Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Большакова Д.В. и Стахановой В.Н.,при ведении протокола судебного заседания секретарем Овчинниковой И.В., при участии представителя заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО1 (доверенность от 09.01.2019 № 3 д), в отсутствие представителей заявителя – муниципального предприятия города Обнинска Калужской области «Горэлектросети» (г. Обнинск, ОГРН <***>, ИНН <***>) и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Контракт» (г. Сочи, ОГРН <***>, ИНН <***>), извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального предприятия города Обнинска Калужской области «Горэлектросети» на решение Арбитражного суда Калужской области от 19.11.2018 по делу № А23-6920/2018 (судья Харчиков Д.В.),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное предприятие города Обнинска Калужской области «Горэлектросети» (далее – предприятие) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее –управление) о признании недействительным решения от 20.07.2018 по жалобе № 159-03з/2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Контракт» (далее – общество).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 19.11.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов указывает на то, что в рассматриваемом споре применению подлежит редакция части 3 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), действующая на момент окончания срока подачи заявок. Полагает, что судом первой инстанции неправомерно отклонена его ссылка на практику Омского УФАС России.

От управления в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что предприятием 28.06.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок опубликовано извещение № 05370000818000022 о проведении электронного аукциона (реконструкция электроснабжения в мкр. 52 г. Обнинска).

В управление 13.07.2018 поступила жалоба общества на положения аукционной документации предприятия при проведении электронного аукциона (номер извещения на официальном сайте 0537300000818000022). Жалобе присвоен номер 159-03з/2018.

По результатам рассмотрения данной жалобы управлением 20.07.2018 (резолютивная часть оглашена 19.07.2018) принято решение, которым действия предприятия при утверждении аукционной документации названного аукциона признаны нарушающими требования частей 5 и 8 статьи 34, а также части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ. Предприятию выдано предписание о необходимости при заключении контракта установить в его проекте штрафные санкции согласно Правиламопределения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 (далее – Правила № 1042).

Не согласившись с указанным решением, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявление и отказывая в его удовлетворении, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ закреплено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Из части 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ следует, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Статьей 24 названного закона закреплено, что одним из конкурентных способов определения поставщиков является аукцион в электронной форме.

Как следует из материалов дела, управлением жалоба общества была признана обоснованной только в части, во-первых, заказчик неправомерно указал в пункте 8 информационной карты требование о предоставлении в первой части заявки только согласия, чем нарушил требования части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ (пункт 4 решения управления), во-вторых, заказчик нарушил части 4, 5 и 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ (пункт 6 решения управления).

Именно эти обстоятельства явились основанием для управления принять резолютивную часть оспариваемого в настоящем деле решения.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

«2) согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги;

3) при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара».

При этом в пункте 8 «Часть I. Информационная карта аукциона в электронной форме» аукционной документации заказчиком указано, что: «1. Заявка на участие в аукционе состоит из двух частей.

1.1. Первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать следующую информацию:

1) согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги».

Таким образом, заказчик указал о необходимости предоставления в первой части заявки только согласия участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе.

Между тем управление установило, что предметом осуществляемой закупки является выполнение работ с использованием товара (что подтверждается приложением № 1 «Техническое задание» части III Технической части).

Указанное предприятием не оспорено.

С учетом изложенного суд первой инстанции справедливо согласился с позицией управления.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил довод предприятия о применении управлением неверной редакции части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, поскольку аукционная документация исследовалась управлением на соответствие законодательству, действовавшему в момент ее размещения (без учета последующих изменений).

В связи с этим управлением сделан правильный вывод о том, что статья 66 Закона № 44-ФЗ содержала требование при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар (что имеет место в рассматриваемом случае и не оспаривается сторонами) указывать наряду с согласием, предусмотренным пунктом 2 части 3 названной статьи, либо согласие на использование товара с конкретными указанными в аукционной документации средствами индивидуализации и/или указанных там же конкретных результатов интеллектуальной деятельности (подпункт «а» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ), либо же, если документация содержит лишь желаемые значения показателей – конкретные показатели, соответствующие таким значениям, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара (подпункт «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ).

Однако в нарушение вышеизложенного предприятием указало лишь на необходимость представления в первой части заявки только согласия участника аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе.

В связи со сказанным суд первой инстанции правильно признал верным вывод управления о нарушении предприятием части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ.

Довод апелляционной жалобы о том, что на момент окончания срока подачи заявок действовала иная редакция части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, ввиду чего именно она подлежит применению, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку он не основан на нормах действующего законодательства. В рассматриваемом случае применению подлежит редакция указанной нормы, действующая в момент размещения спорной аукционной документации (28.06.2018).

Что касается второго нарушения, установленного управлением и подтвержденного судом первой инстанции, то апелляционная инстанция с ним также соглашается в силу следующего.

Частью 4 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 4 статьи 34 названного закона в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 указанной статьи).

Так, Правилами № 1042 установлен порядок определения в контракте:

– размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом;

– размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом;

– размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства.

Пунктами 3 и 9 названных правил установлены различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта.

Вместе с тем из материалов дела следует, что в пунктах 9.4, 9.5, 9.5.1, 9.6 и 9.11 проекта контракта (договора) предприятием установлено:

«9.4. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором (в том числе за нарушение пункта 3.1 настоящего договора) за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором (в том числе гарантийного обязательства), устанавливается штраф в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042.

9.5. Размер штрафа составляет____________ рублей __________ копеек (2 процента цены договора).

9.5.1. Размер штрафа составляет ___________ рублей __________ копеек (5 процентов начальной (максимальной) цены договора).

9.6. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного настоящим договором, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы. Размер штрафа составляет 5000 рублей.

9.11. За каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, устанавливается штраф в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042. Подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 5000 рублей».

При таких обстоятельствах, с учетом положений частей 5 – 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ и утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации Порядка от 30.08.2017 № 1042 суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в проекте контракта (договора) документации об аукционе за ненадлежащее исполнение заказчиком и подрядчиком обязательств отсутствуют возможные значения размеров штрафов для каждого порогового значения цены контракта, что противоречит самому принципу аукциона, что является нарушением требования частей 5 и 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом правильно отклонена ссылка предприятия на практику Омского УФАС России, поскольку акты Омского УФАС России не являются обязательными и/или рекомендованными к применению для управления, в отличие от письма ФАС России от 21.10.2014 № АЦ/42516/14, в соответствии с которым размер неустойки должен быть определен путем приведения формул и порядка расчета в соответствии с Правилами № 1042.

Невключение в проект государственного контракта размера штрафа в фиксированной сумме, размера пени и порядка их определения является нарушением частей 5, 7 и 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ и противоречит статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы подателя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 19.11.2018 по делу № А23-6920/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

Е.Н. Тимашкова

Д.В. Большаков

В.Н. Стаханова