Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Тиминской О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко О.А., при участии от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Лава» (г. Смоленск, ИНН <***>, ОГРН <***>) – ФИО1 (доверенность от 09.01.2014), от заинтересованного лица – Смоленской таможни (г. Смоленск, ИНН <***>, ОГРН <***>) – ФИО2 (доверенность от 23.01.2013 № 04.52/07), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Смоленской таможни на решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 по делу № А62-8172/2012 (судья Яковенкова В.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Лава» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительным решения Смоленской таможни (далее – заинтересованное лицо, таможенный орган) о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 17.09.2012 № 10113000-17-16/000263.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 заявленные обществом требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия бесспорных доказательств, свидетельствующих о необоснованности классификации обществом спорного товара в товарной подсубпозиции 3901 10 1000.

Таможенный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 отменить и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на результаты таможенной экспертизы от 17.08.2012 № 242, проведенной филиалом ЦЭКТУ г. Брянк, отмечает, что в исследованном полимерном материале SABIC LLDPE 318В содержится менее 95 мас. % мономерных звеньев этилена, а следовательно, исследованный материал не является полиэтиленом при его классификации в соответствии с ТН ВЭД, в сязи с чем должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 3901 90 9000.

При этом заинтересованное лицо отмечает, что результаты экспертного заключения ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» от 17.01.2013 № 1256п/19-12/12, подготовленного экспертом ФИО3, содержит некорректное значение относительной погрешности измерений, недопустимые определения, а следовательно, не может служить надлежащим доказательством неправомерности классификации таможенным органом спорного товара в товарной субпозиции 3901 90 900 0 ТН ВЭД.

Вместе с тем согласно выводу экспертного заключения ЭКС – филиала ЦЭКТУ г. Брянска от 17.08.2012 № 242 спорный товар отвечает требованиям, указанным в подпункте 1 пояснений к товарной подсубпозиции 3901 90 900 0 ТН ВЭД.

Более того, таможенный орган обращает внимание на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал заинтересованному лицу в удовлетворении ходатайства о поручении проведения судебной экспертизы Центральному экспертно-криминалистическому таможенному управлению, поскольку нахождение региональных филиалов в ведомственном подчинении указанного управления не свидетельствует о заинтересованности экспертов. При этом за дачу заведомо ложного заключения эксперт предупреждается об уголовной ответственности.

Вместе с тем заинтересованное лицо отмечает, что в Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении имеется необходимое для проведения требуемой экспертизы оборудование.

Кроме того, таможенный орган указывает на несогласие с выводом суда первой инстанции об аналогичности товара разных партий одной марки (SABIC LLDPE 318 B), исследуемого в рамках настоящего дела с товаром, исследуемым в рамках дела № А62-6901/2012), по которым получены различные заключения таможенных экспертов, поскольку в данном случае имеет значение не поставка товара от одного производителя в рамках одного контракта, а доказательства, подтверждающие технологический процесс производителя товаров, химический состав товаров, то есть обстоятельства идентичности товара по их классификационному критерию ТН ВЭД ТС.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, опровергая ее доводы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на то, что экспертное заключение ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» от 17.01.2013 № 1256п/19-12/12, подготовленное экспертом ФИО3, не содержит нарушений методики измерения, погрешность экспертом ФИО3 определена правильно, а следовательно, является надлежащим доказательством неправомерной классификации таможенным органом спорного товара в товарной субпозиции 3901 90 900 0 ТН ВЭД.

Более того, общество обращает внимание на то, что «Методика измерений массовой доли алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии» не содержит формулы расчета погрешности.

Кроме того, заявитель указал на правомерность отказа в удовлетворении ходатайства таможенного органа о поручении проведения судебной экспертизы Центральному экспертно-криминалистическому таможенному управлению, а также обоснованность выводов суда первой инстанции об аналогичности товара, исследуемого в рамках настоящего дела, с товаром, исследуемым в рамках дела № А62-6901/2012.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Лава» на основании внешнеторгового договора от 03.01.2011 № SABIC-PM/1111 ввезло на территорию Таможенного союза в регионе деятельности Вяземского таможенного поста Смоленской таможни товар – «Полиэтилен линейный низкой плотности, марки: SABIC LLDPE 318B, удельным весом 0, 916 – 0, 920 г/см3, в гранулах белого цвета, без содержания спирта, поставляется в мешках по 25 кг по 55 мешков на паллет» (далее – товар), задекларированный 20.01.2012 по ДТ № 10113020/200112/0000377, указав классификационный код товара ТН ВЭД ТС 3901 10 100 0.

