Постановление № А05-6706/19 от 23.12.2019 АС Архангельской области

Резолютивная часть постановления объявлена декабря 2019 года .

В полном объёме постановление изготовлено декабря 2019 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Алимовой Е.А. и Болдыревой Е.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

при участии от публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» ФИО1 по доверенности от 29.12.2018            № 519-18, от администрации муниципального образования «Лешуконский муниципальный район» ФИО2 по доверенности от 10.01.2019 № 7,                   от общества с ограниченной ответственностью «Лешуконская теплоэнергетическая компания» ФИО3, директора, а также                ФИО4 по доверенности от 02.09.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» на решение Арбитражного суда Архангельской области от                11 сентября 2019 года по делу № А05-6706/2019,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 150003, <...>; далее – общество, ПАО «ТГК № 2») обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к администрации муниципального образования «Лешуконский муниципальный район» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 164670, <...>; далее - администрация) о признании недействительными постановления от 15.02.2019 № 71 «О возможности заключения концессионного соглашения», протокола от 04.04.2019 в части отклонения заявки истца о готовности к участию в конкурсе и принятия решения о заключении концессионного соглашения с обществом с ограниченной ответственностью «Лешуконская теплоэнергетическая компания».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Лешуконская теплоэнергетическая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 63002, <...>; далее – ООО «ЛТК»).

Решением суда от 11 сентября 2019 года в удовлетворении заявления общества отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. В обоснование своей позиции ссылается на незаконность вывода суда первой инстанции о пропуске срока для обращения в суд, который, по его мнению, должен исчисляться с момента опубликования протокола рассмотрения заявок от 04.04.2019. Считает незаконными изложенные в оспариваемом протоколе основания отклонения его заявки.

Администрация и ООО «ЛТК» в своих отзывах считают решение суда законным и обоснованным.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 29.01.2019 ООО «ЛТК» направило в адрес администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования «Лешуконский муниципальный район».

Администрация 15.02.2019 вынесла постановление от 15.02.2019 № 71 о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО «ЛТК», и в тот же день опубликовала на сайте torgi.gov.ru сообщение № 150219/0113208/01 о предложении инвестора.

ПАО «ТГК № 2» подало 01.04.2019 в администрацию заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования «Лешуконский муниципальный район», предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения.

К указанной заявке приложены следующие документы: нотариально заверенные копии учредительных документов ПАО «ТГК №2», выписка из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 26.03.2019, справки по состоянию на 01.03.2019 № 14281 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, № 81322 и № 85855 о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций, и индивидуальных предпринимателей; письмо АО «Альфа-Банк» от 19.09.2018.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 04.04.2019 о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения комиссией по проведению конкурсов на право заключения концессионных соглашений заявка общества отклонена, принято решение о заключении концессионного соглашения с инициатором заключения концессионного соглашения (ООО «ЛТК») без проведения конкурса.

Основанием отклонения заявки ПАО «ТГК № 2» послужило нарушение требований части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ), выразившееся в том, что к заявке общества не приложены доказательства в подтверждение отсутствия решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения), а также об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве; справка об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты системы Российской Федерации представлена заявителем по состоянию на 01.03.2019, что не соответствует требованиям пункту 3 части 4.11 статьи 37 Закона                            № 115-ФЗ; не предъявлены документы, подтверждающие наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, поскольку представленное обществом письмо АО «Альфа-банк» от 19.09.2018 о наличии лимита кредитования на предоставление банковских гарантий в размере до                 2 млрд. руб. не является документом, подтверждающим привлечение заемных средств кредитной организации; отсутствует документ о назначении ФИО5 генеральным директором.

Не согласившись с постановлением администрации от 15.02.2019 № 71 и протоколом от 04.04.2019, общество обратилось в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Таким образом, установленный в части 4 статьи 198 АПК РФ срок для подачи соответствующего заявления не является пресекательным и может быть восстановлен арбитражным судом, но только по ходатайству лица, участвующего в деле, обратившегося с таким заявлением.

Вместе с тем действующее процессуальное законодательство не допускает произвольного, не ограниченного по времени обращения в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, действий (бездействия) незаконными.

Порядок восстановления процессуальных сроков определен в                    статье 117 АПК РФ, согласно частям 1 и 2 которой процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, начинает течь с момента, когда организации или гражданину стало известно о нарушении своих прав ненормативным правовым актом, действием (бездействием) ответчика.

В случае пропуска срока, установленного в указанной статье, организация или гражданин вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о его восстановлении.

В обоснование требования о признании недействительным постановления администрации от 15.02.2019 № 71 общество указывает, что о нарушении своих прав и законных интересов данным документом узнало при опубликовании протокола рассмотрения заявок от 02.04.2019.

Однако из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что общество обратилось в администрацию с заявкой о готовности к участию в конкурсе 01.04.2019 (лист дела 57), из чего следует, что обращению с заявкой предшествовала подготовка обществом пакета документов в соответствии с частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Таким образом, об обстоятельствах, которые, по мнению общества, нарушают его права и законные интересы, ПАО «ТГК № 2», стало известно при опубликовании 15.02.2019 на сайте torgi.gov.ru предложения ООО «ЛТК», выступившего с инициативой заключения концессионного соглашения.

Следовательно, общество вправе было обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным постановления администрации от 15.02.2019 № 71 не позднее 15.03.2019.

