Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Управления единого заказчика в сфере капитального строительства г. Барнаула (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Барнаул Алтайского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>), г. Барнаул Алтайского края о признании недействительными решения № 284/17 от 12.05.2017 и предписания об устранении нарушений в сфере контрактной системы № 48 (284/17) от 12.05.2017, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: Комитет муниципального заказа города Барнаула, общество с ограниченной ответственностью «Строй – Мастер»

У С Т А Н О В И Л:

Управление единого заказчика в сфере капитального строительства г. Барнаул (далее – заявитель, Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС), о признании недействительными решения № 284/17 от 12.05.2017 и предписания об устранении нарушений в сфере контрактной системы № 48 (284/17) от 12.05.2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: Комитет муниципального заказа города Барнаула (далее – третье лицо, Комитет) и общество с ограниченной ответственностью «Строй – Мастер» (общество, ООО «Строй-Мастер»).

Решением суда от 04.12.2017 (резолютивная часть объявлена судом 27.11.2017) заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что показатели, установленные в техническом задании, соответствуют потребности заказчика и не нарушают требования действующего законодательства, апеллянт указывает на нарушения норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Комитет в отзыве, представленном в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) доводы заявителя поддержал.

Управление в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 АПК РФ, представитель в судебном заседании, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ООО «Строй-Мастер» отзыв не поступил.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие заявителя, третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 22.02.2017 уполномоченным органом-Комитетом муниципального заказа г. Барнаула было размещено извещение о проведении электронного аукциона «Выполнение работ по строительству объекта: «Гараж по ул. Льва Толстого, 13 г. Барнаула».

05.05.2017 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю поступила жалоба ООО «Строй-Мастер» на действия (бездействие) комитета муниципального заказа города Барнаула и Управления единого заказчика в сфере капитального строительства города Барнаула (далее - заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ но строительству объекта: «Гараж по ул. Льва Толстого, 13 г. Барнаула» (№0317300301917000073).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Строй-Мастер», Управлением ФАС по Алтайскому краю было принято решение от 12.05.2017 по делу №284/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, выразившиеся в нарушении части 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ), а также выдано предписание от 12.05.2017 №48 (284/17) об аннулировании закупки №0317300301917000073.

Не согласившись с решением управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 12.05.2017 по делу №284/17 и предписанием от 12.05.2017 №48 (284/17) заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, не усмотрев предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ оснований для признания недействительными оспариваемых актов.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда соглашается, апелляционную жалобу находит не обоснованной исходя из следующего.

В силу статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями. В соответствии с частью 1 статьи 15 названного Федерального закона федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). Понятие "конкуренция" определено пунктом 7 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона "О защите конкуренции").

Как указано в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для квалификации актов и действий органов власти по части 1 статьи 15 Закона "О защите конкуренции" необходимо одновременное наличие двух условий: антимонопольным органом должно быть доказано, что такие акты, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, и государственным органом не может быть указана конкретная норма закона, в силу которой соответствующие акты, действия (бездействия) могут быть признаны допустимыми.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с настоящим Федеральным законом заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, в том числе для достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами (статья 13 Закона).

Статьей 24 Закона № 44-ФЗ определено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, закон предусматривает возможность применения как конкурентных (конкурсы, аукционы и др.), так и неконкурентного способа закупки (у единственного поставщика) при соблюдении установленных законом условий.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Закона и инструкцию по ее заполнению.

Не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. На основании пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе следующим правилом: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

С учетом буквального содержания процитированной выше нормы суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что по общему правилу при составлении описания объекта закупки должны использоваться стандартные показатели, условные обозначения и терминология, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с положениями законодательства о техническом регулировании, и, что отступление от указанного правила допускается только при условии изложения в аукционной документации обоснования объективных причин, препятствующих использованию показателей и обозначений, установленных законодательством.