В ходе проведения проверки правильности заявленных сведений о товаре Вяземским таможенным постом осуществлен отбор проб и образцов товара согласно акту от 20.01.2012 № 15.

Решением от 20.01.2012 № 18 в отношении товара, задекларированного по ДТ № 10113020/200112/0000377, таможенный орган назначил таможенную (товароведческую, идентификационную) экспертизу. Пробы спорного товара направлены в ЭКС – филиала ЦЭКТУ г. Брянск для проведения экспертизы по вопросам идентификации товара, определения химического состава, структуры, области применения, количественного содержания мономерных звеньев этилена.

Из заключения таможенного эксперта от 17.08.2012 № 242 следует, что проба товара, представленного на экспертизу, является «сополимером этилена с алкеном (бутен-1), который обладает линейной структурой и имеет плотность 0, 923 г/см3 («удельный вес» 0, 923). Содержание мономерных звеньев этилена в представленном сополимере составляет 91, 6 ± 1, 3 мас. %. Данный полимерный материал предназначен для упаковочного материала для санитарно-гигиенической продукции, транспортных мешков, пленки для силоса, стретч-пленки, пакетов для упаковки продуктов, одежды, корреспонденции (почтовых пакетов)».

На основании указанного заключения таможенным органом принято решение от 17.09.2012 № 10113000-17-16/000263 о классификации ввезенного ООО «Лава» товара по коду ТН ВЭД 3901 90 900 0.

Не согласившись с решением от 17.09.2012 № 10113000-17-16/000263, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно положениям пункта 27 части 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного союза таможенное декларирование представляет собой заявление декларантом таможенному органу сведений о товарах, об избранной таможенной процедуре и (или) иных сведений, необходимых для выпуска товаров.

В силу статьи 179 Таможенного кодекса Таможенного союза товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с указанным Кодексом. Таможенное декларирование товаров производится декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта. Таможенное декларирование производится в письменной и (или) электронной формах с использованием таможенной декларации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 180 Таможенного кодекса Таможенного союза при таможенном декларировании товаров в зависимости от заявляемых таможенных процедур и лиц, перемещающих товары, декларантом подается декларация на товары.

Подпунктом 5 пункта 2 статьи 181 Таможенного кодекса Таможенного союза установлено, что в декларации на товары указываются следующие сведения о товарах: наименование; описание; классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (далее – ТН ВЭД); наименование страны происхождения; наименование страны отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения; таможенная стоимость; статистическая стоимость.

В силу пункта 1 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы (пункт 2 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза).

В случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза (пункт 3 статьи 52 Таможенного кодекса Таможенного союза).

При этом арбитражный суд при наличии спора о классификации товара проверяет правильность применения таможенным органом основных правил интерпретации ТН ВЭД ТС, учитывая, что решение о классификации товара при внешнеэкономической деятельности является прерогативой таможенных органов.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 № 54 утверждена единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза и Единого таможенного тарифа Таможенного союза (далее – ТН ВЭД ТС).

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

С учетом изложенного выбор конкретного кода ТН ВЭД ТС основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД ТС в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД ТС.

Основные правила интерпретации ТН ВЭД ТС утверждены решением Межгосударственного Совета ЕврАэЭС от 27.11.2009 № 18, Решением Комиссии таможенного союза от 27.11.2009 № 130 «Единый таможенный тариф таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации» (далее – ОПИ ТН ВЭД ТС).

В соответствии с правилом 1 ОПИ ТН ВЭД ТС для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с правилами 2 (а), 2 (б), 3 (а), 3 (б), 3 (в), 4, 5 и 6 ОПИ ТН ВЭД.

На основании правил 1-5 ОПИ ТН ВЭД ТС определяется товарная позиция, правило 6 ОПИ ТН ВЭД ТС определяет дальнейшую процедуру классификации товаров (в пределах выбранной товарной позиции) после определения соответствующей четырехзначной товарной позиции.

