Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца ЗАО «Втормет» на решение от 28.04.2007 г. по делу № А53-330/2006-С1-17 Арбитражного суда Ростовской области, принятое судьей Г.В. Романцевым, по иску ЗАО «Втормет» к ЗАО по производству строительных материалов «С» о взыскании 19794760 рублей стоимости утраченного металлолома,

установил: Закрытое акционерное общество «Втормет» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Закрытому акционерному обществу по производству строительных материалов «С» об обязании передать 4948,69 тонн металлолома, находящегося на хранении в Азовском порту по договорам № 2003/1-9 от 27.01.2003 г. и № 2004/1-1 от 01.01.2004 г., в случае отсутствия указанного металлолома просил обязать ответчика выплатить его стоимость в размере 19794760 рублей.

Решением арбитражного суда от 04.05.2006 г. в удовлетворении исковых требований ЗАО «Втормет» отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 27.07.2006 г. решение оставлено без изменения. Судебные акты мотивированы указанием на ничтожность договора цессии, на котором основаны исковые требования.

Постановлением кассационной инстанции от 22.11.2006 г. состоявшиеся судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции квалифицировал как ошибочные выводы судов первой и апелляционной инстанции о ничтожности цессии и дал указания проверить фактическое количество переданного ответчику и отгруженного им металлолома.

Решением арбитражного суда от 28.04.2007 г. в удовлетворении иска отказано. Судебный акт мотивирован недоказанностью исковых требований по существу и по размеру.

ЗАО «Втормет» обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом значимых для дела обстоятельств и неправильное применение норм материального права.

Определением суда апелляционной инстанции от 20.07.07 г. истец ЗАО «Втормет» заменен на ЗАО «Втормет г. Ростов-на-Дону», ООО «Метэкс», участвовавшее ранее в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, исключено из числа лиц, участвующих в деле, в связи с его ликвидацией.

ЗАО «Втормет г. Ростов-на-Дону», вступив в дело, поддержало позицию заявителя апелляционной жалобы.

ЗАО по производству строительных материалов «С» представило отзыв на апелляционную жалобу, которым отклонило доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считая решение суда законным и обоснованным.

Третье лицо ОАО «Азовский морской порт» поддержало позицию ответчика сославшись на невозможность выяснения количества лома, переданного истцом и отгруженного по его указанию. В дополнении к отзыву на жалобу порт указал на пороки первичных документов, представленных истцом, сославшись при этом на требования ГОСТов к их оформлению.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ЗАО по производству строительных материалов «С» (исполнитель) и РОАО «Втормет» (заказчик) заключены договоры № 2003/1-9 от 27.01.2003 г. и № 2004/1-1 от 01.01.2004 г. В соответствии с условиями договоров исполнитель по поручению заказчика организует перегрузку металлолома классов 2А, 3А по ГОСТ 2787-75, принадлежащего Заказчику, а также осуществляет его транспортно-экспедиционное обслуживание.

Срок действия указанных договоров установлен соответственно до 31 декабря 2003 г. и 31 декабря 2004 г. включительно.

30 апреля 2005 г. между РОАО «Втормет» (кредитор) и ЗАО «Втормет» (новый кредитор) заключен договор № УПТ-РОАО-ЗАО-05 от 30.04.2005 г., согласно условиям которого Кредитор передает Новому кредитору все права, возникшие на основании договоров № 2003/1-9 от 27.01.2003 г., № 2004/1-1 от 01.01.2004 г., заключенных между ЗАО по производству строительных материалов «С» и Кредитором. Согласно п. 1.2 договора № УПТ-РОАО-ЗАО-05 от 30.04.2005 г. кредитор уступает, а новый кредитор принимает все права Заказчика по договорам.

