Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой К.С., при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «УМС» (г. Екатеринбург, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО1 (доверенность от 29.04.2019 № 6), заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО2 (доверенность от 09.01.2020 № 5д), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, – министерства конкурентной политики Калужской области (г. Калуга, ОГРН <***>, ИНН <***>), государственного бюджетного учреждения здравоохранения Калужской области «Калужский областной клинический онкологический диспансер» (г. Калуга, ОГРН <***>, ИНН <***>), акционерного общества «Райффайзенбанк» (г. Москва, ОГРН <***>, ИНН <***>), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «УМС» на решение Арбитражного суда Калужской области от 01.10.2019 по делу № А23-5010/2019 (судья Красильникова В.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «УМС» (далее – ООО «УМС», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – Калужское УФАС России, управление) о признании незаконным решения от 25.04.2019 и обязании устранить нарушения законодательства о размещении заказов путем отмены протокола государственного бюджетного учреждения здравоохранения Калужской области «Калужский областной клинический онкологический диспансер» от 08.04.2019 № 3 о признании участника закупки ООО «УМС» уклонившимся от заключения контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены министерство конкурентной политики Калужской области, государственное бюджетное учреждение здравоохранения Калужской области «Калужский областной клинический онкологический диспансер» (далее – ГБУЗ Калужской области «Калужский областной клинический онкологический диспансер»).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 01.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО «УМС» просит отменить решение суда, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Калужское УФАС России возражало против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание представителей не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда не подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в адресКалужского УФАС России 15.04.2019 поступила жалоба ООО «УМС» на действия заказчика – ГБУЗ Калужской области «Калужский областной клинический онкологический диспансер» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 0137200001219000507, предметом которого является поставка аппаратов сшивающих расходных материалов к ним, в которой указано, что заказчиком, в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) неправомерно принято решение о признании ООО «УМС» уклонившимся от заключения контракта.

В ходе рассмотрения поступивших материалов Калужским УФАС России установлено следующее.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения
информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru 04.03.2019 опубликовано извещение № 0137200001219000507 о проведении электронного аукциона, предметом которого является поставка аппаратов сшивающих и расходных материалов к ним (далее – аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта согласно извещению о проведении аукциона составила 12 126 138 руб. 08 коп.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 28.03.2019 № 0137200001219000507-3 победителем электронного аукциона признано ООО «УМС» с предложенной ценой контракта 7 700 097 руб. 30 коп.

Протокол подведения итогов электронного аукциона от 28.03.2019 № 0137200001219000507-3 размещен на официальном сайте 28.03.2019 в 16:06.

На электронной площадке «Сбербанк-АСТ» 28.03.2019 сформирована карточка контракта, заключаемого по результатам проведения электронного аукциона.

Заказчиком 02.04.2019 победителю направлен проект контракта.

ООО «УМС» 05.04.2019 подписало проект контракта и 08.04.2019 направило его заказчику, а также приложило обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии от 03.04.2019 № 35760/GI/l90403, выданной АО «Райффайзенбанк».

Заказчиком – ГБУЗ Калужской области «Калужский областной клинический онкологический диспансер» 08.04.2019 составлен протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта, которым установлено, что ООО «УМС» уклонилось от заключения контракта, так как в регламентированный срок обществом не было представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта, а именно представленная последним банковская гарантия не соответствовала требованиям закона.

По результатам рассмотрения жалобы № 040/06/45-230/2019 25.04.2019 комиссией Калужского УФАС России принято решение, которым жалоба ООО «УМС» признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (части 1 статьи 1 названного Закона).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Частями 3, 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Законом.

Требования к содержанию банковских гарантий, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения контрактов, установлены статьей 45 Закона № 44-ФЗ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 утверждены Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Соответственно, частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ определены три случая, где может быть предусмотрено право заказчика на бесспорное списание денежных средств:

- в извещении об осуществлении закупки;

- документацией о закупке;

- в проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В рассматриваемом случае право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта было предусмотрено в аукционной документации, а именно:

- пунктом 18.2 Информационной карты заявки на участие в аукционе определено, что исполнение контракта может обеспечивается предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ;

- пунктом 11.4 проекта контракта установлено, что в банковскую гарантию должно быть включено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Исходя из буквального толкования положений части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ право заказчика на получение денежных средств по банковской гарантии реализуется следующим образом – при наличии оснований для взыскания денежных средств с контрагента по контракту, заказчик подготавливает соответствующее требование в банк, выдавший банковскую гарантию. Впоследствии требование направляется заказчиком до истечения срока действия банковской гарантии, что в свою очередь фактически означает передачу требования в отделение связи для пересылки его в банк. Банк, получивший требование, направленное до истечения срока действия, обязан его рассмотреть и удовлетворить (если оно признано надлежащим) вне зависимости от срока получения требования.

Предоставленная ООО «УМС» банковская гарантия содержит вышеуказанное право заказчика.

