Гражданский кодекс часть 1

ООО «Комбинат строительных материалов-14» (далее – заявитель 1, общество, ООО «КСМ-14»,) и Южное таможенное управление (далее – заявитель 2, таможенный орган) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) от 11.06.2021 по делу №22/01/17-112/2020.

Решением суда от 29.11.2021 заявление ООО «КСМ-14» и Южного таможенного управления оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласились заявители и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей поддержали доводы своих жалоб.

Представитель ООО «КСМ-14» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отчетов о рыночной стоимости имущества, сводного расчета стоимости строительства, письма ИП ФИО5 в ФАС России.

Представитель Южного таможенного управления заявил ходатайства об истребовании тома 1-ДСП материалов дела №22/01/17-112/2020, содержащий письмо Управления ФСБ России по Ростовской области от 11.09.2020 № 115/2/19-5084, о назначении экспертизы. Предложил экспертные организации.

Представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда, возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 4 ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Из положений ст. 71 АПК РФ следует, что обстоятельства, подлежащие доказыванию, а также круг необходимых доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности, определяются судом самостоятельно, с учетом вида, категории и особенностей рассматриваемого спора.

Суд определил: отказать в удовлетворении заявленных ходатайств, поскольку материалы дела имеют достаточно доказательств, необходимых для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган) от 11.06.2021 по делу №22/01/17-112/2020 ООО «Комбинат строительных материалов - 14» (заявитель 1) и Южное таможенное управление (заявитель 2) признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое могло привести к ограничению конкуренции при проведении электронного аукциона №0158100019719000072 и созданию для общества преимущественных условий.

В основу принятого решения комиссией ФАС России положены результаты проверки Южной транспортной прокуратуры и материалы, полученные от Московского межрегионального следственного управления на транспорте Следственного комитета Российской Федерации, Федерального казначейства.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявители обратились с заявлением в суд.

В обоснование позиции по заявленным требованиям заявители ссылаются, что, по их мнению, принятое Комиссией ФАС России Решение от 11.06.2021 не соответствует обстоятельствам, установленным по делу №22/01/17-112/2020, представленным в дело доказательствам, противоречит нормам Закона о защите конкуренции и Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 21 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношения поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее — Обзор от 16.03.2016), факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Таким образом, суд должен оценить полноту сбора доказательств, их «весомость» как в отдельности, так и в совокупности.

Как следует из статьи 8 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом были установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО «КСМ-14» и Южное таможенное управление нарушили пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в антиконкурентном соглашении, которое могло привести к ограничению конкуренции при проведении электронного аукциона №0158100019719000072 и созданию для ООО «КСМ-14» преимущественных условий при участии в торгах.

Так, из оспариваемого решения усматривается, что антимонопольный орган пришел к выводу о последовательном изменении требований, предъявляемых Южным таможенным управлением к объекту недвижимого имущества, предполагаемого к приобретению, под конкретный объект недвижимого имущества, расположенный по адресу: <...>, принадлежащий ООО «КСМ-14», а также о включении в аукционную документацию требований, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Согласно материалам дела, в целях подбора недвижимого имущества для размещения должностных лиц вновь создаваемых таможенных органов Южным таможенным управлением осуществлен поиск зданий и помещений в городе Ростове-на-Дону.

При этом, с 2018 года Южным таможенным управлением рассматривались объекты площадью от 2500 кв.м. до 4000 кв.м., с годом постройки 1895, 1912, 2003, с местом расположения в черте «активных» районов города Ростова-на-Дону. С учетом данных критериев был проведен осмотр объектов, направлены запросы в ТУ Росимущества в Ростовской области, осуществлен анализ рынка недвижимости, осуществлены запросы цен.

В частности, антимонопольный орган указывает на то, что Южным таможенным управлением были осуществлены выезды для осмотра торгово-выставочного центра площадью 2 601 кв.м. (ул. 14-я Линия, д. 86), офисного помещения площадью 4 000 кв.м. (ул. Соколова, д. 18), здания площадью 2 500 кв.м. (пр. Буденовский, д. 37).

При этом, в качестве основания несоответствия указанных объектов недвижимости указывалась необходимость проведения капитального ремонта в целях приведения объектов в соответствие с требованиями Южного таможенного управления.