Из системного толкования приведенных норм права также следует, что аукционная документация должна обеспечивать адекватное и четкое восприятие существа (предмета) заказа, не может содержать противоречивой или непонятной информации и должна полностью информировать потенциальных участников аукциона о требованиях, которым должны соответствовать подаваемые ими заявки. Содержание соответствующих позиций должно быть ясным, четким, непротиворечивым, исключать возможность неоднозначного их толкования и быть реально исполнимым, поскольку неопределенность, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об аукционе создают препятствия для потенциальных участников аукциона на стадии допуска к участию в нем.

Не установление заказчиком надлежащей инструкции по заполнению заявки может привести к возникновению у участников закупок ошибок технического характера при заполнении и формировании своих заявок, что в свою очередь может привести к признанию таких заявок не соответствующими установленным заказчиком требованиям.

Таким образом, в целях прозрачности определения потребностей заказчика, инструкция по заполнению заявки максимально подробно должна содержать порядок заполнения заявки участником закупки.

Как следует из материалов дела, в пункте 3 Состав огнезащитный тип 1 установлено требование: «Расход для достижения группы огнезащитной эффективности, при приведенной толщине металла 7 мм, кг/м2 , не более 4,5 по ГОСТ Р 53295-2009». Однако указанный ГОСТ устанавливает метод определения огнезащитной эффективности огнезащитных средств, кроме того соблюдение требований данного стандарта являются рекомендательными при разработке нормативно-технической документации на данные средства огнезащиты и при их сертификации, что свидетельствует, что заказчик устанавливает требования к показателям товара, которые становятся известными лишь при испытании определенной партии товара после его производства. В пункте 4 Технического задания указано: расход рабочего состава для достижения II группы огнезащитной эффективности согласно технической документации - не более 250 г/м2 . Вместе с тем, заказчик устанавливает: огнезащитная эффективность – I и (или) II группа. Таким образом, при выборе группы огнезащитной эффективности I, участник закупки не сможет указать расход рабочего состава для достижения II группы огнезащитной эффективности, так как выбран иной вид товара, следовательно, данные требования вводят участников закупки в заблуждение.

По пункту 11 «Болт с шестигранной головкой (крепежный комплект 2)» установлено требование: «резьба М20 или М22, длина резьбы не менее 48мм. ГОСТ Р ИСО 4014-2013».

При этом, согласно указанному ГОСТу, болт с резьбой М20 имеет длину резьбы 46мм, что не соответствует требованиям заказчика не менее 48 мм.

Кроме того, в пунктах 32-33 Технического задания установлены требование к классу прочности на сжатие в возрасте 28 дней, а также указана единица измерения – минута.

Таким образом, данное требование является некорректным, так как данный показатель не может измеряться в минутах.

В проекте контракта установлено: Все поставляемые Подрядчиком для выполнения работ материалы, изделия и конструкции должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Между тем, подрядчик не сможет представить ни один документ, который подтверждал бы качество товара в части класса прочности, измеряемого в минутах.

Кроме того, такое требование противоречит ГОСТу 30515-2013, ГОСТу 31108-2016, требование о соответствии которым установлено заказчиком.

По пункту 33 Технического задания указано: Тип цемента - ЦМ IV или ЦМ V. Заказчик установил требование о соответствии товара ГОСТ 30515-2013. ГОСТ 31108-2016.

Между тем, как обоснованно отметил суд первой инстанции, данные стандарты не содержат таких обозначений, как ЦМ IV или ЦМ V.

Таким образом, заказчик устанавливает требования, которые не соответствуют ГОСТу.

В пункте 62 Технического задания указано: Класс пожарной безопасности – не ниже КМ2. При этом, в указанном заказчиком ГОСТе отсутствует такой показатель, как «класс пожарной безопасности».

Таким образом, в нарушение пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик использовал показатели, которые отсутствуют в ГОСТ 17241- 71. В инструкции указано: Показатели, сопровождающиеся словами «не менее», являются минимальными значениями, при формировании первой части заявки участник закупки указывает конкретное значение показателя, равное или превышающее заявленное заказчиком, при сопровождении показателя словами «не ниже» участник закупки также указывает конкретное значение показателя, равное или превышающее заявленное заказчиком.

