Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью «Аполлон»: Туринская Маргарита Анатольевна, представитель по доверенности от 30.12.2020, представлен паспорт и диплом о высшем юридическом образовании;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: представитель не явился;

от министерства жилищно-коммунального хозяйства по Амурской области: представитель не явился;

от управления государственного регулирования цен и тарифов Амурской области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Амурская многоотраслевая компания»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аполлон»

на решение от 31.12.2020 по делу № А04-7496/2020

Арбитражного суда Амурской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аполлон»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

третьи лица: министерство жилищно-коммунального хозяйства по Амурской области, управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области, общество с ограниченной ответственностью «Амурская многоотраслевая компания»

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Аполлон» (ОГРН 1122801008274, ИНН 2801175743) обратилось в Арбитражный суд Амурской области о признании решения комиссии управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - антимонопольный орган) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 26.08.2020 (в полном объеме изготовлено 09.09.2020) и предписания от 09.09.2020 № 09 по делу № 028/01/17-201/2020 незаконными.

Определением от 01.10.2020 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: министерство жилищно-коммунального хозяйства по Амурской области (далее - министерство), управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области (далее - управление), общество с ограниченной ответственностью «Амурская многоотраслевая компания».

Решением Арбитражного суда Амурской области от 31.12.2020 в удовлетворении заявленных ООО «Аполлон» требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Аполлон» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 31.12.2020 по делу № А04-7496/2020 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобыссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство 09.03.2021 откладывалось на 06.04.2021.

Согласно статье 18 АПК РФ в составе суда по настоящему делу произведена замена судьи Вертопраховой Е.В. в связи с нахождением в отпуске на судью Тищенко А.П. Судебное разбирательство произведено с начала.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «Аполлон» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили: управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, министерство жилищно-коммунального хозяйства по Амурской области; управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). ООО «Амурская многоотраслевая компания» заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27. 07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Апелляционным судом не удовлетворены ходатайства ООО «Аполлон» о приобщении к материалам дела копии решения Амурского областного суда по делу № 3а-1/2021, о приостановлении производства по делу до вступления в силу решения по делу № 3а-1/2021. В указанном судебном акте рассматривался спор по расчету величины валовой выручки, необходимой для установления тарифа дляООО «Аполлон», что не связано с предметом дела № А04-7496/2020. Изложенная информация на стр.15-16 решения № 3а-1/2021 имеется в решении № А04-7496/2020.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителя участвующего в деле лица, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

По результатам проведенного администрацией ЗАТО Циолковский аукциона с ООО «Аполлон» заключен договор аренды муниципальных объектов теплоснабжения, в том числе, котельной ГП 201. ООО «Аполлон» является теплоснабжающей организацией на территории ЗАТО Циолковский.

В силу части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) закупочная деятельность ООО «Аполлон» должна осуществляться в соответствии с требованиями указанного Федерального закона.

Решением единственного учредителя ООО «Аполлон» от 15.12.2019 № 4 утверждено Положение о закупках ООО «Аполлон», которое 26.12.2019 размещено в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС).

Согласно пункту 3 главы 4 Положения о закупках ООО «Аполлон» выбор поставщика путем прямой закупки (закупки у единственного поставщика) не зависит от цены договора и может осуществляться если:

продукция имеется в наличии у какого-либо конкретного поставщика (подрядчика, исполнителя) или какой-либо конкретный поставщик (подрядчик, исполнитель) обладает исключительными правами в отношении данной продукции или не существует никакой разумной альтернативы или замены продукции конкретного поставщика (подрядчика, исполнителя);

проведенная конкурентная закупочная процедура была признана несостоявшейся или проведение закупочной процедуры не привело к заключению договора;

необходимо приобретение товара, работы или услуги, которые реализуются поставщиком исключительно при помощи определенных им конкурентных процедур;

необходимо проведение дополнительной закупки, в том числе в случае выполнения объективно непредвиденных работ, и при этом смена поставщика не целесообразна по соображениям стандартизации или необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией или услугами с сохранением, по возможности, начальных цен за единицу продукции;

заключается договор на оказание услуг с субъектом естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»;