Также, согласно материалам дела, Южным таможенным управлением осуществлен осмотр здания, расположенного в <...> площадью 2 910 кв.м. (на момент осмотра), стоимость которого, согласно объявлению ООО «АН «Лендлорд» составляла 167 000 000,00 рублей, (объявление от 02.10.2017), здание представляло собой объект незавершенного строительства, который не был введен в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что в целях реализации плана мероприятий по приобретению объектов недвижимого имущества для размещения создаваемых региональных электронных таможен и центров электронного декларирования Южным таможенным управлением в Единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещен ряд запросов ценовой информации в 2018 году и 2019 году, при этом, в указанные запросы Южным таможенным управлением периодически вносились изменения.

Суд отметил, что, как усматривается из материалов дела, Южным таможенным управлением неоднократно последовательно изменены требования к объекту закупки, в частности, уменьшен нижний показатель площади, установлено требование — здание не менее 2700 кв.м., «активный» район города Ростова-на-Дону ограничен конкретным периметром улиц Нансена, ФИО6, Советская, пр. Буденовский, 1-Конной, 14-й Линии, а также установлены ограничения, путем предъявления требования к типу здания (именно административное, нежилое), установлены требования к году постройки — не ранее 2014 года.

При этом, с учетом установленных в аукционной документации Южным таможенным управлением требований и согласно данным, представленным Управлением Росреестра по Ростовской области от 30.04.2021 и АО «Ростехинвентаризация — Федеральное БТИ» от 30.04.2021, в районе данных улиц требованиям аукционной документации соответствовало только одно здание, которое принадлежало ООО «КСМ-14», указанное здание было, в последействии, приобретено Южным таможенным управлением.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что последовательное изменение требований не связано с письмами ФТС России от 18.01.2018 и 11.07.2018, которыми до Южного таможенного управления доведены сведения о предполагаемой численности сотрудников Южного таможенного управления к 2020 году и положениями Ориентировочных требований к помещениям (зданиям), предназначенным для размещения электронных таможен и (или) центров электронного декларирования и возможности их дальнейшего дооснащения техническими средствами, которые были направлены органам ФТС России письмом от 01.12.2017 (далее - Ориентировочные требования).

Так, в ориентировочных требованиях отсутствуют такие требования к объектам недвижимости, как год постройки не ранее 2014 года или этажность здания не более 5 этажей. При этом, отклоняя доводы заявителей, суд отметил, что согласно ориентировочным требованиям здание может быть новым или реконструированным, нежилым, общественным, административным или модернизированным производственным, а также зданием бизнес-центра с высотой перекрытий не менее 3,3 м. и высотой потолков не менее 2,75 м.

Таким образом, суд правомерно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что Южным таможенным управлением необоснованно установлены требования к объекту недвижимости, которые не обусловлены действительной потребностью, что значительно сузило круг объектов недвижимости, соответствующих таким критериям.

Суд также отметил, что этажность здания является нормируемой технической характеристикой и в определенных целях может быть ограничена нормативными правовыми актами, в частности, правилами землепользования и застройки. При этом, этажность здания не отражает каких-либо потребительских свойств здания.

Кроме того, по мнению суда, требование к году постройки (не ранее 2014 года) также не отражает потребительские свойства здания, не является его технической характеристикой и также не следует из ориентировочных требований.

При этом, суд также отметил, что ФАС России не оспаривает тот факт, что Южное таможенное управление имело право отступать от положений Ориентировочных требований, которые устанавливают минимальные обязательные требования к помещениям (зданиям), вместе с тем, из материалов дела следует, что антимонопольный орган отметил тот факт, что наличие данных обстоятельств, которые с учетом всех собранных по делу доказательств, свидетельствуют в данном случае о необоснованности и неправомерности действий Заявителей, поскольку они могли привести к ограничению конкуренции.

Из оспариваемого решения также следует, что антимонопольным органом установлен факт взаимодействия ООО «КСМ-14» и Южного таможенного управления по вопросам доработки объекта недвижимого имущества под требования аукционной документации в период до размещения извещения путем осуществления встреч, телефонных переговоров, совместной работы над получением документов.

Так, согласно материалам дела, факт взаимодействия Южного таможенного управления и ООО «КСМ-14» подтверждается материалами Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Следственного комитета Российской Федерации.

Согласно данным материалам, взаимодействие заявителей осуществлялось, в том числе, по вопросам увеличения мощности, установки оборудования, проведения ремонта, выбора строительных материалов в целях размещения в принадлежащем ООО «КСМ-14» здании Южного таможенного управления.

