения дела, в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно и обосновано пришел к выводу о том, что конфигурация и габариты оборудования HBG и ТСО не были идентичны, конфигурация оборудования ТСО, с учетом расположения вытяжки, требовала дополнительного монтажа зон обслуживания по внешнему периметру площадок, что и повлекло для ОАО «Строитель», осуществлявшего проектирование этих зон и переоборудование в связи с этим площадок, дополнительные затраты в сумме 299500 руб.

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что указанные выше затраты на спорную сумму были понесены истцом, поскольку ООО «ТЦ на Фрунзе» не возмещало ОАО «Строитель» эту сумму. Доказательств обратного в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, поскольку в процессе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что дополнительные затраты, связанные с изменением конфигурации площадок, явились прямым следствием замены первоначально предполагавшегося к установке оборудования HBG на оборудование ТСО, а по дополнительному соглашению к приложению № 1 заключенного между истцом и ответчиком договора № 07/06-05-ОБ от 07.06.2005 ответчик принял на себя все затраты, связанные с заменой оборудования, требование истца о взыскании с ответчика 299500 руб. правомерно удовлетворено судом.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы ООО «Личера» и отмены принятого законного и обоснованного решения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей подлежат отнесению на ООО «Личера».

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Тульской области от 03 апреля 2009 года по делу № А68-6647/06-40/16-08 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «Личера» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Заикина

Судьи

Л.А. Капустина

М.В. Каструба