2 декабря 2005 г. ЗАО «Втормет» направило в адрес ЗАО «С» претензию (исх. № 783), которым сообщило, что по результатам сверки поступления лома в Азовский порт за период 2003-2005 гг. обнаружено 4948,69 тонн поступившего на хранение лома, не учтенного ЗАО «С». Одновременно ЗАО «Втормет» предложило ответчику направить мотивированный ответ с расчетом оборотов лома в порту. Ввиду отказа ответчика в передаче недостающего лома ЗАО «Втормет» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Как указано выше, ЗАО «Втормет г. Ростов-на-Дону» в порядке процессуального правопреемства заменило первоначального истца и все действия, совершенные до его вступления в дело, в силу статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются для него обязательными.

В судебном заседании апелляционной инстанции установлено, что предметом разногласий сторон является факт поставки спорного количество метеллолома.

Для проведения сторонами сверки расчетов слушание дела неоднократно откладывалось, ЗАО «Втормет г.Ростов-на-Дону» заявило ходатайство о направлении запроса в адрес ОАО «Российские железные дороги» о представлении копий перевозочных документов о доставке металлолома в адрес ответчика.

Выполняя указания кассационной инстанции, судебная коллегия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела удовлетворила ходатайство. По запросу суда от ОАО «РЖД» поступили копии перевозочных документов в количестве 305 накладных, подтверждающих доставку металлического лома в адрес ЗАО по производству строительных материалов «С».

Представители истца доложили о результатах сверки расчетов, представили письменные уточнения правовой позиции по спору. На обозрение суда представили сшивы приемо-сдаточных актов в количестве 38 шт.: 1) 4-449; 2) 500-999; 3) 1000-1499; 4) 1500-1999; 5) 2000-2499; 6) 2500-2999; 7) 3000-3499; 8) 3500-3999; 9) 4000-4999; 10) 5000-5499; 11) 5500-5499; 12) 6000-6999; 13) 7000-7499; 14) 7500-7999; 15) 8000-8499; 16) 8500-8999; 17) 9000-9499; 18) 9500-9999; 19) 10000-10499; 20) 10500-10999; 21) 11000-11499; 22) 11500-11999; 23) 12000-12999; 24) 13000-13499; 25) 13500-13999; 26) 14000-14599; 27) 14600-14999; 28) 15000-15499; 29) 15500-15999; 30) 16000-16499; 31) 16500-16999; 32) 17000-17499; 33) 17500-17999; 34) 18000-18999; 35) 19000-19999; 36) 20000-20999; 37) 21000-21699; 38) 22000-22260;

сшивы товаротранспортных накладных в количестве 21 шт.: 1)23-999; 2) 1000-1978; 3) 2210-2989; 4) 3000-3970; 5) 4013-4948; 6) 5260-5936; 7) 6076-6999; 8) 7000-7999; 9) 8000-8991; 10) 9003-9999; 11)10001- 10999; 12) 11005-11975; 13) 12024-12992; 14) 13003-13992; 15) 14020-14994; 16) 15022-15869; 17) 16013, 16093, 16316, 17747, 18989; 18) 20222-20998; 19) 21021-21651; 20) 22001-22893; 21) 23000-23149.

Суд обозрел представленные истцом документы. Сшивы сопровождаются перечнями, из которых видно, что они содержат не все документы по номерам. Истцом даны объяснения о том, что в них содержатся лишь те документы, которые сведены в приобщенные к материалам дела реестры.

В обоснование стоимости утраченного металлолома истцом представлены также справки Торгово-промышленной палаты Ростовской области о средней цене металлолома в месте исполнения договора за 2005 год и на 12.09.07 г. – на момент рассмотрения спора.

После объявления о завершении исследования материалов дела представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы на предмет достоверности печатей и подписей, учиненных от имени ЗАО «С» на оспариваемых приемо-сдаточных актах о передаче лома. Третье лицо поддержало ходатайство ответчика о назначении экспертизы.

Истец против удовлетворения заявленного ходатайства возражал, настаивая на том, что по всем актам, к которым приведены замечания ответчиком, представлены перевозочные документы либо письма фактических поставщиков (в зависимости от предмета возражений ответчика).