В случае, если имеется возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям, в силу Правила 3(а) ОПИ ТН ВЭД ТС классификация таких товаров осуществляется таким образом, что предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара, по сравнению с товарными позициями с более общим описанием.

При этом правилом 6 ОПИ ТН ВЭД предусмотрено, что для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей данного Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Таким образом, при классификации товара по ТН ВЭД ТС последовательно должны применяться ОПИ ТН ВЭД ТС, в связи с чем вначале определяется товарная позиция, затем субпозиция, исходя из текстов товарных позиций (субпозиций), соответствующих примечаний к разделам и группам (ОПИ ТН ВЭД ТС 1), а при определении субпозиции учитываются также примечания к субпозициям ( ОПИ ТН ВЭД ТС 6).

Положениями статьи 3 Гармонизированной системы описания и кодирования товаров вменена обязанность использовать все товарные позиции и субпозиции вышеназванной Гармонизированной системы, а также относящиеся к ним цифровые коды без каких-либо дополнений или изменений.

В соответствии с Единым таможенным тарифом таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации к товарной позиции 3901 ТН ВЭД относятся полимеры этилена в первичных формах:

3901 10 – полиэтилен с удельным весом менее 0, 94:

3901 10 100 – полиэтилен линейный;

3901 90 – прочие:

3901 90 900 0 – прочие.

При этом субпозиции 3901 10 и 3901 90 являются сравнимыми субпозициями одного уровня.

Согласно примечанию 4 к товарной группе 39 ТН ВЭД термин «сополимеры» означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

В данной группе, если в контексте не оговорено иное, сополимеры (включая сополиконденсаты, продукты аддитивной сополимеризации, блоксополимеры и привитые сополимеры) и смеси полимеров включаются в ту же товарную позицию, что и полимеры сомономерного звена, преобладающего по массе над любым другим индивидуальным сомономерным звеном. В данном примечании сомономерные звенья, образующие полимеры, попадающие в ту же товарную позицию, должны рассматриваться вместе.

Если не преобладает ни одно сомономерное звено, то сополимеры или полимерные смеси, в зависимости от конкретного случая, должны включаться в товарную позицию, последнюю в порядке возрастания кодов среди рассматриваемых равнозначных товарных позиций.

Как указано в примечаниях к субпозициям товарной группы 39 ТН ВЭД:

1. В любую товарную позицию данной группы полимеры (включая сополимеры) и химически модифицированные полимеры должны включаться в соответствии со следующими положениями: а) в случае наличия субпозиции «прочие» на том же уровне: 1) в субпозиции «полимеры» наличие префикса «поли» (например, полиэтилен и полиамид-6, 6) означает, что основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, должны составлять 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0, 94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас. % или более) (классификация с применением ОПИ 1 и ОПИ 6).

Как установлено судом, ввезенный обществом товар имеет удельный вес (плотность) менее 0, 94, что подтверждается экспертным заключением от 17.08.2012 № 242 и не оспаривается сторонами.

При определении массового процентного содержания мономерных звеньев от общего содержания полимера судом установлено следующее.

Так, из заключения таможенного эксперта от 17.08.2012 № 242 следует, что товар «полиэтилен линейный низкой плотности марки SABIC LLDPE 318В» является «сополимером этилена с алкеном», который обладает линейной структурой, с содержанием мономерных звеньев этилена менее 95, 0 мас. %.

При этом эксперт пришел к выводу о том, что представленный для исследования товар в соответствии с общепринятой технической терминологией относится к линейному полиэтилену низкой плотности (так как обладает линейной структурой и имеет плотность менее 0, 94 г/см3), с точки зрения товарной классификации должен быть отнесен к сополимерам этилена, поскольку содержание мономерных звеньев этилена в данном полимере составляет менее 95 мас. %.

Кроме того, таможенный эксперт не отрицает то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные в заключении от 17.08.2012 № 242 выводы таможенного эксперта не обосновывают решения таможенного органа и не доказывают отнесение спорного товара к подсубпозиции 3901 10 9000.

При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что выводы эксперта по определению химического состава товара не опровергают достоверность информации о товаре, позволившую заявителю определить товарную подсубпозицию товара 3901 10 1000.