Суд указал, что, как усматривается из материалов дела, здание ООО «КСМ-14» изначально не соответствовало требованиям Южного таможенного управления, в том числе предусмотренным ориентировочными требованиями (например, по объему электрической мощности). При этом, антимонопольный орган установил, что впоследствии здание было дооснащено дизельным генератором, благодаря которому была увеличена электрическая мощность, что совпало с изменением предъявляемых требований к объекту недвижимости.

Кроме того, согласно материалам дела, антимонопольный орган установил, что под руководством сотрудника Южного таможенного управления производились ремонтные работы за несколько месяцев до размещения извещения о проведении электронного аукциона №0158100019719000072 (дата размещения извещения 27.09.2019).

Так, в материалах дела имеется протокол от 11.01.2019. подготовленный ООО «Асфалия», о радиационном обследовании помещений здания, расположенного по адресу: <...> и принадлежащего ООО «КСМ-14». Такой протокол является обязательным к предоставлению в целях получения разрешения на ввод в эксплуатацию. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 01.02.2019 было дано МУ «Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова- на-Дону».

В данном протоколе приводится таблица всех помещений здания со следующей разбивкой: ОТО и ТК Южного таможенного поста, начальник ОТО и ТК, архивное помещение, ОТП техподдержка, начальник ЦЭД, помещения для не секретного делопроизводства, помещение для секретного делопроизводства, кабинет по дознанию, зал заседаний, кабинет начальника таможни и прочее.

Таким образом, суд обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о подтвержденности факта взаимодействия Южного таможенного управления и ООО «КСМ-14» до размещения извещения о проведении электронного аукциона №0158100019719000072.

Изложенное, по мнению суда, свидетельствует о том, что ООО «КСМ-14» располагало сведениями о проведения электронного аукциона № 0158100019719000072, о конкретных требованиях заказчика, предъявляемых к объекту закупки, в отличие от иных потенциальных участников закупочной процедуры, имело возможность заранее внести необходимые изменения и привести здание в состояние, соответствующее требованиям Заказчика, которые позже были включены в аукционную документацию, что, в том числе, свидетельствует о создании для ООО «КСМ-14» преимущественных условий участия в торгах.

С учетом изложенного, суд обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что возможность потенциальных участников принять участие в электронном аукционе была ограничена действиями, произведенными до размещения извещения о проведении закупочной процедуры.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольный орган пришел к выводу о завышении начальной (максимальной) цены контракта (далее — НМЦК) электронного аукциона с извещением № 0158100019719000072 и о завышении стоимости приобретенного здания.

Согласно данным, представленным письмом Южной транспортной прокуратуры от 26.02.2021, письмом Федерального казначейства от 20.11.2020 Южным таможенным управлением для определения и обоснования НМЦК электронного аукциона № 0158100019719000072 использована в том числе информация о продаже здания (коммерческое предложение № 2), размещенная в сети «Интернет» (www.realtty.yandex.ru/offer/580498630826937497), которое было расположено за пределами сектора, определенного аукционной документацией.

Таким образом, при применении Южным таможенным управлением метода сопоставимых рыночных цен (анализ рынка) для определения и обоснования НМЦК электронного аукциона № 0158100019719000072 использована ценовая информация о товаре неидентичном (неоднородном) планируемому к закупке, что является нарушением части 2 статьи 22 Закона о контрактной системе.

Указанные действия привели к необоснованному формированию НМЦК выше рыночной стоимости.

Кроме того, суд указал, что в целях получения денежных средств Южному таможенному управлению надлежало представить в ФТС России отчет об оценке рыночной стоимости объекта недвижимости.

Согласно материалам дела, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России было установлено, что ООО «Союз» по просьбе учредителя ООО «КСМ-14» подготовлен отчет 14.02.2019 № ОН-113/02-19 об определении рыночной стоимости имущества: административного здания общей площадью 2 894,5 кв.м. и земельного участка площадью 727 кв.м., принадлежащих ООО «КСМ-14», с итоговой величиной рыночной стоимости 302 760 000,00 рублей с НДС, на которое саморегулируемой организацией подготовлено положительное экспертное заключение от 15.03.2019.

Данный отчет был передан от ООО «Союз» должностному лицу Южного таможенного управления.