Суд ходатайство ответчика о назначении экспертизы признал не подлежащим удовлетворению ввиду несоблюдения установленного законом порядка его заявления. Процессуальный закон (статья 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) предусматривает обязанность каждого лица, участвующего в деле, мотивировать ходатайства, обращенные к суду, и подавать их в письменной форме. Порядок назначения экспертизы регламентирован статьей 82 Кодекса. Заявитель ходатайства не назвал суду данных о конкретных документах, которые подлежат исследованию, не указал экспертное учреждение, которому следует поручить экспертизу, не сообщил сведений об эксперте (фамилию, имя, отчество, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности).

Кроме того, согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении от 20.12.06 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в силу нормы части 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о назначении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим об окончании исследования доказательств. Вопреки этой норме ходатайство заявлено устно и после окончания исследования доказательств, что отражено в протоколе судебного заседания.

При этом высшая судебная инстанция разъяснила, что в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении экспертизы рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Кодекса, то есть при наличии обоснования невозможности заявления этого ходатайства в суде первой инстанции.

Как видно из материалов дела (т. 5 л.д. 19) до вынесения решения судом первой инстанции ответчик представил сводную таблицу с указанием пороков приемо-сдаточных актов, представленных истцом. Это свидетельствует о том, что ответчик располагал сведениями о них, ознакомился с ними и имел возможность в установленном порядке оспорить эти доказательства в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия пришла к выводам о том, что истец заявил ходатайство беспредметно, что влечет невозможность его удовлетворения по существу, а нарушение порядка подачи ходатайства влечет необходимость отказа в его удовлетворении по процессуальному основанию. Кроме того, судебная коллегия полагает, что заявление этого ходатайства направлено на затягивание процесса, что является формой злоупотребления процессуальными правами и нарушает требования части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Об отказе в удовлетворении ходатайства вынесено определение, отраженное в протоколе судебного заседания.

Исследовав условия договоров, на которых основаны исковые требования, суд установил, что в соответствии с условиями пункта 1.1 договоров исполнитель (ответчик) по поручению заказчика (правопредшественника истца) организует перегрузку металлолома, принадлежащего заказчику, а также осуществляет его транспортно-экспедиционное обслуживание в Азовском морском порту. Пунктом 2.2.8 договоров установлена обязанность исполнителя обеспечивать сохранность груза при его перевалке и хранении.

Согласно пунктам 2.2.1, 2.2.3 и 2.2.4 исполнитель обеспечивает прием под выгрузку груза в соответствии с утвержденным месячным планом завоза экспортного груза в Азовский морской порт, обеспечивает выделение отдельной открытой благоустроенной складской площадки для накопления и краткосрочного хранения лома, осуществляет приемку по количеству и качеству лома, доставляемого железнодорожным и автомобильным транспортом и обеспечивает оформление приемо-сдаточных актов. Пунктами 2.2.10 – 2.2.17 регламентирован порядок отгрузки исполнителем лома, принадлежащего заказчику.

Проанализировав эти договоры, суд квалифицировал как смешанные, содержащие элементы хранения и транспортной экспедиции.

Как видно из материалов дела, во исполнение указанных договоров в период с января 2003 года по июнь 2005 года на территорию Азовского морского порта в адрес ЗАО по производству строительных материалов «С» железнодорожным и автомобильным транспортом поставлялся металлический лом класса 3А и по указанию заказчика производилась его отгрузка.

Заявляя исковые требования, истец указал, что ответчику передано 883126, 47 тонн лома, вывезено из порта по его указанию 878177, 78 тонн лома, а разница – 4.948,69 тонн составляет недостачу, стоимость которой составляет 19 794760 рублей.

В ходе судебного разбирательства истцом уточнялись сведения о поставках, представлены сводные реестры на поставку 888 414,91 тонн и в последнем судебном заседании – на поставку 899 266,07 тонн лома. При этом истцом признано и то обстоятельство, что отгружено ответчиком большее количество лома, чем указано в иске – 878 423,44 тонны.

Возражая против иска, ЗАО по производству строительных материалов «С» заявляет о том, что не признает представленные истцом доказательства передачи ему лома (приемо-сдаточные акты), указывая на следующие их недостатки.