Кроме того, в данном случае таможенный орган не установил наличия таких свойств товара, которые не позволяют обществу классифицировать его в подсубпозиции 3901 10 1000 ТН ВЭД ТС.

При этом правомерность классификации полиэтилена линейного марки SABIC LLDPE 318B в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС, являлась предметом рассмотрения Арбитражным судом Смоленской области в рамках дела № А62-6901/2012 (решение по которому вступило в законную силу).

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 10.12.2012 по делу № А62-6901/2012 в соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту закрытого акционерного общества «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» д.х.н. ФИО3.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

– определить в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 318В содержание мономерных звеньев в массовых процентах в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС;

– указать точность (погрешность) исследования.

Согласно заключению эксперта – доктора химических наук ФИО3 от 17.01.2013 № 1256п/19-12/12 содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 318В в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило 96, 0 ± 0, 9 мас. % по методу ИК-Фурье спектрометрии, точность (погрешность) исследования ± 0, 9 мас. %, по методу ЯМР-спектрометрии – 95, 7 ± 0, 5 мас. %, точность (погрешность) исследования ± 0, 5 мас. %.

Содержание этиленовых мономерных звеньев определялось экспертом двумя методами: методом ИК-Фурье спектрометрии и методом ЯМР-спектрометрии, что увеличивает точность проведенных экспертом исследований.

Указанное заключение эксперта от 17.01.2013 в рамках дела № А62-6901/2012 признано Арбитражным судом Смоленской области соответствующим положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (о чем сделал в заключении собственноручную расписку), квалификация эксперта подтверждена соответствующими документами.

При этом положения статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 31.05.2011 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не ограничивают эксперта в применении методов исследований и применяемых при формировании выводов методик.

Как следует из материалов дела, согласно пояснениям эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» ФИО3 (данным в рамках рассмотрения дела № А62- 6901/2012, письмо эксперта от 22.03.2013 № 279) Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии, аттестованная ФГУ «Нижегородский ЦСМ» (свидетельство № 736/01.00269/2011), представляет собой вариант известного общего метода анализа состава органических веществ и материалов с помощью ИК-спектроскопии, учитывающего частичное перекрывание полос поглощения функциональных групп.

Для анализа состава сополимеров этилена с высшими олефинами применимость этого метода при использовании конкретного прибора подтверждена сопоставлением данных, полученных методами ИК-спектроскопии и ЯМР для ряда образцов сополимеров, как синтезированных в ИХФ РАН, так и полученных из других источников.

Соответствие этих результатов, полученных этими двумя методами, являлось подтверждением правильности их использования.

В лаборатории ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» используется спектрометр NICOLET 6700, возможности прибора позволяют проводить сканирование в широком диапазоне ИК-спектра с малым шагом сканирования.

Кроме того, в программном обеспечении прибора реализована возможность поиска и идентификации вещества по ИК-спектрам с помощью библиотек ИК-спектров. Идентификации в данном случае проводится программным обеспечением прибора.

Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии, аттестованная ФГУ «Нижегородский ЦСМ» (свидетельство № 736/01.00269/2011), получена в свободном доступе в сети Интернет.

Как следует из дополнительных пояснений эксперта ФИО3, изложенных в письме от 01.07.2013 исходящий № 602, разработчиком методики ИК-Фурье спектрометрии определена погрешность методики 16 отн. %.

Погрешность методики складывается из многих значимых факторов: однородность самого материала (пробы); условия проведения испытаний (температура, влажность и другие параметры окружающей среды); инструментальная составляющая, обусловленная погрешностью используемых средств измерения; особенностями конкретного оператора и рядом других факторов. Вместе с тем при проведении конкретных исследований многие факторы, влияющие на погрешность, исключаются.

Основным фактором выступает однородность и стабильность самой пробы материала. Погрешность рассчитывается статистически из разброса значений показателя, полученных в нескольких измерениях на одной пробе.

При проведении экспертизы в рамках дела № А62-6901/2012 погрешность составила ± 0, 9 мас. %.

Возражая против приобщения к материалам дела заключения судебной экспертизы от 17.01.2013 № 1256п/19-12/12, проведенной в рамках дела № А62-6901/2012 Смоленская таможня указала следующее.

Согласно ASTM D5017-96, а именно пункту 9.3 раздела 9 (Параметры инструментов) температура проб должна составлять 130 °С, точная температура согласно примечанию 4 измеряется с помощью ЯМР-термометра.

