Гражданский кодекс часть 1

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Вахитова Р.С., судей Голика В.С., Калашниковой К.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Безродной Ю.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Республики Крым от 17.02.2017 г. по делу №А83-9053/2016 (судья Кузнякова С.Ю.)

по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>)

к Управлению Федеральной налоговой службы России по Республике Крым,

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Республике Крым

о признании недействительными постановления и решения

при участии в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Крым – ФИО2 по доверенности № 06-21/01072@ от 30.01.2017 (до и после перерыва);

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Республике Крым – ФИО3 по доверенности № 04-29/70 от 25.04.2017 (до перерыва), ФИО4 по доверенности № 04-29/55 от 28.11.2016 (после перерыва)

Индивидуальный предприниматель ФИО1 в судебное заседание не явился,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Крым (далее – Управление, УФНС России по Республике Крым) от 15.11.2016 № 07-21/13903@ и постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Республике Крым (далее – Инспекция, Межрайонная ИФНС России по Республике Крым) от 13.10.2016 г. №12/305 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 17.02.2017 в удовлетворении заявления отказано. Вынося указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности налоговым органом события и состава в действиях заявителя правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с законностью указанного судебного акта, заявитель обратился в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и прекратить производство по делу об административном правонарушении ввиду недоказанности события административного правонарушения. В обоснование апелляционной жалобы указывает на нарушение налоговым органом при проведении проверки норм КоАП РФ и Административного регламента № 132н, в частности невручение заявителю поручения №12/217 от 12.09.2016 о проведении проверки, несоставление протокола осмотра и акта контрольной закупки при проведении проверки на объекте. Считает, что событие административного правонарушения надлежащими доказательствами не подтверждается.

Определением от 29.03.2017 апелляционная жалоба принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 02.05.2017. В судебном заседании был объявлен перерыв до 04.05.2017.

От Инспекции поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому она просит оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Считает, что событие и состав правонарушения в действиях предпринимателя доказаны.

От Управления также поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому оно просит оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Событие и состав правонарушения в действиях предпринимателя считает доказанным.

В судебное заседание предприниматель не явился, явку полномочного представителя не обеспечил, о дате, месте и времени проведения судебного заседания был уведомлен надлежащим образом. Принимая во внимание надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания путем направления копий определений о принятии апелляционной жалобы к производству посредством почтовой связи и размещения текста определения, а также информации о перерыве в судебном заседании на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет (http://21aas.arbitr.ru/), в соответствии с частью 1 статьи 123, частями 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие предпринимателя.

В судебном заседании представители Управления и Инспекции поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу и просили оставить ее без удовлетворения, а решение суда первой инстанции – без изменения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ, при этом апелляционной коллегией установлено следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Инспекцией на основании поручения от 12.09.2016 № 12/217 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт на объекте, расположенном по адресу: <...> - платежный терминал по приему платежей от физических лиц, принадлежащий Индивидуальному предпринимателю ФИО1. В ходе проведения проверки был составлен акт № 9110/12/003370 от 12.09.2016, согласно которому при осуществлении через указанный платежный терминал денежных расчетов по приему платежа в счет оплаты услуг сотовой связи МТС на номер телефона в сумме 50 рублей (в том числе комиссия 10 руб.) выдан нефискальный чек, т.е. осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ). При этом, в выданной квитанции отсутствуют обязательные реквизиты для чека ККТ. Таким образом, в акте проверки установлено, что оказании услуги по приему платежей оператора мобильной связи «МТС» наличный денежный расчет с покупателем (клиентом) произведен через платежный терминал, который контрольно-кассовой техникой не оснащен. Акт проверки № 9110/12/003370 от 12.09.2016 и извещение о вызове для оставления протокола от 13.09.2016 были направлены на адрес ИП ФИО1 заказным почтовым отправлением, получены заявителем 16.09.2016 согласно уведомлению.

Усмотрев в действиях заявителя признаки административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, 29.09.2016 налоговым органом в отсутствие надлежащем образом уведомленного заявителя, был составлен протокол об административном правонарушении № 9110/003370/2. Указанный протокол и извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении были направлены в адрес предпринимателя по почте заказным почтовым отправлением и вручены адресату 03.10.2016. В Инспекцию на рассмотрение дела об административном правонарушении в назначенное время заявитель не явился. По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Инспекцией вынесено постановление от 13.10.2016 № 12/305 о назначении заявителю административного наказания в виде штрафа в размере 10 000,00 руб. за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Постановление направлено на адрес заявителя по почте заказным почтовым отправлением и вручено адресату 18.10.2016, что подтверждается почтовым уведомлением с идентификатором № 29740804011677.

