Гражданский кодекс часть 1

при участии:от ИФНС_ ст. госналогинспектор отдела налогообложения юр. лиц ФИО1, удостоверение УР № 179226 от 09.02.2007г., доверенность от 27.12.2006г._________

от должника_ представитель не явился, извещен (уведомления от 06.10.2007г. и от 08.10.2007г.)__________________________________________________________________

от заявителя апелляционной жалобы _ представитель не явился, извещен (уведомление от 11.10.2007г.)__________________________________________________________________

от УФРС_ зам. начальника юр. отдела ФИО2, удостоверение ТО № 032421 от 20.02.2007г., доверенность № 82 от 16.02.2007г.__________________________________

рассмотрев в заседании апелляционную жалобу ФИО5_______________________

на определение от 22 августа 2007 г. по делу № А53-28122/2007-С2-30________________

об отстранении временного управляющего_________________________________________

принятое в составе председательствующего Суденко А.А.____________________________

судей ФИО3, ФИО4 _____________________________________________

по заявлению ФНС России в лице ИФНС по г. Донецку РО___________________________

к ООО «Энергетик»____________________________________________________________

о признании несостоятельным (банкротом)______________________________________

установил: ФНС РФ в лице ИФНС по г. Донецку РО, выступая в качестве уполномоченного органа, обратилась в Арбитражный суд с заявлением о признании ООО «Энергетик» несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 22.11.2005г. в отношении ООО «Энергетик» была введена процедура наблюдения, временным управляющим был утвержден арбитражный управляющий ФИО5

Определением от 12.12.2006г. суд отстранил ФИО5 от исполнения обязанностей временного управляющего и утвердил в качестве временного управляющего ООО «Энергетик» арбитражного управляющего ФИО6

Постановлением от 09.03.2007г. определение было оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 08.06.2007г. определение от 12.12.2006г. и постановление апелляционной инстанции от 09.03.2007г. были отменены, вопрос об отстранении временного управляющего был направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судебный акт кассационной инстанции мотивирован тем, что отстранение ФИО5 было произведено на основании представленных в материалы дела сведений об обращении уполномоченного органа в организацию арбитражных управляющих с жалобой на действия управляющего; сведения об обращении лиц, участвующих в деле, с жалобой в суд в порядке, определенном ст.65 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в материалах дела отсутствуют, следовательно, основания для принятия вопроса об отстранении ФИО5 к своему рассмотрению у суда отсутствовали. Вместе с тем, учитывая то обстоятельство, что уполномоченный орган и Федеральная регистрационная служба поддержали выводы суда о наличии оснований для отстранения временного управляющего, ФАС СКО счел вопрос подлежащим рассмотрению по существу, указав при этом, что при новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит установить наличие соответствующего требования.

По принятии вопроса к новому рассмотрению судом первой инстанции уполномоченным органом была подана жалоба на действия временного управляющего ФИО5, доводы которой аналогичны доводам жалобы, первоначально рассмотренной судом.

Определением от 22.08.2007г. суд отстранил ФИО5 от исполнения обязанностей временного управляющего ООО «Энергетик», мотивировав судебный акт тем, что временный управляющий не выполнил обязанностей, возложенных на него нормами ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» о процедуре наблюдения, что привело к затягиванию указанной процедуры и нарушению прав и интересов кредиторов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО5 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, ссылаясь на то, что суд не указал, в чем выразилось нарушение прав и интересов должника или кредиторов, и не принял во внимание акт СРО НП ОАУ «Авангард», которым установлено отсутствие нарушений заявителем жалобы норм закона и правил профессиональной этики. Заявитель жалобы считает неправомерным вывод суда о том, что рассмотрение дела было затянуто ввиду неоднократной неявки управляющего в судебное заседание, считая, что ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не содержит норм об обязательности явки управляющего, и ссылаясь на то, что суд удовлетворял его ходатайства об отложении дела, а следовательно, установил их обоснованность, и не подвергал ФИО5 штрафу за неявку. Кроме того, ФИО5 считает, что суд первой инстанции исказил указания кассационной инстанции, не дав оценку тому обстоятельству, что жалоба на действия управляющего уполномоченным органом не подавалась, а поступившая при новом рассмотрении жалоба подана и принята к производству с нарушением норм АПК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ИФНС РФ по г. Донецку просит оставить определение суда без изменения, считая обоснованными выводы суда о нарушении ФИО5 без уважительных причин сроков выполнения обязанностей, предусмотренных нормами закона о процедуре наблюдения, а также указывая на то, что выводы акта НП ОАУ «Авангард» противоречат доказательствам, имеющимся в материалах дела, а нарушение прав и интересов кредиторов заключается в увеличении расходов на вознаграждение управляющего при затягивании процедуры наблюдения, а следовательно - уменьшении имущества должника.

