Гражданский кодекс часть 1

с участием представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю – ФИО2 по доверенности от 09.01.2020, ФИО3 по доверенности от 09.01.2020,

в отсутствие представителей Администрации Заветненского сельского поселения Ленинского района Республики Крым, общества с ограниченной ответственностью «Промторг», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Заветненского сельского поселения Ленинского района Республики Крым на решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.12.2019 по делу №А83-16102/2019, по заявлению Администрации Заветненского сельского поселения Ленинского района Республики Крым к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью «Промторг» о признании незаконным решения,

установил:

Администрация Заветненского сельского поселения Ленинского района Республики Крым обратилась в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 30.05.2019 №06/1467-19.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 13 декабря 2019 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с указанным решением, Администрация Заветненского сельского поселения Ленинского района Республики Крым обратилась в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель полагает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющее значение для дела; не доказаны имеющее значение для дела обстоятельства, которые суд счел установленными, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; нарушены или неправильно применены нормы материального или процессуального права.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель указывает на то, что при описании объекта закупки заказчик руководствовался правилами, установленными п.2 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе. Заявитель считает, что указанные им требования полностью соответствуют установленным государственным стандартам, не являются излишними и не вводят в заблуждение участников закупки.

В судебное заседание Администрация Заветненского сельского поселения Ленинского района Республики Крым, общество с ограниченной ответственностью «Промторг», явку своих уполномоченных представителей не обеспечили, уведомлены надлежащим образом.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 20.05.2019 Администрацией Заветненского сельского поселения Ленинского района Республики Крым (Заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта «Капитальный ремонт водопроводных сетей по улице Виноградная с. Заветное Ленинского района Республики Крым» (извещение №0175300052119000001).

Дата начала срока подачи заявок на участие в электронном аукционе - 20 мая 2019 года, дата и время окончания срока подачи заявок - 27 мая 2019 года, дата и время окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 28.05.2019.

24 мая 2019 года общество с ограниченной ответственностью «ПРОМТОРГ» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю с жалобой на действия Заказчика при проведении закупки по извещению №0175300052119000001.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ПРОМТОРГ» Крымским УФАС России было вынесено решение от 30.05.2019 по делу №06/1467-19, которым жалоба была признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением, Заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в числе прочего, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона №44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Как установлено антимонопольным органом и судом, в рассматриваемом случае в разделе IV Документации «Описание объекта закупки (техническое задание)» заказчиком установлены избыточные требования к отдельным видам материалов, используемых при производстве капитального ремонта водопроводных сетей, которые не являются предметом закупки и поставки: электроды, гвозди строительные, болты, кислород технический газообразный, проволока.

Так применительно к электродам диаметром ≥4 мм Э42 / Э42А и электродам диаметром ≥6 мм Э42 / Э42А установлены, в том числе, такие характеристики как «длина защищенного от покрытия конца»; «номинальная длина электрода».

Согласно примечанию к указанным позициям, в заявке участник должен указать материал исполнения и номинальную длину.

Вместе с тем, как верно указано судом, в настоящем случае электроды не являются объектом закупки, используются при производстве сварочных работ, не передаются заказчику, необходимость установления указанных выше требований к электродам заказчиком надлежащим образом не обоснована.

Кроме того, ГОСТ 9466-75 установлены предельные допустимые отклонения номинальной длины электрода L -+/- 3 мм.

Заказчиком при описании электродов в разделе IV Документации применительно к длине электродов использовано следующее выражение «пред откл ±3». При этом согласно Инструкции по заполнению заявок на участие в аукционе, в случае указания в составе документации отклонений (предельных отклонений) от установленных характеристик, сопровождающихся знаками «-» («минус») и/или «+» («плюс»), соответственно «±» («плюс минус») участнику надлежит указывать конкретное значение, соответствующее предлагаемому для выполнения работ (услуг) товару/ к поставке товару, не превышающее установленные отклонения или указывать об отсутствии таковых отклонений.