Не согласившись с постановлением, предприниматель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Крым. Жалоба ИП ФИО1 на постановление Инспекции была оставлена без удовлетворения решением Управления от 15.11.2016 № 07-21/13903@.

Полагая, что вынесенное административным органом постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности и решение Управления по жалобе на него являются незаконными, ФИО1 обратилась в суд с настоящим заявлением об их оспаривании, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано, что послужило основанием для подачи апелляционной жалобы.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что она подлежит удовлетворению частично исходя из следующего.

В своем заявлении ИП ФИО1 просил признать недействительным и отменить решение УФНС России по Республике Крым от 15.11.2016 № 07-21/13903@, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано. Суд апелляционной инстанции считает неверным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для его удовлетворения исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 30.9 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, и (или) решение вышестоящего должностного лица по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в суд по месту рассмотрения жалобы, а затем в вышестоящий суд.

Апелляционная коллегия отмечает, что вывод суда первой инстанции о том, что решение является предметом обжалования по настоящему делу в порядке главы 24 АПК РФ является неверным, поскольку исходя из разъяснений, данных в пункте 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подсудность дела об оспаривании решения, вынесенного вышестоящим органом, должностным лицом по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении, определяется исходя из подсудности дела об обжаловании указанного постановления, поскольку при рассмотрении соответствующего заявления арбитражным судом оценивается также и само постановление. Порядок рассмотрения указанных дел определяется параграфом 2 главы 25 АПК РФ.

При этом согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Апелляционная коллегия пришла к выводу, что оспариваемое решение Управления и порядок его принятия не соответствуют закону исходя из следующего.

Статья 30.1 КоАП РФ предусматривает право лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, обжаловать вынесенное должностным лицом постановление по делу об административном правонарушении в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу или в суд.

Часть 1 и пункт 8 части 2 статьи 30.6 КоАП РФ устанавливают, что должностным лицом жалоба на постановление по делу об административном правонарушении рассматривается единолично; при ее рассмотрении проверяются законность и обоснованность вынесенного постановления. Такое рассмотрение проводится на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов, в частности заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых вынесено постановление по делу об административном правонарушении; при необходимости заслушиваются показания других лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, осуществляются другие процессуальные действия в соответствии с настоящим Кодексом.

По результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из решений, предусмотренных частью 1 статьи 30.7 КоАП РФ. Согласно части 2 указанной статьи решение по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные частью 1 статьи 29.10 настоящего Кодекса.

Таким образом, в решении, принятом по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела (пункт 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ).

В нарушение указанного в обжалуемом решении Управления от 15.11.2016 должностным лицом изложены иные обстоятельства, нежели те, что были установлены при рассмотрении дела, а именно: неверно указан номер поручения, на основании которого была проведена проверка как «№ 12/216», в то время как проверка проводилась на основании поручения «№ 12/217»; неверно указан адрес объекта проверки как «<...>», в то время как проверка была проведена по адресу «<...>»; неверно указан номер акта от 12.09.2016, составленного по результатам проведенной проверки, как «№ 9110/12/003369», вместо верного «№ 911/12/003370» и изложены обстоятельства, не отраженные в акте проверки № 911/12/003370; неверно указан номер протокола об административном правонарушении как «№ 9110/003369/2» вместо верного ««№ 9110/003370/2», неверно указан номер чека, выданного предпринимателем без использования ККТ как «№ 27161» и номер терминала, выдавшего этот чек как «№291», в то время как в настоящем деле об административном правонарушении доказательством является чек № 8002, выданный без использования ККТ принадлежащим предпринимателю терминалом № 574.

Таким образом, обжалуемое решение Управления от 15.11.2016 № 07-21/13903@ о результатах рассмотрения жалобы на постановление Инспекции от 13.10.2015 № 12/305 по делу об административном правонарушении вынесено должностным лицом Управления по результатам исследования материалов, не имеющих отношения к настоящему делу об административном правонарушении, соответственно вывод о законности и обоснованности постановления Инспекции от 13.10.2015 № 12/305 также сделан должностным лицом Управления на основании изучения обстоятельств, не имеющих отношения к делу об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого было вынесено обжалованное постановление. При этом в решении не были указаны и исследованы обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, по результатам рассмотрения которого было вынесено постановление Инспекции от 13.10.2015 № 12/305.