заключается договор на оказание услуг по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам): водоснабжения, водоотведения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), подключение (технологическое присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения;

заключается договор энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии;

возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им учреждениями, предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъекта РФ;

вследствие чрезвычайных обстоятельств (или их угрозы) создается опасность для жизни и здоровья человека, состояния окружающей среды или возникает угроза срыва производственных процессов заказчика и для предотвращения или ликвидации последствий таких обстоятельств необходима определенная продукция, в том числе энергоресурсы, приобретение которой иными процедурами закупок в требуемые сроки невозможно;

приобретаются услуги по размещению материалов в средствах массовой информации и в информационной - телекоммуникационной сети «Интернет»;

заключается договор на участие в выставке, конференции, семинаре, повышении квалификации и профессиональной переподготовке, стажировке, участии в ином мероприятии с поставщиком, являющимся организатором такого мероприятия или уполномоченным организатором мероприятия;

осуществляется оплата членских взносов и иных обязательных платежей на неконкурентной основе;

возникла потребность в закупке услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку, в том числе проезд к месту служебной командировки и обратно, гостиничное обслуживание или наем жилого помещения, транспортное обслуживание, обеспечение питания, услуги связи и иные сопутствующие расходы;

осуществляется размещение заказа на закупку товаров, работ, услуг для технического содержания, охраны, эксплуатации и обслуживания муниципального имущества, переданного заказчику;

закупка осуществляется для выполнения работ по мобилизационной подготовке;

заключаются договоры аренды транспортных средств, договоры на предоставление услуг операторов связи, договоры на поставку и (или) обслуживание программного обеспечения (в том числе электронных справочных и правовых систем, бухгалтерских и иных, необходимых для производственной деятельности Заказчика программ);

заключаются договоры на оказание юридических услуг, услуг нотариусов, адвокатов, оценщиков, аудиторов, финансовых (банковских) услуг;

заключается договор с оператором электронной площадки;

осуществляется поставка продукции в размере, не превышающем установленного ЦБ РФ предельного размера расчета наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке.

Согласно главе 13 Положения о закупках ООО «Аполлон» прямая закупка (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя) - это способ закупки, при котором договор заключается с конкретным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без рассмотрения конкурирующих предложений. Прямая закупка (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя) может осуществляться в случаях, предусмотренных пунктом 3 главы 4 настоящего Положения, а также:

если заказчик, ранее закупив продукцию у какого-либо поставщика (подрядчика, исполнителя), определяет, что у того же поставщика (подрядчика, исполнителя) должны быть произведены дополнительные закупки по соображениям стандартизации или ввиду необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией или услугами, учитывая эффективность первоначальных закупок с точки зрения удовлетворения потребностей заказчика, разумность цены и непригодность продукции, альтернативной рассматриваемой;

если предыдущий договор в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по такому договору расторгнут по решению суда. При этом, если до расторжения договора поставщиком (подрядчиком, исполнителем) частично исполнены обязательства по такому договору, то при заключении нового договора количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненных работ, оказанных услуг по ранее заключенному договору. При этом цена договора должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненных работ, оказанных услуг;

при возникновении потребности в товарах, работах, услугах для исполнения обязательств в соответствии с договором, по которому заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и проведение конкурентных процедур закупок в предусмотренные сроки для исполнения обязательств по такому договору невозможно;

при проведении закупки товаров по существенно сниженным ценам (по отношению к обычным рыночным), когда такая возможность имеется в течение очень короткого промежутка времени;

в иных случаях, по обоснованному решению заказчика, оформляемого в виде решения комиссии заказчика.

31.12.2019 ООО «Аполлон» с ООО «Амурская многоотраслевая компания» заключен договор № 4/1 поставки жидкого котельного топлива (мазута) 4000 тонн на сумму 135 600 000 рублей. В дальнейшем сторонами заключено дополнительное соглашение от 06.03.2020 № 1 к указанному договору, по которому количество приобретаемого мазута изменено на 4 483,195 тонн, а цена договора увеличена до 151 980 310 рублей.

Вышеуказанный договор № 4/1 заключен ООО «Аполлон» без проведения конкурентных процедур путем закупки у единственного поставщика.