Вместе с тем, Южным таможенным управлением в ФТС России был направлен отчет от 14.02.2019 № ОН-113/02-19 об итоговой величине рыночной стоимости имущества в размере 253 440 000,00 рублей с НДС, при этом экспертное заключение саморегулируемой организации в ФТС России направлено не было.

Как следует из материалов дела, сумма выделенных денежных средств с учетом лимитов бюджетных обязательств составила 253 440 000,00 рублей.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлено, что данная рыночная цена является завышенной, что подтверждается в том числе следующими материалами: коммерческим предложением агентства недвижимости «Лендлорд», согласованным с учредителем ООО «КСМ-14», согласно которому стоимость здания «под ключ» в начале 2019 года составляла 188 000 000,00 рублей, коммерческим предложением ООО «КСМ-14» для «АМП Азовского моря», согласно которому стоимость здания в начале 2019 года составляла 184 500 000,00 рублей.

Таким образом, суд обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа в части того, что приведенные доказательства свидетельствуют о том, что реальная стоимость здания, расположенного по адресу: <...>, по состоянию на первое полугодие 2019 года составляла около 200 000 000,00 рублей.

Кроме того, суд указал следующее.

Согласно требованиям аукционной документации, а также условиям государственного контракта продавец гарантирует безопасность приобретаемого здания в соответствии с требованиями, установленными законодательством Российской Федерации, требованиям технических и градостроительных регламентов, в том числе требованиям Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности».

Материалами дела подтверждается, что здание ООО «КСМ-14» изначально не соответствовало требованиям пожарной безопасности, при этом было принято по акту-приема передачи без замечаний.

Данные обстоятельства подтверждаются представлением Южной транспортной прокуратуры от 04.08.2020 № 23/2-09-20/19, а также результатами проверки Управления Федерального казначейства по Ростовской области.

Так, по результатам служебной проверки, проведенной по сведениям, указанным в представлении Южной транспортной прокуратуры, Южным таможенным управлением подготовлено заключение от 04.09.2020, согласно которому сведения, указанные в представлении Южной транспортной прокуратуры, нашли свое подтверждение.

С учетом изложенного, суд обоснованно исходил из того, что приведенными обстоятельствами и доказательствами подтверждается, что в материалах дела № 22/01/17-112/2020 о нарушении антимонопольного законодательства имеется достаточная совокупность доказательств, позволяющая сделать вывод о заключении и реализации ООО «КСМ-14» и Южным таможенным управлением соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, которое могло привести к ограничению конкуренции и которое могло привести к созданию преимущественных условий для ООО «КСМ-14» при проведении электронного аукциона.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции в числе прочего являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

По смыслу норм статей 4, 17 Закона о защите конкуренции для квалификации действий заказчика и хозяйствующих субъектов, как не соответствующих пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, необходимо установить:

а) наличие противоречащего закону соглашения между указанными лицами, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности, имеющих своей целью ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких-либо участников;

б) наступление или возможность наступления в результате указанного соглашения последствий в виде ограничения конкуренции и (или) создания преимущественных условий для каких-либо участников.

Таким образом, как следует из вышеприведенных норм, квалифицирующим признаком антиконкурентного соглашения между хозяйствующим субъектом и заказчиком применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такое соглашение могло привести к ограничению конкуренции и к созданию преимущественных условий для ООО «КСМ-14».

Доводы заявителей о формальном соответствии требованиям законодательства отдельных действий, входящих в комплекс доказательств, которые явились основанием для вывода о наличии соглашения, запрещенного Законом о защите конкуренции, не опровергают обоснованности оценки этих действий в совокупности как не соответствующих положениям пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд отметил, что приведенные в заявлении доводы заявителей сводятся к иной оценке каждого отдельного из установленного антимонопольным органом обстоятельства или собранного по делу доказательства. Вместе с тем, данные доводы не опровергают вывода, сделанного на основании оценки всех доказательств в совокупности о факте наличия и реализации ООО «КСМ-14» и Южное таможенное управление антиконкурентного соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «КСМ-14».

В отношении доводов заявителей о том, что антимонопольным органом незаконно использованы материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, с которыми заявители необоснованно не были ознакомлены, суд указал следующее.

Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре от 16.03.2016 разъяснил, что доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность или невиновность лица в совершении преступления.

На основании статьи 161 УПК РФ должностное лицо самостоятельно принимает решения о том, какие данные могут быть представлены. Письмами Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Следственного комитета Российской Федерации от 14.12.2020 и 04.02.2021, имеющимися в материалах дела, подтверждается факт получения антимонопольным органом соответствующих сведений, необходимых для полного и всестороннего рассмотрения указанного дела в установленном законом порядке.