Указанное является нарушением пункта 8 части 2 статьи 30.6 КоАП РФ и части 1 статьи 29.10 КоАП РФ, а потому на основании части 2 статьи 211 АПК РФ решение Управления от 15.11.2016 № 07-21/13903@ подлежит признанию арбитражным судом незаконным и отмене полностью.

Тем не менее, признание оспариваемого решения Управления незаконным и его отмена ввиду несоответствия порядка его принятия закону, не свидетельствует о незаконности постановления Инспекции от 13.10.2015 № 12/305 и наличии оснований для его отмены.

Изучив материалы дел, апелляционная коллегия считает доказанным событие и состав в действиях заявителя вмененного ему правонарушения, а соответственно считает законным и обоснованным обжалуемое постановление Инспекции от 13.10.2015 № 12/305 исходя из следующего.

В пунктах 1, 2 статьи 1.2 Федерального закона № 54 от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ) установлено, что контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом. При осуществлении расчета пользователь обязан выдать кассовый чек или бланк строгой отчетности (далее – БСО) на бумажном носителе

Согласно пункту 2 статьи 5 Закона № 54-ФЗ пользователи, среди прочего, обязаны применять контрольно-кассовую технику с установленным внутри корпуса фискальным накопителем, соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники; выдавать (направлять) покупателям (клиентам) при осуществлении расчетов в момент оплаты товаров (работ, услуг) кассовые чеки или бланки строгой отчетности в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее - Закон № 103-ФЗ): платежный агент - юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент; оператор по приему платежей - платежный агент - юридическое лицо, заключившее с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц; платежный субагент - платежный агент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, заключившие с оператором по приему платежей договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц; платежный терминал - устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

Исходя из части 1 статьи 3 Закона № 103-ФЗ, под деятельностью по приему платежей физических лиц в целях данного Федерального закона признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

В части 12 статьи 4 Закона № 103-ФЗ определено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику в соответствии с законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Согласно частям 1, 2 статьи 5 Закона № 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей (направлением) в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа. Кассовый чек, выдаваемый (направляемый) платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего расчета, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме, в том числе, печать кассовых чеков и их выдачу (направление) плательщикам после приема внесенных денежных средств ( п.4 ч.1 ст. 6 Закона № 103-ФЗ).

Частью третьей статьи 8 Закона №103-ФЗ установлен запрет на прием платежей без применения контрольно-кассовой техники после 1 апреля 2010 года.

Таким образом, законодатель четко закрепил запрет на осуществление приема платежей без применения контрольно-кассовой техники.

Согласно сведениям, размещенным в ЕГРИП, ФИО1 является индивидуальным предпринимателем, при этом заявитель не отрицает, что им осуществляется агентская деятельность по приему платежей от физических лиц через принадлежащий ему терминал приема платежей № 574. Таким образом, являясь платежным агентом, предприниматель при осуществлении своей деятельности обязан использовать ККТ и выдавать кассовые чеки при приеме платежей.

В силу пункта 1 статьи 4.7 Закона № 54-ФЗ кассовый чек и бланк строгой отчетности содержат, в частности, следующие обязательные реквизиты: наименование документа; порядковый номер за смену; дата, время и место (адрес) осуществления расчета (при расчете в зданиях и помещениях - адрес здания и помещения с почтовым индексом); наименование организации-пользователя или фамилия, имя, отчество (при наличии) индивидуального предпринимателя - пользователя; идентификационный номер налогоплательщика пользователя; применяемая при расчете система налогообложения; признак расчета (получение средств от покупателя (клиента) - приход, возврат покупателю (клиенту) средств, полученных от него, - возврат прихода, выдача средств покупателю (клиенту) - расход, получение средств от покупателя (клиента), выданных ему, - возврат расхода); наименование товаров, работ, услуг (если объем и список услуг возможно определить в момент оплаты), платежа, выплаты, их количество, цена за единицу с учетом скидок и наценок, стоимость с учетом скидок и наценок, с указанием ставки налога на добавленную стоимость (за исключением случаев осуществления расчетов пользователями, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость или освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика налога на добавленную стоимость, а также осуществления расчетов за товары, работы, услуги, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) налогом на добавленную стоимость); сумма расчета с отдельным указанием ставок и сумм налога на добавленную стоимость по этим ставкам (за исключением случаев осуществления расчетов пользователями, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость или освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика налога на добавленную стоимость, а также осуществления расчетов за товары, работы, услуги, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) налогом на добавленную стоимость); форма расчета (наличные денежные средства и (или) электронные средства платежа), а также сумма оплаты наличными денежными средствами и (или) электронными средствами платежа; регистрационный номер контрольно-кассовой техники; заводской номер экземпляра модели фискального накопителя; фискальный признак документа; адрес сайта уполномоченного органа в сети «Интернет», на котором может быть осуществлена проверка факта записи этого расчета и подлинности фискального признака; порядковый номер фискального документа; номер смены; фискальный признак сообщения (для кассового чека или бланка строгой отчетности, хранимых в фискальном накопителе или передаваемых оператору фискальных данных).