При этом пункт 4 данной банковской гарантии содержал в себе следующее условие: «Гарант безотзывно обязуется выплатить Бенефициару любую сумму или суммы, по совокупности не превышающую сумму, указанную в пункте 2 настоящей Гарантии, не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения Гарантом требования Бенефициара на бумажном носителе или в форме электронного документа об уплате денежной суммы по Гарантии (далее - «Требование по Гарантии»), содержащего указание на то, в чем состоит нарушение Принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана Гарантия, а также получения документов, указанных в настоящей Гарантии».

А также пункт 10 содержит следующее условие: «В случае неуплаты в установленный в пункте 4 настоящей Гарантии срок причитающихся по данной банковской Гарантии денежных средств Гарант предоставляет Бенефициару право списать причитающуюся сумму в бесспорном порядке со счета Гаранта».

Суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией антимонопольного органа и указал на то, что в вышеуказанных пунктах банковской гарантии отсутствовали фраза «направленное до окончания срока действия гарантии» или вариации данной фразы, определяющие, что бенефициар имеет право направить требование об уплате денежных средств до окончания срока действия гарантии, в связи с чем заключил о правомерности вывода управления о том, что в гарантию включено условие, которое ограничивает право заказчика на получение денежных средств по требованию, закрепленному в части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, так как в гарантии удовлетворение требования поставлено в зависимость от срока получения банковской гарантии банком.

Так, в пункте 5 данной банковской гарантии банком указано, что требование по гарантии должно быть предъявлено бенефициаром гаранту и получено гарантом до даты окончания действия гарантии (включительно) на бумажном носителе по адресу: 115432, Москва, проспект Андропова, 18, к. 2 либо в форме электронного документа.

Тогда как в соответствии с частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчик имеет право в последний день срока действия гарантии направить требование в банк. В свою очередь, банк обязан исполнить такое требование, если оно соответствует закону, вне зависимости от срока его получения, то есть полученное в пределах срока действия гарантии или полученное за пределами данного срока.

Таким образом, по справедливому суждению суда, спорной банковской гарантией не учтен период времени по доставке требования из места нахождения бенефициара до места нахождения гаранта. Следовательно, содержание банковской гарантии не соответствовало положениям документации об аукционе в электронной форме, что в силу части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Согласно части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В пункте 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано, чтопредставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, суд области пришел к правильному выводу о соответствии решения ГБУЗ Калужской области «Калужский областной клинический онкологический диспансер» о признании ООО «УМС» уклонившимся от заключения контракта, изложенного в протоколе от 08.04.2019 № 3, требованиям Закона № 44-ФЗ, и, как следствие, о законности оспариваемого решения управления от 25.04.2019.

При этом суд обоснованно не согласился с выводом антимонопольного органа о том, что в банковской гарантии не указан адрес направления требования в форме электронного документа, что приведет к тому, что заказчик не будет иметь возможности реализовать свое право на направление требования по гарантии в форме электронного документа.

В пункте 5 банковской гарантии банком указано, что требование по гарантии должно быть предъявлено бенефициаром гаранту и получено гарантом до даты окончания действия гарантии (включительно) на бумажном носителе по адресу: 115432, <...>, либо в форме электронного документа.

Согласно уставным документам адресом банка является <...>.

Адрес места нахождения банка согласно сведениям, изложенным в преамбуле гарантии: <...>.

Этот же адрес указан и в нижней части гарантии, где также указаны телефон, факс и электронная почта банка.

Следовательно, банк указал специальный адрес, по которому требование должно быть получено им на бумажном носителе, отличный от адреса банка, указанного в самой банковской гарантии, при этом какие-либо сведения о специальном адресе направления требования в форме электронного документа отсутствуют.

Между тем, законодательством не предусмотрены специальные условия об указании в банковской гарантии адреса, по которому необходимо направлять требование о гарантии.

Таким образом, суд верно заключил, что ввиду отсутствия указания банком специального адреса электронной почты, заказчик мог реализовать свое право на направление требования по гарантии в форме электронного документа по электронной почте банка, указанного в нижней части спорной гарантии.

Вместе с тем, судом обоснованно указано, что неправильный вывод комиссии Калужского УФАС России не привел к принятию неправомерного решения.

Положенные в обоснование позиции о соответствии банковой гарантии требованиям закона ссылки общества на положения гражданского законодательства правомерно не приняты судом, поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ, пункта 1 статьи 307.1 Гражданского кодекса Российской Федерации к договорным обязательствам, возникшим из государственного (муниципального) контракта, применяются в первую очередь нормы Закона № 44-ФЗ, которые являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также судом правомерно отклонена ссылка заявителя на переписку между обществом и заказчиком по поводу согласования проекта банковской гарантии, поскольку статьями 83.2, 96 Закона № 44-ФЗ не предусмотрено ведение переговоров и переписки по согласованию проектов банковских гарантий между заказчиками и победителями электронных процедур.

Аргумент общества о том, что заказчиком не были размещены сведения об отказе в принятии спорной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, что привело к невозможности проведения Федеральным казначейством юридической экспертизы данной банковской гарантии требованиям закона, суд также по праву отклонил как не имеющий правового значения для разрешения спора, учитывая, что данное обстоятельство не может опровергнуть факт предоставления обществом ненадлежащего обеспечения исполнения контракта.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 01.10.2019 по делу № А23-5010/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

Д.В. Большаков

Н.В. Еремичева

Е.В. Мордасов