Из Инструкции также не возможно установить, что требует указать заказчик, применяя словосочетание «не ниже» к классу пожарной безопасности.

В пункте 82 установлено: Марка по осадке конуса не должна быть выше ПЗ. Марка по расплыву конуса должна быть не выше Р4. Марка по уплотнению не должна быть выше КУ2.

Однако, в инструкции не установлено, какая марка будет считаться «не выше».

В пункте 98 указано: Внутренний диаметр, мм не менее 207. ГОСТ 10704-91, ГОСТ 10705-80, ГОСТ 380-2005, ГОСТ 19903-2015.

Вместе с тем, для требуемых труб ГОСТом установлено лишь значение наружного диаметра. Внутренний диаметр согласно ГОСТ 10705-80 становится известен после проведения испытания раздел 4 ГОСТ 10705 «методы испытаний» п. 4.4.

Более того, заказчиком установлены наружный диаметр и толщина стенки.

Также заказчик установил требования к диаметру условного прохода, к серии труб (обыкновенная или легкая).

Вместе с тем, толщина стенки определяется в зависимости от серии труб, то есть, у обыкновенной трубы толщина стенки составит 3,2 мм, а у легкой – 2,8 мм., следовательно. Данное требование также нельзя признать обоснованным.

В пункте 63 заказчик требует установить значение показателей массы вяжущего с наплавляемой стороны и состава вяжущего.

Вместе с тем, заказчик установил требование о соответствии товара ГОСТ 32805-2014. В указанном заказчиком ГОСТе отсутствует такой показатель, как «масса вяжущего с наплавляемой стороны», «состав вяжущего».

Таким образом, в нарушение пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик использовал показатели, которые отсутствуют в ГОСТ 32805-2014.

По пункту 66 Технического задания установлено: Влажность – не более 22%, ГОСТ 6782.1- 75.

Однако, согласно ГОСТ 6782.1-75 влажность пилопродукции определяют по ГОСТ 16588, в котором перечислены методы определения влажности.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, заказчик установил требования к характеристикам, которые становятся известными только после испытаний, что противоречит Закону о контрактной системе, который не обязывает участника закупки иметь товар, в наличии на момент подготовки и подачи заявки.

Имеющаяся документация указывает, на отсутствие возможности формирования надлежащего предложения при подаче заявки, поскольку выбор значения показателя установленного в документации может привести к несоответствию техническим регламентам.

Указанные факты свидетельствуют о том, что документация о закупки составлена с нарушением требований действующего законодательства о контрактной системе, в том числе указывает на нарушение требований ст. 33 Закона о контрактной системе в части некорректного составления технического задания.

Доводы заявителя о том, что его права и законные интересы нарушаются тем, что антимонопольный орган не разъяснил ему право на обращение за разъяснением спорного решения и предписания, в случае возникновения неясностей, а так же о возможном привлечении к административной ответственности приводились в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку.

Хотя в административном регламенте, утвержденном Приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14, отсутствует положение о возможности обращения заинтересованного лица за разъяснением решения, принятого ФАС, указанное не запрещает обратиться с соответствующим заявлением в антимонопольный орган. В материалах дела отсутствует доказательство того, что заявитель обращался к административному органу за разъяснением его решения и предписания, а последний отказал в удовлетворении его заявления.

Довод о наличии разночтений в решении и предписании несостоятелен.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения жалобы Комиссией УФАС по Алтайскому краю установлено нарушение требований ст. 33 Закона о контрактной системе, а именно: п.1, 2 ч. 1 и ч. 2 указанной статьи, что следует из мотивировочной части решения. Также данные сведения отражены в предписании.

Однако при изготовлении решения была допущена опечатка в резолютивной части решения и не отражены все пункты нарушений Закона о контрактной системе.

Вместе с тем указанная опечатка не изменяет существа решения и предписания.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были предметом исследования и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная правовая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 04.12.2017 по делу № А03-12743/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий Павлюк Т.В.

Судьи Кривошеина С.В.

ФИО1