При этом кассовый чек, выдаваемый платежным агентом или платежным субагентом при осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц в соответствии с Законом № 103-ФЗ, наряду с реквизитами, указанными в пункте 1 статьи 4.7 Закона № 54-ФЗ, должен содержать следующие обязательные реквизиты: размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком (покупателем (клиентом) платежному агенту или платежному субагенту в случае его взимания; номера контактных телефонов платежного агента, поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежей платежным субагентом (пункт 3 статьи 4.7 Закона № 54-ФЗ).

Как следует из протокола об административном правонарушении и оспариваемого постановления, в рассматриваемом случае в вину ИП ФИО1, как платежному субагенту, вменяется факт приема платежа через платежный терминал без применения ККТ и без выдачи плательщику кассового чека, соответствующего требованиям законодательства Российской Федерации о применении ККТ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Материалами дела подтверждается, что 12.09.2016 при наличном денежном расчете по оплате услуг сотовой связи на сумму 50 рублей через платежный терминал № 574, расположенный по адресу: <...>, и принадлежащий заявителю, был выдан документ на бумажном носителе («кассовый чек» от 12.09.2016 № 8002), не являющийся первичным учетным документом, сформированным с применением ККТ, что свидетельствует о неприменении в момент указанного расчета ККТ. При этом субагентом по приему платежа в указанном «кассовом чеке» значится ИП ФИО1

Апелляционная коллегия отклоняет довод апеллянта о том, что представленный в материалы дела «кассовый чек» мог быть изготовлен заинтересованными третьими лицами, поскольку при рассмотрении дела судом первой инстанции предпринимателем в порядке статьи 161 АПК РФ не подавалось заявление о фальсификации документов.

Предположение апеллянта о том, что «кассовый чек» мог быть получен сотрудниками налогового органа иным способом, не соответствующим нормам действующего законодательства, как и довод о незаконности составленного Акта проверки ввиду непредъявления предпринимателю поручения на проведение проверки отклоняются ввиду следующего.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно- кассовых машин» вопрос применения контрольно-кассовой техники относится к сфере общественных отношений в области торговли и финансов, правилам государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Таким образом, проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники относится к мероприятиям финансового контроля.

В свою очередь полномочия налоговых органов на осуществление проверок соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники предусмотрены Законом № 54-ФЗ (статья 7); Законе Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» (статья 7); Положении о Федеральной налоговой службе, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 (подпункт 5.1.6).

В соответствии с частью 3 статьи 1 Закона № 294-ФЗ сфера его действия не распространяется на проведение мероприятий по финансовому и налоговому контролю.

С учетом указанного, предупреждение предпринимателя о проводимой налоговым органом проверке соблюдения им требований Закона № 54-ФЗ в части применения ККТ при осуществлении платежным агентом деятельности по приему платежей в соответствии с законом № 294-ФЗ не требовалось.

Указанная правовая позиция также отражена в письмах Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 25.06.2009 № 73/3-133-2009, Федеральной налоговой службы России от 07.07.2009 № ШТ-17-2/128@, Министерства финансов России от 09.07.2009 № 03-01-15/7-327, в которых указано, что мероприятия налоговых органов по контролю за применением ККТ относятся к финансовому контролю, на который не распространяется действие Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

При этом последовательность действий и сроки проведения проверок применения ККТ, а также порядок взаимодействия инспекций ФНС России с организациями или индивидуальными предпринимателями в ходе проверки регулируются Административным регламентом исполнения ФНС России государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденным приказом Минфина России от 17.10.2011 № 132н (далее - Административный регламент № 132н), который разработан в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.05.2011 № 373 «О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг».