Документы на 20 120, 73 тонны подтверждают поставку лома иными лицами - в качестве поставщика указано не РОАО «Втормет», а, например, РОАО «Втормет» Дубовское, РОАО «Втормет» Азов, РОАО «Втормет» Новошахтинск, Ростовский порт, или наименование иных организаций.

В опровержение этого довода истом представлена копия лицензия РОАО «Втормет» на право осуществления деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов № 5900001 от 12.07.01 г., выданной Лицензионной палатой Ростовской области, в приложении к которой указаны структурные подразделения общества, осуществляющие эту деятельность. Согласно приложению действовали 45 обособленных подразделений, в том числе – 6 в г. Ростове-на-Дону, в городах Аксае, Батайске, Сальске, Миллерово, 2 в Новошахтинске, ФИО4 Курган, 2 в Шахтах, Цимлянске, Гуково, Каменске-Шахтинском, Таганроге, Морозовске, Усть-Донецке, Аксае (территория ОАО «Ростовский порт»), Белой Калитве, Зернограде, Новочеркасске, Красном ФИО5, Волгодонске, в районах Ростовской области: Дубовском, Зимовниковском, Орловском, Целинском, Куйбышевском, Мартыновском, Тацинском, Каменском, Чертковском, обливском и 6 филиалов в Ставропольском крае.

Поэтому судом не принимаются возражения ответчика о том, что наименование поставщика РОАО «Втормет» с указанием иного населенного пункта, чем г. Ростов-на-Дону, свидетельствуют о поставке лома не заказчиком по договору, а иным лицом.

Оспаривая факт поставки лома из Ростовского порта, ОАО «Азовский морской порт» представило письмо ОАО «Ростовский порт» от 14.09.07 г. о том, что в феврале месяце 2004 года с территории порта металлолом на указанных в запросе автомобилях согласно указанным в запросе приемо-сдаточным актам не вывозился. Поскольку из этого письма невозможно установить, о каких автомобилях и приемо-сдаточных актах идет речь, суд предложил третьему лицу представить запрос, на который отвечало ОАО «Ростовский порт». Из текста этого запроса также не видно, о каких автомобилях и приемо-сдаточных актах запрошен порт, имеется лишь ссылка на приложение к запросу приемо-сдаточных актов на 8 листах без указания их номеров или иных реквизитов, позволяющих установить эти документы. При таких обстоятельствах суд не может принять как обоснованное приведенное возражение.

Кроме того, как указано выше, согласно приложению к лицензии у РОАО «Втормет» имелось обособленное подразделение по адресу: г. Аксай, левый берег р.Дон, территория ОАО «Ростовский порт». Следовательно, доставка осуществлялась заказчиком с территории своего структурного подразделения, а не Ростовского порта.

Но даже если принять как обоснованные эти доводы ответчика и принять как достоверные его аргументы о том, что к запросу в Ростовский порт были приложены те же акты, которые прилагаются к представленной суду копии запроса, не объяснены обстоятельства проставления на этих актах печати ЗАО по производству строительных материалов «С» и подписи лица, принимавшего лом, не приведены доказательства тому, что эти акты не исключены самим истцом с учетом возражений ответчика по порядку их оформления. Поэтому суд полагает, что бесспорных оснований для исключения данного количества лома из числа окончательно заявленного истцом ответчик не привел.

Кроме того, количество лома по этим актам составляет лишь 177,87 тонн, что не покрывает количество недостающего лома, подтвержденного иными документами.