Фактически общество обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с настоящим заявлением 29.05.2019, о чем свидетельствует штамп входящей корреспонденции арбитражного суда, то есть с пропуском трехмесячного срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ.

Ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока обществом ни при подаче заявления в суд первой инстанции, ни в ходе рассмотрения дела по существу не заявлено.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Пропуск срока на подачу рассматриваемого заявления является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, что отвечает требованиям статьи 9 АПК РФ и принципу правовой определенности.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования общества о признании недействительным постановления администрации от 15.02.2019 № 71.

В соответствии с частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

На основании постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» в качестве документа, подтверждающего отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения), а также определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении заявителя, представляется выписка из Единого государственного реестра юридических лиц.

В заявке общества от 01.04.2019 указано, что ПАО «ТГК № 2» подтверждает отсутствие решения о ликвидации юридического лица, сведения об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении заявителя выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

Однако в протоколе рассмотрения заявок от 04.04.2019 комиссия делает вывод о том, что обществом не приложено доказательств отсутствия решения о ликвидации юридического лица, а также отсутствия определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении заявителя.

Суд первой инстанции в ходе судебного разбирательства, изучив материалы дела, допросив свидетеля ФИО6, занимающего должность начальника по развитию бизнеса ПАО «ТГК № 2», пришел к выводу о том, чтосовокупность обстоятельств свидетельствует о предоставлении обществом при подаче заявки 01.04.2019 выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ПАО «ТГК №2», что влечет за собой вывод о необоснованности вывода администрации о несоблюдении обществом пунктов 1, 2 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

В данной части решение суда первой инстанции обществом не оспаривается.

Вместе с тем, в  подтверждение отсутствия недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период обществом при подаче заявки 01.04.2019 представлены справки по состоянию на 01.03.2019 № 14281 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, № 81322 и № 85855 о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций, и индивидуальных предпринимателей.

Оценив указанные справки, суд пришел к обоснованному выводу о том, что из их содержания невозможно с достоверностью установить отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за календарный год, который предшествовал размещению предложения о заключении концессионного соглашения.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы подателя жалобы о том, что представленные им справки по состоянию на 01.03.2019 в совокупности с приложенной бухгалтерской отчетностью за 2018 года подтверждают отсутствие недоимки по налогам.

Приказом ФНС России от 20.01.2017 № ММВ-7-8/20@ утверждены форма, порядок заполнения формы и формат представления справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи.

Пунктом 2 Порядка заполнения формы справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов, утвержденного вышеуказанным приказом от 20.01.2017№ ММВ-7-8/20@, установлено, что справка формируется на дату, указанную в запросе заявителя.

Согласно Федеральному закону от 03.06.2011 № 107-ФЗ «Об исчислении времени» календарный год - период времени с 1 января по 31 декабря продолжительностью триста шестьдесят пять либо триста шестьдесят шесть (високосный год) календарных дней.

В нарушение статьи 65 АПК РФ обществом не представлено доказательств невозможности представления такой справки в материалы дела.

При этом из вышеуказанных положений законодательства не следует, что комиссия обязана самостоятельно на основе предоставленных заявителем различных сведений рассчитывать и выявлять наличие или отсутствие у заявителя недоимки по обязательным платежам за тот или иной период.

В этой связи предоставление обществом бухгалтерской отчетности не освобождает его от соблюдения требований, четко регламентированных пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Кроме того, при подаче заявки ПАО «ТГК № 2» обязано было подтвердить наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В подтверждение возможности получения таких средств обществом представлено письмо АО «Альфа-Банк» от 19.09.2018, согласно которому обществу предусматривается предоставление банковских гарантий в размере до 2 млрд. руб. на срок не более 12 мес.

Как следует из положений статей 307, 420 Гражданского кодекса российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства, вытекающие из договора, возникают после его заключения.

Статьей 368 ГК РФ предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2                   статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (пункт 4 статьи 368 ГК РФ).

Письмо АО «Альфа-Банк» от 19.09.2018 при этом не содержит указанные сведения, а также не является банковской гарантией, в связи с этим вопреки доводам жалобы вывод комиссии администрации о неподтверждении обществом возможности получения заемных средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, является правомерным.

Довод заявителя о том, что обществом наличие собственных средств при подаче заявки 01.04.2019 подтверждено представленным бухгалтерским балансом по состоянию на 28.02.2019, отклоняется судом, поскольку в представленной в материалы дела заявке от 01.04.2019 обществом указала, что предоставляет документы, подтверждающие возможность получения средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), а не их наличие.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что заявка общества от 01.04.2019 не соответствует требованиям части 4.11 статьи 37 Закона                             № 115-ФЗ, а решение комиссии администрации, отраженное в протоколе от 02.04.2019 рассмотрения заявок в части отклонения заявки общества является правомерным.

Суд апелляционной инстанции констатирует, что доводы апелляционной жалобы, аналогичные по смыслу и содержанию аргументам, приведенным администрацией суду первой инстанции, были предметом исследования Арбитражного суда Архангельской области, и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна. Иное толкование апеллянтом норм материального права не свидетельствуют о неправильном их применении судом первой инстанции.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 104, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 11 сентября             2019 года по делу № А05-6706/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 2» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 150003, <...>) из федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной по платежному поручению от 10.06.2019 № 25172 государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.