Таким образом, с учетом названных положений документации, применительно к позиции «электроды» участник закупки должен указать в заявке конкретное значение длины электрода, без указания допустимых отклонений.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом и судом сделан обоснованный вывод о том, что указание конкретного значения длины электродов, при том, что ГОСТ 9466-75 устанавливает предельные допустимые отклонения номинальной длины электрода L -+/- 3 мм, возможно только в отношении конкретного товара, имеющегося в наличии у лица, подающего заявку.

Аналогичное нарушение установлено антимонопольным органом и судом также применительно к иным позициям технического задания: «гвозди строительные 1,6x50 (1,8х50) мм» - установлено следующее требование «Масса 1000 круглых гвоздей не менее 0,791 кг.»; «Проволока сварочная легированная» - установлено требование относительно наличия следов мыльной смазки «массой до 0,05% от массы проволоки»; «Кислород технический газообразный» - установлено требований относительно объемных долей кислорода, водорода и водяных паров.

Так, например, заказчиком установлены следующие требования относительно материала «Проволока сварочная легированная диаметром 4 мм.» - «должна соответствовать ГОСТ 2246-70……Проволока в мотках (катушках, кассетах) должна состоять из одного отрезка, свернутого неперепутанными рядами и плотно укатанного таким образом, чтобы исключить возможность распушивания или разматывания мотка».

Между тем, объектом закупки по изв. №0175300052119000001 является не поставка товара, а выполнение работ по капитальному ремонту водопроводных сетей по улице Виноградная с. Заветное Ленинского района Республики Крым.

В этой связи установленные заказчиком требования относительно упаковки (катушка, кассета) материалов, подлежащих использованию при выполнении работ (проволока), с учетом иных положений документации и проекта контракта, не связаны с предметом указанной закупки.

В силу положений п. 1 ст. 704 Гражданского кодекса РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором подряда. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Какого-либо обоснования необходимости установления в документации требований к проволоке (в т.ч. «…должна состоять из одного отрезка, свернутого неперемотанными рядами…») как материалу, подлежащему использованию при выполнении работ, в т.ч. с учетом специфики потребностей заказчика и предмета контракта, заказчиком ни при рассмотрении дела антимонопольным органом, ни в суд представлено не было.

Согласно правовой позиции, отраженной в Решении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 № АКПИ16-1287, федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Так, заказчиком применительно к позиции «Проволока сварочная легированная диаметром 4 мм.» указано т.ч. «На поверхности неомедненной проволоки допускается наличие следов мыльной смазки массой до 0,05% от массы проволоки.» При этом согласно п. 4.6а. ГОСТ 2246-70 указанный показатель определяется по результатам испытаний конкретной партии продукции по методике, приведенной в Приложении 2 к указанному ГОСТ.

Согласно части 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться

В силу п. 2 ч. 1 ст. 64 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению.

В составе документации (Раздел 6) заказчиком утверждена Инструкция по заполнению заявок на участие в электронном аукционе.

Исследовав содержание указанной инструкции, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что формулировки инструкции затрудняют восприятие требований заказчика, могут привести к возникновению у участников закупки ошибок технического характера.

Так, инструкцией установлено, что в первой части заявки участник должен указать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе.

Согласно инструкции, не признаются конкретными показателями товара альтернативные предложения, описываемые со … «допускается». В этой связи возникает неопределенность относительного того, в каком виде в первой части заявки участником должны быть представлены конкретные показатели при следующем описании материала в техническом задании «Допускается контактная стыковая сварка отдельных кусков проволоки одной плавки: при этом зона сварного соединения должна соответствовать требованиям настоящего стандарта».

Далее, согласно инструкции «Требуется соблюдение требований к соответствию цветовой гаммы используемых в процессе выполнения работ (оказания услуг) материалов. Если заказчиком установлено требование к цветовой гамме материалов Участник в первой части заявки обязан предложить любой цвет, относящийся к данной цветовой гамме.» Заказчиком применительно к позиции «Флюс АН-47» указано «Цвет зерен от темно-коричневого до черного всех оттенков». Таким образом, из положений Технического задания и инструкции по заполнению заявки следует, что в данном случае участник должен указать конкретный цвет зерен, что возможно только в отношении материала, имеющегося в наличии у участника на момент подачи заявки.