В доказательство поставки в адрес ЗАО по производству строительных материалов «С» от имени РОАО «Втормет» истцом представлены также письма его поставщиков - ОАО «Брянскметалл», ОАО «Втормет-Запад», ОАО «Втормет» из городов Батайска, Казани, Пензы, Саратова, Астрахани, Иваново, Коломны, Тулы, Ярославля, ЗАО «Втормет-Центр», ЗАО «Вторстальмет», ЗАО «Инвестмет», ЗАО «Тамбоввтормет», ЗАО «Втормет Карелия», ЗАО «Уралчермет», ЗАО «Москвавтормет» ЗАО «Воронежвтормет», ОАО «Костромавтормет», ОАО «Липецквтормет», ОАО «Металлоторг», ОАО «Орелвтормет», ОАО «Кургесиагропромснаб», ОАО «Сталь», ООО «Волг-Дончермет», ООО «Волгачермет», ООО «Кироввтормет», ООО «Курскметалл», которыми подтверждается то обстоятельство, что вагоны с металлом и автомобильные поставки, направленные в адрес ЗАО по производству строительных материалов «С» в период действия договоров, были адресованы именно РОАО «Втормет» в счет договоров, заключенных с ним названными организациям.

Не соглашаясь с этими доказательствами, ЗАО по производству строительных материалов «С» привело следующие доводы. Письмо от имени ОАО «Втормет» г. Пенза», датированное 16.02.05 г., подписано ФИО6, тогда как согласно выписке из ЕГРЮЛ от 12.09.07 г. он стал генеральным директором только 13.04.05 г., а до этого руководителем являлся ФИО7

Этот довод не может явиться основанием к отклонению представленного письма как доказательства, поскольку не представлено доказательств тому, что именно на дату подписания письма ФИО6 не исполнял обязанности руководителя или не являлся должностным лицом, уполномоченным от имени организации сообщить запрашиваемые истцом сведения. При этом суд исходит из того, что по существу указанных в письме сведений о поставках ответчик возражений не привел.

Аналогичные возражения приведены ответчиком в отношении писем ОАО «Кургесиагропромснаб» и ОАО «Металлоторг» - что они подписаны лицами, не являвшимися руководителями на момент подписания письма. Однако никаких доказательств этому доводу ответчик не представил.

Письма ЗАО «Москвавтормет» и ОАО «Втормет» г. Казань ответчик требует исключить из числа доказательств по делу, поскольку они написаны в январе 2007 года и адресованы генеральному директору ЗАО «Втормет г. Ростов-на-Дону», тогда как в указанный период эта организация еще не была участником спорного правоотношения, договор цессии еще не был заключен.

Этот довод не может быть признан основанием для признания письма как доказательства, порочного по существу, поскольку переписка могла предшествовать вступлению нового истца в спорное правоотношение, а доводов, опровергающих сведения, приведенные в письме, ответчик также не приводит.

Другие пороки приемо-сдаточных актов, на которые ссылается ЗАО по производству строительных материалов «С», состоят в следующем. Отсутствует подпись и печать в приемке груза (на 1350,90 тонн), подпись не соответствует подлинной (на 11001, 46 тонны), подпись выполнена с использованием факсимиле (на 670968,36 тонн), отсутствует сам акт приемки (на 398816,60 тонн), акт представлен в копии (на 5660,27 тонн), отсутствует подпись на акте (на 19164,47 тонн).

Таким образом, из поставленного истцом количества лома ответчик признает лишь 20120, 73 тонн.

Возражая против этих аргументов, истец представил реестр, в котором, учтя все замечания к приемо-сдаточным актам, рассчитал количество поставленного лома по первичным перевозочным документам. Они представлялись на обозрение суда в виде сшивов товаротранспортных накладных в количестве 21 шт.: 1)23-999; 2) 1000-1978; 3) 2210-2989; 4) 3000-3970; 5) 4013-4948; 6) 5260-5936; 7) 6076-6999; 8) 7000-7999; 9) 8000-8991; 10) 9003-9999; 11)10001- 10999; 12) 11005-11975; 13) 12024-12992; 14) 13003-13992; 15) 14020-14994; 16) 15022-15869; 17) 16013, 16093, 16316, 17747, 18989; 18) 20222-20998; 19) 21021-21651; 20) 22001-22893; 21) 23000-23149.

В результате этого истцом представлен следующий расчет. Согласно приемо-сдаточным актам передано металлолома на 899 266 тонн. Перевозочными документами истец располагает на 863451 тонну, поскольку у истца отсутствуют документы на 5272 тонны (автомобильные поставки) и на 20543 тонны (железнодорожные).