В соответствии с пунктом 10.2 раздела 10 ASTM D5017-96 проба должна гомогенизироваться в печи при температуре 150 °С от 3 до 4 часов.

В течение всего нагрева трубка должна располагаться вертикально.

При этом в экспертном заключении в пункте 8.1 содержится перечень испытательного оборудования и средств измерений, поименованный в таблице 1, согласно которому эксперт в ходе проведения экспертизы использовал: климатическую камеру VLK 07/09S, электропечь лабораторную СНОЛ, температурный режим данного оборудования составляет от - 60 до + 120 °С.

Данные обстоятельства, по мнению Смоленской таможни, свидетельствуют о том, что эксперт не только не имел возможности соблюсти условия подготовки пробы к измерениям, поскольку не располагал оборудованием способным нагреть материал до температуры 150 °С в связи с тем, что оборудование эксперта позволяло работать в пределах температурных режимов от - 60 до + 120 °С.

Отклоняя указанные возражения таможенного органа, суд первой инстанции, руководствуясь пояснениями эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» ФИО3 к экспертному заключению от 21.03.2013 № 0085п/19-02/13, изложенными в письме 20.09.2013 № 860 и представленными в рамках дела № А62-8197/2013, предметом рассмотрения которого также является правомерность классификации полиэтилена линейного марки SABIC LLDPE 318B в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС, обоснованно указал следующее.

Таблица с указанием наименования применяемого при исследовании оборудования (пункт 8.1 экспертного заключения) в графе 3 «Предел измерений. Значение точн. характеристик» содержит техническую ошибку.

Вместо значений по Климатической камере VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652) «- 60 + 100 °C (2 °C)» следует читать «- 20 - 40 °C (0, 5 °C)», вместо значений по Электропечи лабораторной СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653) «25 – 120 °C (2 °C)» следует читать «50 + 350 °C (2 °C)».

То обстоятельство, что в экспертном заключении в указанной части содержится именно техническая ошибка (опечатка) подтверждается представленными экспертом копиями аттестатов на Климатическую камеру VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652), электропечь лабораторную СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653), которые в таблице 1 содержат конкретные значения, воспроизведенные экспертом в письме от 20.09.2013 № 860.

Кроме того, экспертом в письме от 20.09.2013 № 860 обоснованно в графе «Наименование оборудования» указана Климатическая камера VLK 07/09-2, поскольку именно такая маркировка камеры содержится в документе об аттестации 2500/442/005652.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанная в пункте 8.1 экспертного заключения от 21.03.2013 № 0085п/19-02/13 маркировка климатической камеры как «VLK 07/09S» не указывает на порочность экспертного заключения, поскольку в указанной графе сделана ссылка на документ об аттестации 2500/442/005652, выданный на климатическую камеру VLK 07/09-2.

Вместе с тем экспертом к письму от 20.09.2012 № 860 приложена копия аттестата о проведении периодической аттестации оборудования, использованного при проведении судебной экспертизы (заключение от 17.01.2013 № 1256п/19-12/12): спектрометр АМ 400 WB, изготовитель Bruker от 28.05.2012 № 11/2012 (срок действия до 24.05.2013), согласно которому указанное оборудование признано соответствующим требованиям нормативно-технической документации и пригодным для использования в качестве испытательного оборудования.

К аттестату приложена выписка из Положения об испытательной лаборатории ООО «Координационный центр «Полисерт», аккредитованной Федеральной службой по аккредитации на техническую компетентность и независимость.

При этом полномочия Федеральной службы по аккредитации на аккредитацию испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2011 № 845.

Пунктом 4.1 «ГОСТ Р 8.568-97. Государственная система обеспечения единства измерений. Аттестация испытательного оборудования. Основные положения» предусмотрено, что основная цель аттестации испытательного оборудования – подтверждение возможности воспроизведения условий испытаний в пределах допускаемых отклонений и установление пригодности использования испытательного оборудования в соответствии с его назначением.

Приложением к аттестату от 28.05.2012 № 11/2012, выданному в отношении спектрометра АМ 400 WB, изготовитель Bruker, является протокол проведения поверки оборудования, подписанный поверителем ФИО4, включенный в список аттестованных лиц, являющийся приложением к Положению об Испытательной лаборатории ООО «Координационный центр «Полисерт».