14.09.2020 комиссия Амурского УФАС России вынесла решение по делу № 028/01/17-201/2020, которым признала действия ООО «Аполлон», выразившиеся в необоснованном включении в Положение о закупках ООО «Аполлон», утвержденное решением единственного учредителя ООО «Аполлон» от 15.12.2019 № 4, в качестве случаев закупки у единственного поставщика закупок на конкурентных рынках, а также в заключении с ООО «Амурская многоотраслевая компания» договора поставки мазута от 31.12.2019 № 4/1 без проведения конкурентных процедур, нарушающими часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

09.09.2020 комиссией вынесено предписание № 09 (с учетом определения 18.12.2020 об исправлении опечатки) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым ООО «Аполлон» в срок до 09.10.2020 прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем приведения положения о закупках ООО «Аполлон» в соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»: исключить из перечня случаев закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика, определенного пунктом 3 главы 4, главой 13 положения:

закупку товаров, работ, услуг для технического содержания, охраны, эксплуатации и обслуживания муниципального имущества, переданного заказчику;

заключение договоров аренды транспортных средств;

иные случаи, по обоснованному решению заказчика, оформленному в виде решения комиссии заказчика.

Антимонопольные требования к торгам установлены статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту Закона «О защите конкуренции»).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно части 5 статьи 17 Закона «О защите конкуренции» положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно статье 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» к закупкам относятся конкурентные закупки и неконкурентные закупки, в том числе, закупки у единственного поставщика.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Положение о закупке должно соответствовать Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации, Закону о закупках, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Как следует из части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки. Положение о закупке, в том числе исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика, устанавливаемый в положении о закупке, не может вступать в противоречие с указанными принципами федерального закона.

Исходя из приведенного выше содержания положения о закупках ООО «Аполлон», перечень случаев закупки у единственного поставщика не является исчерпывающим. Обоснование проведения закупок у единственного поставщика не приведено, не указаны критерии, при которых возможно применение этого способа закупки.

Поэтому условия положения о закупках ООО «Аполлон» позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки. При размещении заказа у единственного поставщика не приведены доказательства, что закупка может быть исполнена исключительно конкретным поставщиком.

Антимонопольным органом установлено, что с использованием вышеуказанных норм положения о закупках ООО «Аполлон», без проведения конкурентных процедур, заключены договоры аренды транспортного средства без экипажа от 31.12.2019 № 6/1 на сумму 600 000 рублей, возмездного выполнения работ, связанных с выработкой и распределением тепловой энергии в горячей воде в ходе эксплуатационно-технического обслуживания теплосетевого оборудования и сопутствующих объектов от 31.12.2019 № 8/14. Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что действия ООО «Аполлон» по включению в положение о закупке в качестве случаев закупки у единственного поставщика закупок на конкурентных рынках, а также положений о возможности закупок у единственного поставщика в любых случаях по решению заказчика, не соответствуют требованиям части 1 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции», поскольку не обусловлены ни характером таких товаров, работ и услуг в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями и принципами (данное действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах), что указывает на наличие в действиях ООО «Аполлон» нарушения части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

ООО «Аполлон» приступило к выполнению функций теплоснабжающей организации на территории ЗАТО Циолковский с 01.01.2020.

Положением о закупках ООО «Аполлон» предусмотрена возможность заключения договора с единственным поставщиком в случае приобретения продукции, в том числе, энергоресурсов, необходимой для предотвращения или ликвидации чрезвычайных обстоятельств, угрозы срыва производственных процессов, и при этом приобретение продукции иными процедурами закупок в требуемые сроки невозможно, а также при возникновении потребности в товарах, работах, услугах для исполнения обязательств в соответствии с договором, по которому заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и проведение конкурентных процедур закупок в предусмотренные сроки для исполнения обязательств по такому договору невозможно.

Согласно пункту 2 Порядка определения нормативом запасов топлива на источниках тепловой энергии, утвержденного приказом Минэнерго России от 10.08.2012 № 377 (далее - порядок), норматив запасов топлива на котельных рассчитывается как запас основного и резервного видов топлива и определяется по сумме объемов неснижаемого нормативного запаса топлива и нормативного эксплуатационного запаса топлива.