При этом по запросу суда ОАО «Российские железные дороги» суду представлены заверенные копии дорожных ведомостей в количестве 305 штук, подтверждающие поставку 14 307 тонн. Таким образом, количество доказанных поставок составляет 887758 тонн лома.

Признавая отгрузку 878423,44 тонн, истец полагает, что недостача фактически составила 9334,56 тонн, но поскольку иск заявлен о взыскании только 19 794 760 рублей, настаивает на взыскании именно этой суммы.

Оценивая описанные доводы сторон, судебная коллегия исходит из следующего. Возражения ответчика по актам о том, что подпись на приемо-сдаточном акте не соответствует подлинной (на 11001, 46 тонн) или выполнена с использованием факсимиле (на 670968,36 тонн) не могут быть приняты только на основании заявления об этом ответчика. При этом о назначении экспертизы в установленном порядке в суде первой инстанции и до окончания исследования доказательств в суде апелляционной инстанции ответчик не заявил. Доводы ответчика о сомнении в подлинности оттиска его печати не могут быть приняты как основание к исключению документов с такими оттисками из числа доказательств по делу.

Настаивая на том, что приемо-сдаточные акты подписаны неуполномоченными лицами, ЗАО по производству строительных материалов «С» и третье лицо ОАО «Азовский морской порт» представили собственные справки о том, что граждане ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14 в штате этих организаций не числились и доверенности им от имени организаций не выдавались. При этом на вопрос суда о том, каким образом на актах, подписанных этими лицами проставлены печати ЗАО по производству строительных материалов «С» и штампы о ввозе груза в порт дан ответ о том, что это случайное событие. Вопрос и ответ зафиксированы в протоколе судебного заседания. Принимая во внимание, что возражения ответчика в этой части обоснованы лишь односторонними документами – собственными справками суд отклоняет их как необоснованные.

Кроме того, как видно из материалов дела, по указанию заказчика ответчик отгрузил 878 423,44 тонн лома. Следовательно, его доводы о неполучении лома входят в противоречие с обстоятельствами фактического движения товара. На вопрос суда о представлении тех экземпляров приемо-сдаточных актов, по которым ответчик принял отгруженный впоследствии лом, дан ответ о том, что экземпляры актов для собственного учета ЗАО по производству строительных материалов «С» не составлялись, что лом принимался без актов и отгружался без письменных оснований. Эти объяснения также отражены в протоколе судебного заседания.

Такое объяснение не может быть принято судом, поскольку в материалах дела имеется письмо ЗАО по производству строительных материалов «С» от 9.12.05 г. № 09/12-1 – ответ на претензию ЗАО «Втормет» г. Батайск (первоначальный цессионарий), в котором генеральный директор ответчика ФИО15 подтвердил факт поступления в порт 904 214,34 тонн металлолома. При этом в письме указано, что на учет с учетом списания на засоренность принято 878423,44 тонны, а вывезено по указанию заказчика 879166,59 тонн – больше, чем принято.

Таким образом, суд усматривает изначальную противоречивость в позиции ЗАО по производству строительных материалов «С» как исполнителя по договору.

При этом самим ответчиком представлены доказательства отгрузки лома только в количестве 45250,837 тонн (письмо Азовского таможенного поста от 11.04.07 г. № 55-39/52) и в количестве 127156,004 тонн (письмо Азовского таможенного поста от 11.04.07 г. № 55-39/52), то есть всего 172 406,841 тонн. Однако, как указано выше, достоверными ответчик признает доказательства поставки лишь на 20 120, 73 тонны лома, не объясняя причин отгрузки остального количества даже в доказанной им части.

Факт отгрузки большего количества металла установлен судом лишь на основании сведений, приведенных в иске и уточненных истцом впоследствии. В этом проявляется добросовестность позиции истцовой стороны.

С учетом изложено процессуальная позиция ответчика квалифицируется судом как уклонение от представления доказательств для целей выявления именно тех конкретных приемо-сдаточных актов, по которым возникли разногласия сторон. Между тем, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований или возражений, а статьи 9 и 41 Кодекса предписывают отнесение негативных последствий совершения либо несовершения процессуальных действий на сторону, допустившую такое поведение.