В соответствии с пунктом 2 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Правительством Российской Федерации устанавливается перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии (пункт 3 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений»).

Признавая несостоятельной ссылку таможенного органа на постановление Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 № 250 «О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии», суд первой инстанции обоснованно указал, что в соответствии с пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 № 250 «О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии» указанный нормативный акт вступает в силу с 01.01.2013. При этом свидетельства о поверке, оформленные на средства измерений до дня вступления в силу Постановления, действуют до окончания срока их действия (пункт 2 постановления Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 № 250 «О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии»).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» ФИО3 от 17.01.2013 № 1256п/19-12/12, письма эксперта с пояснениями по результатам проведенной судебной экспертизы от 22.03.2013 № 279, от 01.07.2013 № 106/Л, от 20.09.2013 № 860 с приложенными к ним документами (судебная экспертиза в рамках дела № А62-6901/2012), представленные обществом в качестве письменных доказательств по настоящему делу, суд первой инстанции правомерно признал указанные доказательства относимыми и допустимыми в соответствии с положениями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем обоснованно оценил их наряду с иными доказательствами по делу.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отметил, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации аналогичность товара разных партий одной марки (в данном случае SABIC LLDPE 318B) таможенным органом не опровергнута, предметом судебной экспертизы в рамках дела № А62-6901/2012 являлся аналогичный товар, с тем же наименованием и описанием, поставляемый одним и тем же производителем в рамках заключенного контракта.

Вместе с тем таможенный орган не представил доказательств, свидетельствующих о том, что исследуемые в рамках настоящего дела и дела № А62-6901/2012 пробы товаров марки SABIC LLDPE 318B не соответствуют друг другу по своему составу, другим признакам до той степени, которая могла бы привести к отличным от имеющихся выводам эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» ФИО3

Как следует из материалов дела, производителем (поставщиком) товара Компанией SABIC Sales Europe B.V. в письмах от 21.11.2011, от 10.06.2013 подтверждено, что продукты, выпускаемые под торговой маркой SABIC (в том числе, SABIC LLDPE 318B), являются линейными полиэтиленами высокого давления, физико-химические свойства поставляемого товара не меняются в зависимости от заключенных дополнительных соглашений к контракту и номеров партий (Lot/Batch).

Признавая обоснованным довод общества о том, что существует несколько противоречивых друг другу подходов к определению массового содержания звеньев этилена в линейном полиэтилене, суд первой инстанции обоснованно указал, что данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела заключениями таможенных экспертов и эксперта, привлеченного к проведению судебной экспертизы в рамках дела № А62-6901/2012, поскольку эксперты по результатам исследований пришли к различным выводам.

При этом эксперты не отрицают то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности.

Кроме того, данный вывод подтверждается представленным обществом в материалы дела Протоколом испытаний Аккредитованной независимой испытательной лаборатории «Полимертест» (заказчик ООО «Мослогист») от 04.08.2011 № Р-729-11, согласно которому в полиэтилене исследуемой марки SABIC LLDPE 318B количество этиленовых звеньев в основной цепи составляет 95, 2 мас. %, код изделия по ЕТН ВЭД ТС, 2010 – 3901 10 1000 0.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они не обосновывают и не доказывают правомерность классификации ответчиком товара в товарной подсубпозиции 3901 10 9000 ТН ВЭД ТС.

При этом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств обратного таможенный орган не представил.

Более того, суд первой инстанции обоснованно указал, что текст товарных подсубпозиций 3901 10 100 0 и 3901 10 900 0, а также Пояснения к ТН ВЭД не содержат методов и критериев определения содержания мономерных звеньев (в массовых процентах) в линейном полиэтилене низкой плотности.

Вместе с тем уплата таможенных платежей, как необходимое условие таможенного оформления товаров, представляет собой не гражданско-правовое обязательство, а публично-правовую обязанность, в связи с чем таможенные платежи относятся к неналоговым фискальным сборам (Определение Конституционного суда Российской Федерации от 08.02.2011 № 191-О-О).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.03.2000 № 5-П, статья 57 Конституции Российской Федерации устанавливает принцип правовой определенности фискальных сборов, то есть обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы и ее согласованности с системой действующего правового регулирования; расплывчатость такого регулирования приводит к произвольному и дискриминационному применению ее государственными органами, что порождает нарушение общеустановленного принципа равенства при несении фискальной обязанности.