В то же время на антимонопольный орган в соответствии со статьей 26 Закона о защите конкуренции возложена обязанность по неразглашению полученной информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Таким образом, поскольку на ФАС России возложена обязанность по неразглашению информации, составляющей служебную или иную охраняемую законом тайну, порядок ознакомления с материалами дела, установленный частями 3, 4 статьи 45.2 Закона о защите конкуренции, применим не только в отношении сведений, документов, составляющих коммерческую тайну, но и в отношении сведений, документов, составляющих иную охраняемую законом тайну.

Как усматривается из пояснений антимонопольного органа, учитывая, что представленные материалы в соответствии со статьей 161 УПК РФ составляют охраняемую законом тайну, что также подтверждалось наличием на указанных материалах грифа «ДСП», антимонопольный орган, руководствуясь положениями пункта 3.68 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, поместил указанные материалы в отдельный том и предложил участникам получить в соответствии с частями 3, 4 статьи 45.2 Закона о защите конкуренции необходимое согласие соответствующих органов.

При этом, суд отметил, что заявителями такое согласие не было представлено.

Относительно доводов заявителей о неотносимости доказательств, собранных ФАС России за период до периода, за который проводился анализ состояния конкуренции (с даты опубликования извещения и до даты подведения итогов), суд указал следующее.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее — Порядок).

В соответствии с пунктом 10.10 Порядка, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах).

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка.

С учетом указанных положений законодательства антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции при проведении Южным таможенным управлении электронного аукциона № 0158100019719000072, по результатам которого составлен аналитический отчет.

Как следует из аналитического отчета, временной интервал исследования состояния конкуренции при проведении закупочной процедуры ограничен датами опубликования извещения о проведении закупки и подведения итогов данной закупки, исходя из чего временной интервал определен с 27.09.2019 по 17.10.2019.

Ограничение временного интервала исследования товарного рынка указанным периодом обусловлено целью проведения анализа состояния конкуренции по делам о нарушении антимонопольного законодательства в связи с заключением антиконкурентных соглашений, которой с учетом положений пункта 10.10 Порядка является определение предмета проводимой закупки и состава хозяйствующих субъектов, участвующих в ней, предопределяющие временной интервал исследования.

Вместе с тем, исходя из диспозиции пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, нарушение антимонопольного законодательства состоит не в участии в торгах, а в заключении и реализации антиконкурентного соглашения с организатором и (или) заказчиком торгов, при этом факт заключения такого соглашения имеет место до размещения извещения о проведении торгов, а реализация — как в период проведения торгов, так и после их завершения, то есть после подведения итогов.

Как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 разъяснений № 17 «Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции» анализ состояния конкуренции является обязательным этапом рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от состава нарушения. Однако результаты такого анализа отнесены к одним из письменных доказательств по делу и сами по себе не предопределяют установление факта наличия или отсутствия нарушения Закона о защите конкуренции.

Как указано Верховным Судом Российской Федерации в решении от 22.05.2017 № АКПИ17-182, результаты анализа состояния конкуренции, являясь одним из доказательств по делу, оцениваются антимонопольным органом наряду с другими доказательствами, с учетом которых и делается вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в деятельности конкретного лица.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что антимонопольный орган при доказывании нарушения антимонопольного законодательства не ограничен временным интервалом анализа состояния конкуренции. Сведения о фактах, полученные в установленном Законом о защите конкуренции порядке, и имеющие значение для рассматриваемого дела, могут использоваться антимонопольным органом для доказывания нарушения антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО «КСМ-14» и Южного таможенного управления удовлетворению не подлежат.

Тот факт, что суд первой инстанции не согласился с доводами заявителей, иным образом оценил представленные в материалы дела доказательства и пришел к иным выводам, не свидетельствует о неправильности принятого по делу решения и не может служить основанием для его изменения, а доводы апелляционных жалоб заявителей, выражающие несогласие с выводами суда первой инстанции, подлежат отклонению в силу вышеизложенных обстоятельств.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой доказательств, не опровергают правильные выводы суда.

Доводы апелляционных жалоб основаны на неверном толковании норм права, подлежащих применению к спорным правоотношениям, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2021.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2021. по делу № А40-141153/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: В.А. Свиридов

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.