Аналогичный вывод также может быть сделан применительно к позиции «Смазка солидол жировой марки «Ж». ГОСТ 1033-79», где указано – «Однородная мазь без комков от светло-желтого до темно-коричневого цвета».

Также в отношении позиции «Флюс АН-47» заказчиком указано следующее требование «Размеры зерен 0,25-2,50 мм». Согласно инструкции «Символ «тире» («-»), установленный между диапазонными (интервальными) значениями/ или обозначающий неконкретные значения в соответствии с настоящей документацией, следует читать как необходимость указания диапазона значений/ или конкретного значения, включая крайние значения, например, при указании длина «150-500 мм» участник может предложить любую длину в виде конкретного значения из предложенного диапазона в том числе 150 мм или 500 мм, или в случае указания температурный диапазон «-50 - +50 °С» участник предлагает диапазон включая крайние значения «-50 - +50 °С». При этом в инструкции также указано, что «Значение показателя в виде диапазона значений, неконкретного показателя допустимо в исключительных случаях, а именно: если в самом наименовании показателя содержится слово: «диапазон», или «фракция», или «предел» (за исключением предельных отклонений по размерам) или «водородный показатель» («рН»), или «интервал», или «условный» или «температура», или «номинально», или «напряжение». Таким образом, применительно к показателю «Размеры зерен» позиции «Флюс АН-47» участником должно быть в заявке должно быть приведено конкретное его значение из предложенного диапазона. Однако указанное противоречит требованиям п. 2.5 ГОСТ 9087-81, а также может быть установлено лишь по результатам испытаний конкретной партии товара.

Кроме того, в соответствии с Инструкцией «Если в составе описания товарной позиции установлен чертеж, Заказчик требует соответствия используемого товара данному чертежу». Заказчиком в составе описания позиции «Гвозди строительные 1,6x50 (1,8х50) мм» установлены чертежи, согласно которым диаметр гвоздя должен составлять 1,8 мм, однако согласно описанию данной позиции, допускается использование гвоздей диаметром 1,6 мм.

В инструкции также указано, что «Количество товара является обязательным показателем и должно быть указано как для товаров, используемых в процессе выполнения работ, так и для отдельных элементов товара, например, объема щебня в асфальтобетонной смеси». Однако данное требование также не может быть признано законным, поскольку количество товара само по себе не относится к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам объекта закупки. Определение же конкретного количества элемента товара (например, объема щебня в асфальтобетонной смеси) как правило, может быть осуществлено только по результатам исследования конкретного образца товара.

Доводы заявителя по делу о том, что приведенные выше положения документации сформулированы с учетом соответствующих ГОСТов, судом инстанции не могут быть приняты, поскольку само по себе наличие таких ГОСТов не означает возможности для заказчика устанавливать в документации требования, непосредственно не связанные с предметом закупки.

Частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При формировании условий аукциона заказчик должен учитывать предмет и цели регулирования размещения заказов, направленные на эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Закон о контрактной системе также не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 4 части 1 статьи 50, пункт 2 части 1 статьи 64, пункт 3 части 6 статьи 83). Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не относящихся к предмету закупки и неоправданных требований к товарам (материалам), используемым для выполнения работ, имеет признаки ограничения конкуренции, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

С учетом изложенного, вывод антимонопольного органа о том, что действия Заказчика нарушают требования пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе правомерно признан судом первой инстанции законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права, а сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств, которым судом первой инстанции была дана надлежащая правовая оценка при правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 13.12.2019 по делу №А83-16102/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации Заветненского сельского поселения Ленинского района Республики Крым - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий А.С. Яковлев

Судьи А.Ю. Карев

ФИО1