При таких обстоятельствах, а также учитывая отсутствие правового регулирования в порядке определения содержания мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности, с учетом собранных по делу доказательств (в частности, отсутствие в заключениях таможенных экспертов от 15.10.2012 № 589/03-2012, от 15.10.2012 № 597/03-2012 указания на значение погрешности измерения по результатам испытаний, заключение и дополнительные пояснения компетентного в указанной области эксперта, проводившего судебную экспертизу в рамках дела № А62-6901/2012), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в данном случае таможенный орган не установил наличия таких свойств спорного товара, которые не позволяют обществу классифицировать его в подсубпозиции 3901 10 1000 ТН ВЭД ТС, в связи с чем обоснованно признал оспариваемый ненормативный акт таможенного органа недействительным.

В подтверждении позиции таможенного органа относительно правомерности классификации спорного товара в суд апелляционной инстанции представлено заключение эксперта автономной некоммерческой организации «Судебный эксперт» ФИО5 от 29.01.2014 № 456/13, полученное в ходе рассмотрения Арбитражным судом Смоленской области дела № А62-1765/2013.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленное в материалы дела дополнительное доказательство, не может принять его во внимание в силу следующего.

В соответствии со статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: 1) время и место проведения судебной экспертизы; 2) основания для проведения судебной экспертизы; 3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; 4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; 5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; 6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; 7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; 8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; 9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Из представленного заключения эксперта от 29.01.2014 № 456/13 следует, что исследование проводилось в научно-техническом отделении исследований и испытаний ОАО «Институт пластмасс» (г. Москва).

Вместе с тем определением Арбитражного суда Смоленской области от 28.11.2013 по делу № А62-1765/2013 проведение экспертизы поручено эксперту-химику автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» ФИО5.

Так, согласно экспертному заключению от 29.01.2014 № 456/13 определение типа сополимера и определение содержания мономерных звеньев в мольных процентах производили в соответствии с ASTM D 5017-96 (2009). Спектр ЯМР 13С исследуемого образца и данные по относительным интенсивностям сигналов представлены в «Протоколе лабораторных испытаний № 6058 от 15.01.2014».

Указанный протокол является приложением к экспертному заключению.

Из протокола лабораторных испытаний от 15.01.2014 № 6058 следует, что испытания образца проводились руководителем научно-технического отделения исследований и испытаний ОАО «Институт пластмасс» к.х.н. ФИО6, то есть лицом, отличным от лица, которому определением Арбитражного суда Смоленской области от 28.11.2013 по делу № А62-1765/2013 поручено проведение экспертизы.

Вместе с тем ФИО6 давал пояснения при рассмотрении дела № А62-868/2011 (8 абзац 8 лист решения Арбитражного суда Смоленской области по делу № А62-868/2011), которые содержатся в 6 и 7 абзаце на странице 7 заключения эксперта от 29.01.2014 № 456/13, подписанного ФИО5

В свою очередь ФИО6 в рамках проведения судебной экспертизы но делу № А62-1765/2013 в качестве эксперта не привлекался, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался.

Более того, определением Арбитражного суда Смоленской области от 28.11.2013 по делу № А62-1765/2013 эксперту разъяснено, что заключение будет принято судом в качестве экспертного заключения по делу при обязательном представлении следующих документов: свидетельства о поверке оборудования, использованного при проведении исследования по предмету экспертизы; копии аттестата аккредитации лаборатории на техническую компетентность и независимость с указанием (приложение) области аккредитации; копии используемой для проведения исследования методики на русском языке.

Вместе с тем названные документы в материалы дела не представлены ( кроме свидетельства о поверке ЯМР-спектрометра от 23.05.2013 № 448/0102479).

При таких обстоятельствах заключение эксперта от 29.01.2014 № 456/13 не может быть признано допустимым доказательством по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают представленные доказательства и правомерность выводов арбитражного суда по делу и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ :

решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.10.2013 по делу № А62-8172/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий В.Н. Стаханова

Судьи Н.В. Еремичева

О.А. Тиминская