ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2007г.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2007г.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                   Тучковой О.Г.                                                         

судей                                                  Стахановой В.Н., Тимашковой Е.Н.,                                 

по докладу судьи                              Тучковой О.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Тучковой О.Г.                             

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО финансово-строительная компания «Веж»

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 28.05.2007 года по делу № А62-1465/2007 (судья Печорина В.А.), принятое по

заявлению ООО финансово-строительная компания «Веж»

к Инспекции  ФНС России по Промышленному району г. Смоленска

о признании недействительным решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля от 06.04.2007 № 5

при участии:

от заявителя: ФИО1 – юрисконсульт (доверенность №61 от 17.01.2007);

от ответчика: ФИО2 – заместитель начальника отдела (удостоверение УР № 375762, доверенность от 19.09.2006 № 03/29145)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью финансово-строительная компания «Веж» (далее – ООО ФСК «Веж», Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Инспекции  ФНС России по Промышленному району г. Смоленска (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля от 06.04.2007 № 5.

Решением суда от 28.05.2007 заявление Общества частично удовлетворено. Решение налогового органа от 06.04.2007 № 5 было признано недействительным в части пунктов «в», «г», «д», «е». В остальной части требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа признать законными пункты «а» и «б» решения Инспекции, ООО ФСК «Веж» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО ФСК «Веж» по вопросу правильности исчисления и уплаты налогов.

По результатам указанной проверки, зафиксированным в акте от 05.03.2007 № 37 ДСП, установлена неуплата НДС в размере 1192823 руб., неуплата ЕСН в размере 12128313руб., неисполнение обязанностей налогового агента, выразившиеся в неудержании и неперечислении НДФЛ в размере 6197398 руб.

  06.04.2007 налоговым органом было вынесено решение № 5 о назначении в отношении Общества дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 7-9).

Считая, что решение Инспекции не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Смоленской области с настоящим заявлением.

 Частично удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.14 ст.7 Федерального закона РФ от 27.07.2006г. №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса РФ и в отдельные законодательные акты РФ в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 01 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу указанного Федерального закона.

Согласно статье 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

По результатам выездной налоговой проверки, не позднее двух месяцев после составления справки о проведенной проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и руководителем проверяемой организации либо индивидуальным предпринимателем, либо их представителями (пункт 1 статьи 100 Кодекса).

В соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ налогоплательщик вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих  в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

В п. 6 ст. 100 НК РФ установлено, что по истечении срока, указанного в пункте 5 указанной статьи, в течение не более 14 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт налоговой проверки, а также документы и материалы, представленные налогоплательщиком.

По результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения; 3) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 2 статьи 101 НК РФ).

Пунктом 6 статьи 101 НК РФ в действующей на момент проведения налоговой проверки редакции предусмотрено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Из приведенных норм следует, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля принимается при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании имеющихся материалов налоговой проверки. При этом нормы Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшие в проверяемый период, не содержали конкретного перечня дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в пункте 2.3. Определения  от 12.07.2006г. №267-О, при выездной налоговой проверке итоговым актом налогового контроля и одновременно правоприменительным актом, которым возбуждается преследование за совершение налогового правонарушения, т.е. начинается процесс привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, выступает акт проверки, который вручается проверяемому лицу и на который проверяемое лицо может представить свои возражения.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Довод апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом положений ст. 100 и ст. 101 Налогового кодекса РФ, касающихся порядка проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, несостоятельны.

Из материалов дела усматривается, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля принято инспекцией в соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) в связи с представленными документами.

Аргументы заявителя о том, что решение налогового органа о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено с нарушением статьи 101 НК РФ, также не могут быть приняты судом апелляционной инстанцией ввиду того, что указанной нормой не предусмотрена обязанность оглашать и вручать решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля  непосредственно при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Довод Общества о том, что инспекцией не представлено доказательств проведения дополнительных мероприятий, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами

Таким образом,  суд первой инстанции установил все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применил нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Основания для отмены вынесенного судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.05.2007 года по делу № А62-1465/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный  срок.

Председательствующий                                                                                         О.Г. Тучкова

Судьи                                                                                                                                            В.Н. Стаханова

                                                                                                                                      Е.Н. Тимашкова