Федеральная регистрационная служба в отзыве на апелляционную жалобу также просит оставить ее без удовлетворения, указывая на то, невыполнение ФИО5 обязанностей временного управляющего, предусмотренных нормами о процедуре наблюдения, подтверждается как материалами дела, так и проведенным УФРС на основании направленной судьей информации административным расследованием.

Должник отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечил.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей уполномоченного органа и управления ФРС, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены определения, исходя при этом из следующего.

В силу ч.3 ст. 65 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» временный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей временного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение временным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов, а также в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

Как следует из толкования ст. 67 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обязанности временного управляющего обусловлены целями процедуры наблюдения - обеспечение сохранности имущества должника, проведение анализа финансового состояния должника, составление реестра требований кредиторов и проведение первого собрания кредиторов.

В нарушение требований ст. 28 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» временным управляющим ООО «Энергетик» ФИО5 не исполнена обязанность по опубликованию в установленные сроки сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения. Как видно из материалов дела, сообщение о введении наблюдения опубликовано в «Российской газете» от 03 июня 2006г. то есть по прошествии более 5-ти месяцев с даты назначения ФИО5 временным управляющим, при этом соответствующие сведения о выполнении данной обязанности были представлены ФИО5 только при обжаловании определения от 12.12.2006г. в апелляционную инстанцию.

Довод заявителя жалобы о том, что сообщение было направлено в СМИ в установленный срок, а затягивание его опубликования было вызвано отсутствием средств на оплату объявления, отклоняется судебной коллегией, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства направления сообщения в СМИ, выставленный последним счет на оплату публикации, равно как и договор займа денежных средств, за счет которых публикация была впоследствии оплачена, на которые ссылается ФИО5 Кроме того, отсутствие у должника денежных средств не является основанием для неисполнения временным управляющим возложенных на него законом обязанностей.

В нарушение п. 7 ст. 16, п. 4 ст. 24, ст. 67 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» временным управляющим ООО «Энергетик» ФИО5 не исполнены обязанности по уведомлению заинтересованных лиц в порядке и сроки установленные настоящим законом, не проведена работа по выявлению кредиторов должника и уведомлению кредиторов должника о введении процедуры наблюдения. Довод заявителя жалобы об отсутствии у ООО «Энергетик» иных кредиторов, помимо уполномоченного органа, документально не подтвержден. Кроме того, обязанность по ведению реестра требований кредиторов также исполнена ФИО5 ненадлежащим образом, поскольку представленный в материалы дела реестр не содержит даты его закрытия.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно указано на то, что ФИО5 не были исполнены в установленные законом сроки обязанности по принятию мер по обеспечению сохранности имущества должника, по проведению анализа финансового состояния должника и выявлению признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Так, рассмотрение дела, первоначально назначенное судом при введении наблюдения на 21.02.2006г., неоднократно откладывалось по ходатайствам временного управляющего о предоставлении ему дополнительного времени для выполнения обязанностей, предусмотренных законом, мотивированных, в том числе неисполнением руководителем должника обязанностей по передаче управляющему сведений и документов, необходимых для выявления имущества и кредиторов и проведения финансового анализа.

При этом, из материалов дела следует, что требование о предоставлении документов и сведений было направлено ФИО5 в адрес ООО «Энергетик» только 14.02.2006г., т.е. непосредственно перед судебным заседанием, назначенным на 21.02.2006г., при этом срок для представления документов был установлен до 25.02.2006г., что исключало возможность проведения какого-либо анализа до судебного заседания. Запросы в органы регистрации недвижимого имущества и транспортных средств были также направлены только 14.02.2006г. Доказательств того, что заявителем жалобы предпринимались какие-либо меры для исполнения возложенных на него законом обязанностей до указанной даты, в материалы дела не представлено.

Кроме того, по удовлетворении судом заявленного ФИО5 ходатайства об обязании руководителя должника представить управляющему необходимые сведения и документы и выдаче исполнительного листа от 20.03.2006г., временный управляющий направил указанный исполнительный лист в ССП по г. Донецку только 18.04.2006г. заказным письмом. Ссылка ФИО5 на получение исполнительного листа только 04.04.2006г. и направлении его в ССП по истечении трехдневного срока на добровольное исполнение с учетом времени на почтовый пробег не может быть принята судебной коллегией, поскольку при разумном и добросовестном исполнении временным управляющим своих обязанностей, с учетом того, что рассмотрение дела уже неоднократно откладывалось судом, заявитель жалобы должен был предпринять меры для скорейшего исполнения выданного судом по его ходатайству исполнительного документа, тогда как фактически между вынесением судом определения об обязании руководителя должника передать управляющему документы и получением ССП исполнительного листа на принудительное исполнение указанного судебного акта прошло более месяца.

