Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 18 апреля 2016 года по делу № А83-229/2016 (судья Титков С.Я.), принятое по заявлению Комитета конкурентной политики <...>, г. Симферополь, <...>; проспект Кирова, 13, г. Симферополь, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и <...>, г. Симферополь, <...>; ул. Ленина, 48, <...>), заинтересованные лица: Министерство здравоохранения <...>, г. Симферополь, <...>), общество с ограниченной ответственностью «Фармахан» (Варшавское шоссе, 46-а, строение 4, <...>), акционерное общество «Единая Электронная торговая площадка» (ул. Кожевническая, дом 14, строение 5, <...>) о признании незаконным решения от 22.10.2015 № 06/853-15,

установил:

Комитет конкурентной политики <...>, г. Симферополь, <...>; проспект Кирова, 13, г. Симферополь, <...>) (далее – Комитет, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и <...>, г. Симферополь, <...>; ул. Ленина, 48, <...>) (далее – Управление, административный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения по делу №06/853 – 15 от 22.10.2015 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 18.04.2016 заявление Комитета конкурентной политики Республики Крым о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по делу №06/853 – 15 от 22.10.2015 было удовлетворено; решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по делу №06/853 – 15 от 22.10.2015 было признано незаконным.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Крым от 18.042016 и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований Комитета отказать в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает на то, что суд первой инстанции при принятии решения пришел к ошибочному выводу относительно того, что не количество капсул в потребительской упаковке влияет на предельную цену лекарственного препарата, а его фасовка.

Представитель Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, в судебном заседании, состоявшемся 25.08.2016, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Республики Крым от 18.042016 и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований Комитета отказать в полном объеме.

Представитель Комитета конкурентной политики Республики Крым возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, обосновывая свои возражения тем, что участником аукциона – ООО «Фармахан» в заявке не была указана фасовка лекарственного средства.

Общество с ограниченной ответственностью «Фармахан» явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте проведения судебного заседания уведомлено надлежащим образом; представило в дело отзыв на апелляционную жалобу, согласно которого, просит апелляционную жалобу удовлетворить.

Министерство здравоохранения Республики Крым и акционерное общество «Единая Электронная торговая площадка», явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания уведомлены надлежащим образом; отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 18 апреля 2016 года проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что 14.09.2015 Комитетом конкурентной политики Республики Крым на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru -было размещено извещение о проведении электронного аукциона об осуществлении «Закупки лекарственного препарата Тамсолузин» (номер извещения 0175200000415000089) (способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион; начальная (максимальная) цена контракта – 5 107 500,00 российских рублей; дата окончания подачи заявок: 30.09.2015, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников: 06.10.2015, дата проведения Аукциона: 09.10.2015).

В соответствии с Положением о работе Единой комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для нужд Республики Крым, утвержденным приказом Председателя Комитета 27.05.2015 № 83-ОД, была создана Единая комиссия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для нужд Республик Крым (далее – Единая комиссия).

06.10.2015 Единой комиссией был составлен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе № 0175200000415000089, которым по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе Единая комиссия приняла решение о том, что первые части заявок участников под №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 признаны не соответствующими требованиям пункта 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе (представление недостоверной информации, предусмотренной п.п. «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона), а именно: в заявке №6 участником предложен лекарственный препарат МНН «ФИО4»; торговое наименование «ФИО5», форма выпуска дозировка и фасовка – капсула с модифинированным высвобождением 0,4 мл №30; производитель страна происхождения: ФИО3, Чешская Республика. Вмененное нарушение выразилось в том, что в заявке участником закупки № 6, не указана фасовка лекарственного средства, что, по мнению комиссии, имеет существенное значение, так как, якобы, влияет на определение отпускной цены лекарственного препарата.

В дальнейшем, 09.10.2015 за исх. № 4678 ООО «Фармахан» (участник № 6), не согласившись с решением Единой комиссии об отклонении заявки № 6, обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю с жалобой на действия Уполномоченного органа (Единая комиссия), Заказчика (Министерства здравоохранения Республики Крым) при проведении аукциона в электронной форме «Закупка лекарственного препарата «ФИО4».

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Фармахан», 19.10.2015 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, было вынесено решение по делу № 06/853-15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе (резолютивная часть решения объявлена 19.10.2015, решение изготовлено в полном объеме 22.10.2015), которым жалоба ООО «Фармахан» была признана обоснованной. В частности, в этом Решении указывалось, что заказчик был признан таким, что нарушил требования пункта 2 части 1 статьи 61 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; действия Единой комиссии признаны нарушающими части 4, 5 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании решения от 19.10.2015 по делу №06/853-15 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю было вынесено предписание по делу №06/853-15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе (резолютивная часть предписания объявлена 19.10.2015, предписание изготовлено в полном объеме 22.10.2015), согласно которого, Единой комиссии было предписано рассмотреть первые части заявок, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе № 0175200000415000089, в том числе заявку Заявителя, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом данного решения; заказчику (Министерству здравоохранения Республики Крым), Единой комиссии, Оператору электронной площадки, в свою очередь предписывалось осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом данного решения.