Нормативный эксплуатационный запас топлива необходим для надежной и стабильной работы котельных и обеспечивает плановую выработку тепловой энергии в случае введения ограничений поставок основного вида топлива (пункт 11 Порядка).

Расчет нормативного эксплуатационного запаса топлива производится ежегодно для каждой котельной, сжигающей или имеющей в качестве резервного твердое или жидкое топливо (уголь, мазут, торф, дизельное топливо). Расчеты производятся на 1 октября планируемого года.

Согласно пункту 21 Порядка объем нормативного эксплуатационного запаса топлива (мазута) определяется из расчета плановой среднесуточной потребности котельных в топливе трех наиболее холодных месяцев в течение 30 дней.

Согласно приказу управления государственного регулирования цен и тарифов Амурской области от 14.12.2018 № 154-пр/н норматив запасов топлива (мазута) на котельных ЗАТО Циолковский на 01.10.2019 установлен в размере 2040 тонн, в том числе, эксплуатационный запас - 1513 тонн, неснижаемый запас - 527 тонн.

Согласно распоряжению правительства Амурской области от 17.06.2019 № 105-р, общий нормативный запас топлива на котельных ЗАТО Циолковский должен составлять: на 01.01.2020 - 1749 тонн, на 01.02.2020 - 1275 тонн, на 01.03.2020 - 800 тонн.

Согласно приведенному ООО «Аполлон» протоколу заседания рабочей группы министерства ЖКХ Амурской области по рассмотрению и согласованию объемов потребности в топливных ресурсах в отопительный период 2019-2020 годов от 21.03.2019 № 24, потребность ЗАТО Циолковский в мазуте составляет: январь 2020 года - 1324 тонн, февраль 2020 года - 1023 тонны.

Потребности ООО «Аполлон» в топливе, определенной на основании приведенных выше документов, на дату заключения обществом договора поставки мазута от 31.12.2019 № 4/1 составляли меньше закупленного объема. Общество предполагает будущие негативные события, но при этом отсутствуют подтверждения: чрезвычайных обстоятельств (или их угрозы) создающих опасность для жизни и здоровья человека, состояния окружающей среды; срыва производственного процесса теплоснабжения или ликвидации потребности в мазуте в течение периода, необходимого для проведения конкурентных закупочных процедур.Закупка товаров в объеме, превышающем указанную потребность, не соответствует критериям закупки у единственного поставщика, установленным положением о закупках ООО «Аполлон». Суд первой инстанции верно определил, что в рассматриваемой ситуации действия ООО «Аполлон» являются нарушением части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции». При этом не требуется доказывание фактического ограничения конкуренции, достаточно того, что действия заказчика могли стать причиной такого ограничения. Заключение указанного договора произведено с нарушением принципов закупок, установленных частью 1 статьи 3 Закона о закупках, могло привести к ограничению конкуренции на рынке поставки мазута. Между указанными действиями общества и возможными последствиями имеется причинно-следственная связь, поскольку не проведение конкурентных процедур по закупке товаров, работ, услуг в случаях, когда это обязательно в соответствии с требованиями законодательства, не может не приводить к ограничению конкуренции. Выявление круга лиц, которые потенциально могут и имеют намерение поставить товар возможно только путем проведения публичных процедур.

Амурским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона «О защите конкуренции», утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 порядком

Согласно Закону о закупках проведение конкурентных процедур при закупке обязательно, за исключением закупки у единственного поставщика, проведенной на законных основаниях. Определение способа закупки является правом заказчика. Несостоятелен довод жалобы об отсутствии в приведенных выше законах требований об указании в положении юридического лица о закупках критериев закупки у единственного поставщика, так как в соответствии с п. 2 ч.1 ст.3, ч.2 ст.2 Закона о закупках документ, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, должен содержать требования к порядку подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. А факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Несогласие заявителя жалобы с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное понимание положений законодательства не означает неправильное применение судом первой инстанции норм права.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 31.12.2020 по делу № А04-7496/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

А.П. Тищенко

Е.А. Швец