Также из материалов дела следует, что финансовый анализ должника был проведен ФИО5 по истечении установленного законом для проведения процедур банкротства семимесячного срока. При этом, ссылку заявителя жалобы на то, что документы, на изъятие которых у руководителя должника был выдан исполнительный лист, были переданы ему ССП только 19.07.2006г., после возвращения их правоохранительными органами, судебная коллегия считает несостоятельной, поскольку постановление о возбуждении исполнительного производства по исполнительному листу было вынесено ССП 02.05.2006г., тогда как постановление о проведении Каменским МРО ОРЧ (НП) ГУВД РО проверки финансово-хозяйственной деятельности ООО «Энергетик» датировано 05.06.2006г., протокол изъятия правоохранительными органами документов – 06.06.2006г., при этом в протоколе указано, что документы изъяты из службы судебных приставов.

Изложенное свидетельствует о том, что документы по исполнительному листу были изъяты у руководителя должника и достаточно длительное время находились в ССП, однако ФИО5 не было принято никаких мер для их получения. Более того, даже после проведения финансового анализа его результат не был представлен заявителем жалобы в суд, несмотря на его неоднократное истребование, вплоть до подачи апелляционной жалобы на определение от 12.12.2006г.

Судом первой инстанции также установлено, что ФИО5 не была исполнена возложенная на него законом обязанность по проведению первого собрания кредиторов.

В нарушение обязанности, установленной ст. 13 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» временный управляющий ООО «Энергетик» ФИО5 не уведомил надлежащим образом кредиторов должника о дате, времени и месте проведения первого собрания кредиторов, в установленные законом о несостоятельности (банкротстве) сроки, то есть за четырнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов ООО «Энергетик». При этом срок проведения первого собрания кредиторов в соответствии с законом определяется не позднее, чем за 10 дней до даты судебного разбирательства, т.е., не позднее 11.02.2006г.

Уведомление о проведении первого собрания кредиторов было направлено ФИО5 в адрес ИФНС РФ по г. Донецку только 16 октября 2006г. и 13 ноября 2006г., по истечении более 8-ми месяцев после установленного судом срока проведения первого собрания кредиторов, несмотря на то, что судом была определена дата представления арбитражным управляющим всех документов, в том числе протокола первого собрания кредиторов к 21.02.2006 года. Как следует из материалов дела, первое собрание кредиторов было проведено только 02.07.2007г., т.е. с нарушением срока на год.

Ссылка ФИО5 на то, что актом проверки СРО НП ОАУ «Авангард» № 365-12/06 от 15.12.2006г. установлено отсутствие в его действиях нарушений закона и правил профессиональной этики, не принимается судебной коллегией, поскольку выводы, содержащиеся в указанном акте, не подтверждены документально и противоречат материалам дела.

Довод ФИО5 о том, что судом неправильно истолкованы указания кассационной инстанции об установлении при новом рассмотрении наличия требования о его отстранении от исполнения обязанностей временного управляющего ООО «Энергетик», подлежит отклонению ввиду следующего.

Утверждение заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции при новом рассмотрении вопроса должен был сделать вывод об отсутствии такого требования на том основании, что жалоба, послужившая поводом для рассмотрения судом этого вопроса, не была адресована суду, противоречит выводу кассационной инстанции о том, что вопрос, даже при наличии такого нарушения процессуальных норм, должен быть рассмотрен по существу, поскольку доводы жалобы поддержаны представителями ИФНС и УФРС в судебном заседании кассационной инстанции. Следовательно, для установления требования при новом рассмотрении вопроса суду первой инстанции надлежало выяснить, поддерживает ли уполномоченный орган доводы жалобы.

Также несостоятельно утверждение ФИО5 о том, что суд неправомерно принял к рассмотрению жалобу ИФНС, поданную после рассмотрения дела в кассационной инстанции, поскольку ранее судом была принята к рассмотрению жалоба по тем же основаниям, адресованная СРО НП ОАУ «Авангард», т.к. ни АПК РФ, ни ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не содержат препятствий для рассмотрения одновременно нескольких жалоб на действия арбитражного управляющего.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда от 22.08.2005г. и удовлетворения апелляционной жалобы.

В адрес суда апелляционной инстанции поступило ходатайство временного управляющего ООО «Энергетик» о прекращении производства по делу ввиду отсутствия должника по месту регистрации, неведения им предпринимательской деятельности с 31.03.2005г. и отсутствия у должника средств на проведение процедуры банкротства.

Указанное ходатайство судебной коллегией отклонено, поскольку данный вопрос подлежит рассмотрению в суде первой инстанции и не может быть рассмотрен в рамках апелляционного обжалования определения об отстранении временного управляющего.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 269-272 АПК РФ, судебная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А:

Определение арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2007 г. оставить без изменения. В удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном гл.35 АПК РФ.

Председательствующий С.С. Филимонова

Судьи А.В. Парамонова

ФИО7