Согласно разъяснениям, данным в письмах Минфина России от 05.07.2013 № 03-02-08/26094, УФНС России по г. Москве от 16.09.2011 № 17-26/089973 такие проверки являются плановыми и не носят характер налоговой проверки, так как имеют самостоятельный предмет проверки, не связанный с контролем за правильностью уплаты налогов налогоплательщиками, и могут проводиться одновременно с налоговыми проверками.

При этом положениям Административного регламента № 132н не предусмотрена обязанность налоговых органов предупреждать проверяемое лицо о предстоящей проверке соблюдения требований к ККТ. Поэтому отсутствие либо уклонение проверяемого субъекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на проверку не может являться основанием для ее непроведения инспекторами. В этой связи в случае, если уполномоченный представитель организации или ИП отсутствует в момент проведения контрольных мероприятий, проверяющие вправе ознакомить с поручением их работника (кассира-операциониста, продавца и т.д.), осуществившего наличные денежные расчеты за реализованный товар (оказанную услугу или выполненную работу). Такие действия не противоречат положениям Регламента № 132н (письмо ФНС России от 19.03.2013 № АС-4-2/4547). При этом в пункте 28 Регламента № 132н зафиксировано, что в случае отсутствия либо уклонения проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение Государственной функции эти действия отражаются специалистами Инспекции в поручении на исполнение Государственной функции. В рассматриваемом случае факт предъявления заявителю поручения на исполнение государственной функции не имел места по причине отсутствия проверяемого объекта, что обусловлено особенностями работы его платежного терминала в автоматическом режиме, однако указанное не является нарушением Административного регламента № 132н. При этом на поручении № 12/217 от12.09.2016 проверяющими должностными лицами сделана запись о том, что предприниматель с поручением не ознакомлен ввиду его отсутствия на момент проведения проверки.

Апелляционная коллегия отмечает, что нормами Регламента № 132н не предусмотрена обязанность Инспекции направлять поручение субъекту проверки в случае, если он отсутствует при проведении проверки в отношении него.

Таким образом, довод заявителя о его ненадлежащем извещении о проведении проверки является несостоятельным.

Предположение апеллянта о том, что на момент проверки поручения не существовало, не находит своего подтверждения исходя из материалов дела, а заявление о фальсификации данного доказательства (поручение от 12.09.2016 № 12/217) предпринимателем не заявлялось.

Согласно пункту 23 Регламента № 132н проверка выдачи кассовых чеков специалистами Инспекций включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами Инспекций в следующих формах: форма контроля, основанная на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами); аналитические процедуры, направленные на выявления фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

С учетом изложенного, установление сотрудниками Инспекции в ходе визуального наблюдения факта выдачи физическому лицу, осуществившему оплату через платежный терминал услуг мобильной связи, «кассового чека» без применения контрольно-кассовой техники и не соответствующего требованиям Закона № 103-ФЗ, осуществлено в соответствии с нормами Регламента № 132н. Несоответствующий требованиям «кассовый чек» получен от лица, осуществившего на момент проведения проверки платеж через платежный терминал № 574, - ФИО5 При этом у данного лица, предупреждённого об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, проверяющими были отобраны показания относительна факта получения «кассового чека», оформленные в виде протокола опроса свидетеля. Время, указанное на «кассовом чеке», и время составления протокола опроса свидетеля совпадают.

Апелляционная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что при проведении проверки проверяющие лица должны были провести осмотр помещений, территорий, вещей и документов и составить протокол осмотра в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ.

Статья 27.1 КоАП РФ содержит перечень мер обеспечения, которые могут быть применены уполномоченным лицом при производстве по делу об административном правонарушении. В частности к ним отнесен осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, порядок проведения которого регламентирован статьей 27.8 КоАП РФ. Однако, требования данных норм распространяются только на случаи проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Материалами дела подтверждается, что в рассматриваемом случае возбуждение административного дела явилось следствием выявления факта несоблюдения предпринимателем требований законодательства Российской Федерации о применении ККТ в установленных законодательством случаях, выявленных в ходе проверки, осуществленной налоговым органов с соответствии с нормами Регламента № 132н. В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ настоящее дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении.