Не согласившись с указанным решением, Комитет конкурентной политики Республики Крым обратился в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании его незаконным.

Оценив представленные в материалы дела доказательства суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по делу №06/853 – 15 от 22.10.2015 является незаконным.

Суд апелляционной инстанции считает, что вышеуказанное решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю – удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) (часть 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем; к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования; проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 63 Закона о контрактной системе, извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона должен быть указан исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками аукциона в соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Закона.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в числе прочего, следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункты 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки.

Так, пунктами 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Частью 1 статьи 67 Закона № 44-ФЗ установлено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В силу части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации (пункт 1); несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2).

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, не допускается (часть 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 9 статьи 31 Закона о контрактной системе, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Согласно части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в дополнение к основанию, предусмотренному частью 9 настоящей статьи, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что: 1) предельная отпускная цена лекарственных препаратов, предлагаемых таким участником закупки, не зарегистрирована; 2) предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов (в случае, если участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов или если при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает десять миллионов рублей, а при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации и составляет не более десяти миллионов рублей) превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Суд апелляционной инстанции установил, что в части IV «Описание объекта закупки (Технические задание) на закупку лекарственного препарата ФИО4» документации об Аукционе, были указаны следующие требования к товару, подлежащему поставке в рамках Аукциона: Международное непатентованное наименование (основное действующее вещество лекарственного препарата): ФИО4, дозировка лекарственного средства: не менее 0,4 мг, количество в единицах измерения: 225 000.

При этом определенных требований к фасовке объекта закупки, в документации об Аукционе установлено не было.

Из протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 06.10.20115 следует, что участнику закупки с порядковым номером заявки № 6 (ООО «Фармахан»), Единая комиссия отказала в допуске к участию лишь по причине того, что участником был предложен лекарственный препарат МНН - «ФИО4», торговое наименование – «ФИО5», форма выпуска, дозировка, фасовка: «Капсулы с модифицированным высвобождением 0,4 мг № 30; производитель – страна происхождения - «ФИО3, Чешская Республика», не учтя факт того, что в соответствии с государственным реестром лекарственных средств, лекарственный препарат МНН «ФИО4»; торговое наименование: «ФИО5»; производитель: «ФИО3»; страна происхождения: «Чешская Республика»; лекарственная форма: «капсулы с модифицированным высвобождением»; дозировка: «0,4 мг», имеет расфасовку: « (10) – блистер (3) – пачка картонная.

При этом, в государственном реестре лекарственных средств содержатся сведения о том, что предлагаемое ООО «Фармахан» лекарственное средство, имеет, кроме прочего, фасовку: (10) – блистер, (3) – пачка картонная, что составляет 30 капсул в одной упаковке. Указание общего количества капсул в одной упаковке, а именно № 30, позволяет однозначно идентифицировать соответствующий вид расфасовки.

При этом, ООО «Фармахан» в заявке на участие в аукционе был предложен лекарственный препарат со следующими характеристиками: МНН – ФИО4, торговое наименование – ФИО5, форма выпуска, дозировка, фасовка – капсулы с модифицированным высвобождением 0,4 мг № 30, единица измерения – упаковка, количество – 7 500, производитель, страна происхождения – ФИО3, Чешская Республика.

Соответственно, следует признать факт того, что ООО «Фармахан» в заявке были представлены характеристики предлагаемого к поставке товара, полностью соответствующие требованиям Документации об Аукционе, в связи, с чем основания для отклонения заявки ООО «Фармахан», предусмотренные пунктом 1 части 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ, у Комитета отсутствовали.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 22.10.2015 № 06/853-15 является законным и обоснованным.

Кроме того, из материалов дела следует, что обжалуемое заявителем решение Управления антимонопольной службы, фактически исполнено Комитетом (данный факт подтверждается протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе № 0175200000415000089 от 06.11.2015 и протоколом подведения итогов электронного аукциона № 0175200000415000089 от 10.11.2015), что косвенно подтверждает факт признания им нарушения положений Закона о контрактной системе.

При этом суд апелляционной инстанции признает безосновательным вывод суда первой инстанции относительно того, что не количество капсул в потребительской упаковке влияет на предельную цену лекарственного препарата, а его фасовка, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Соответственно, право заказчика устанавливать требования в упаковке товара не является абсолютным и подлежит применению с учетом иных норм права. Установление требований к упаковке товара должно быть обусловлено потребностями заказчика и быть обоснованным.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, а Комитетом не представлено доказательств того, что заявленный лекарственный препарат необходим заказчику только в предусмотренной им упаковке.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27.07.2012 по делу № А08-6894/2011.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое апеллянтами решение суда первой инстанции подлежит отмене

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 2 ст. 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 18 апреля 2016 года по делу № А83-229/2016 отменить.

В удовлетворении требований Комитета конкурентной политики Республики Крым отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий А.Ю. Карев

Судьи О.Г. Градова

ФИО1