При таких обстоятельствах судебная коллегия пришла к выводу о том, что представленные истцом доказательства поставки в адрес ответчика 887758 тонн лома ответчик не опроверг. Признавая отгрузку 878423,44 тонн, истец требует взыскания стоимости 4 948,69 тонн утраченного груза. Оснований к отказу в удовлетворении этих требований суд не находит.

Факт отсутствия лома подтверждается упомянутым выше письмом ЗАО по производству строительных материалов «С» от 9.12.05 г. и правовой позицией ответчика, на протяжении всего судебного разбирательства отрицавшего факт наличия у него лома, принадлежащего истцу.

При таких обстоятельства с учетом квалификации договора как содержащего элементы хранения следует признать, что ЗАО по производству строительных материалов «С» нарушило обязанность хранителя товара, установленную пунктом 2.2.8 договоров и статьей 891 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявляя иск, правопредшественник ЗАО «Втормет г. Ростов-на-Дону», ЗАО «Втормет» обоснованно сослался на статью 902 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно указанной норме убытки, причиненные поклажедателю утратой, недостачей или повреждением вещей, возмещаются хранителем в соответствии со статьей 393 Кодекса.

Статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные нарушением обязательства и устанавливает, что убытки определяются в соответствии с правилами статьи 15 Кодекса. Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются как реальный ущерб, так и упущенная выгода, при этом в состав реального ущерба включены расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества, а под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Рассчитывая убытки, истец указал на то, что отгрузка металлолома из порта производилась по внешнеторговому контракту фирмой «CENTRAMETTRADINGSA», Швейцарская Конфедерация, цена товара по которому составляла 170 долларов США за тонну, а с учетом дополнительного соглашения – 150 долларов США за тонну.

Истец полагает, что для восстановления нарушенного права следует взыскать стоимость указанного количества лома по цене 150 долларов США за тонну, что составляет 742200 долларов США. При пересчете по курсу 28,4834 рубля за доллар США (курс на день подачи иска – 12.01.06 г., установленный Банком России, подтвержден справкой филиала «Ростовский» ОАО «Альфа-Банк») стоимость лома составляет 21 140 379 рублей 48 копеек. Цена лома при таких расчетах составляет 4272 рубля 51 копейку за тонну. Поскольку иск заявлен на сумму 19 794 760 рублей, истец настаивает на взыскании этой суммы.

При этом в обоснование того, что заявленная цена не превышает рыночную стоимость лома в месте исполнения договора – в Ростовской области представлены справки Торгово-промышленной палаты Ростовской области о цене на металлолом марки 3А по состоянию на 2005 год (период нарушения обязательства по возврату с хранения) и на 12.09.07 г. – на момент рассмотрения спора.

Как видно из приведенных справок лом марки 3А в 2005 году стоил от 4300 до 4600 рублей за тонну, а на момент рассмотрения дела – от 6900 до 7200 рублей за тонну.

При таких обстоятельствах суд полагает законным и обоснованным требование о взыскании стоимости металлолома по цене 4 272 рубля, поскольку эта сумма не превышает среднюю цену товара как на момент нарушения обязательства, так и на дату рассмотрения спора. При этом суд удовлетворяет иск именно в заявленной сумме – 19794760 рублей.

Полное удовлетворение исковых требований влечет по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отнесение на ответчика всех судебных расходов, понесенных истцом в виде уплаты государственной пошлины по иску – 100 000 рублей, по двум апелляционным и кассационной жалобам – 3 000 рублей. Всего судебные расходы составили 103 000 рублей.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

Решение арбитражного суда от 28.04.07 г. отменить.

Взыскать с ЗАО по производству строительных материалов «С» в пользу ЗАО «Втормет г. Ростов-на-Дону» 19794760 рублей убытков и 103000 рублей судебных расходов.

Постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции.

Председательствующий: Т.Д. Пипник

Судьи: О.В. Никонова

С.С. Филимонова