Поскольку сведения и подтверждающие это документы («кассовый чек») получены налоговым органом в соответствии с пунктом 23 Регламента № 132н и до возбуждения дела об административном правонарушении, соответственно у Инспекции отсутствовали основания руководствоваться нормами статьи 27.8 КоАП РФ при проведении проверки.

Ввиду изложенного у суда нет оснований исключать Акт проверки № 9110/12/003370 и «кассовый чек» №8002 от 12.09.2016 из числа допустимых и относимых доказательств по делу.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Материалами дела (актом проверки № 9110/12/003370 от 12.09.2016, протоколом опроса свидетеля ФИО5 от12.09.2016, «кассовым чеком» № 8002 от 12.09.2016, проколом об административном правонарушении) подтверждается, что 12.09.2016 при наличном денежном расчете по оплате услуг сотовой связи на сумму 50 рублей через платежный терминал № 574, расположенный по адресу: <...>, и принадлежащий заявителю, был выдан документ на бумажном носителе («кассовый чек» № 8002 от 12.09.2016), не являющийся первичным учетным документом, сформированным с применением ККТ, что свидетельствует о неприменении в момент указанного расчета ККТ.

При этом апелляционная коллегия отмечает, что все права, предоставленные ИП ФИО1 КоАП РФ при рассмотрении налоговым органом дела об административной ответственности, были соблюдены. Так Акт проверки № 9110/12/003370 от 12.09.2016 и извещение о вызове для оставления протокола от 13.09.2016 были направлены на адрес ИП ФИО1 заказным почтовым отправлением и получены заявителем 16.09.2016 согласно уведомлению. Протокол об административном правонарушении № 9110/003370/2 и извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении также были направлены в адрес предпринимателя по почте заказным почтовым отправлением и вручены адресату 03.10.2016. Однако апеллянт предоставленными ему правами не воспользовался и в налоговый орган ни на составление протокола, ни на рассмотрение дела об административной ответственности не явился.

Ответственность за правонарушения, связанные с неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях, установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в соответствии с которой неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей.

При изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие в действиях заявителя объективной стороны вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Вина ИП ФИО1 заключается в том, что предпринимателем не было обеспечено выполнение требований статей 2, 5 Закона № 54-ФЗ, что выразилось в осуществлении платежным агентом деятельности по приему платежей без применения ККТ и выдачи БСО.

При изложенных обстоятельствах апелляционная коллегия пришла к выводу, что собранные по делу доказательства являются надлежащим и достаточными для установления события и состава в действиях заявителя правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия также не усматривает оснований для признания исследуемого административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9. КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 3.1. КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Как следует из оспариваемого постановления, заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в минимальном размере – 10 000,00 руб. Суд апелляционной инстанции считает, что, учитывая характер совершенного правонарушения, степень вины правонарушителя, а также повторность совершения правонарушения (постановлением Инспекции № 12/140 от 29.06.2016 предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде предупреждения; постановлением Федеральной налоговой службы России по Гагаринскому району г. Севастополя от 30.09.2016 № 313 предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 10 000,00 руб.) избранная налоговым органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения, не влечет необоснованное ограничение прав привлеченного к ответственности и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о законности постановления налогового органа от 13.10.2016 № 12/305 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной часть 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Судом апелляционной инстанции не выявлено процессуальных нарушений, исключающих привлечение заявителя к административной ответственности в соответствии с вмененной квалификацией, права и интересы привлекаемого лица в полной мере соблюдены на всех стадиях административного производства.

На основании изложенного, суд первой инстанции законно отказал ИП ФИО1 в удовлетворении его заявления об отмене оспариваемого постановления Инспекции о привлечении его к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части не имеется.

Поскольку событие и состав в действиях заявителя вменённого ему правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, апелляционная коллегия сочла доказанным, у нее отсутствуют основания для прекращения производства по делу об административном правонарушении в отношении ИП ФИО1

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил: решение Арбитражного суда Республики Крым от 17 февраля 2017 года по делу № А83-9053/2016 отменить в части отказа в признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Крым от 15.11.2016 № 07-21/13903@. Заявление Индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Крым от 15.11.2016 № 07-21/13903@.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Крым от 17 февраля 2017 года по делу № А83-9053/2016 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Р.С. Вахитов

Судьи В.С. Голик

К.Г. Калашникова