Постановление № А05-9807/14 от 23.06.2015 АС Северо-Западного округа

23 июня 2015 года

Дело №

А05-9807/2014

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Пастуховой М.В., судей Журавлевой О.Р.,        Корабухиной Л.И.,

при  участии от общества с ограниченной ответственностью «СпецФундаментСтрой» Гудкова Д.В. (доверенность от 23.09.2014), от открытого акционерного общества «Архангельское геологодобычное предприятие» Дячкиной Н.А. (доверенность от доверенность от 18.05.2015), Кухарь С.С. (доверенность от 12.01.2015), от закрытого акционерного общества «Архангельскгеолразведка» Блудова А.А. (доверенность от 31.12.2014                 № 10/15),

рассмотрев 16.06.2015 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СпецФундаментСтрой» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17.12.2014 (судья    Вахлова Н.Ю) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2015 (судьи Зайцева А.Я., Зорина Ю.В. и Шадрина А.Н.) по делу                              № А05-9807/2014,

у с т а н о в и л:

 общество с ограниченной ответственностью «СпецФундаментСтрой», место нахождения: 164500, Архангельская область, город Северодвинск, проезд Чаячий, дом 11, ИНН 2902037041, ОГРН 1022900834450 (далее –                             ООО «СпецФундаментСтрой», истец), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к открытому акционерному обществу «Архангельское геологодобычное предприятие», место нахождения: 163001, город Архангельск, Троицкий проспект, дом 168, ИНН 2901071160, ОГРН 1022900508036 (далее – ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие», ответчик), о взыскании 30 000 руб. задолженности за работы по строительству временного напорного водовода для обеспечения нужд обогатительной фабрики технологической водой на начальный период эксплуатации в составе ГОКа на базе месторождения имени В. Гриба, выполненные по договору от 13.05.2013            № 228А13, 10 000 руб. неустойки за просрочку оплаты работ, 10 000 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда первой инстанции от 14.08.2014 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением от 27.08.2014 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

В ходе судебного разбирательства истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) увеличил размер исковых требований до 55 924 298 руб. 20 коп., в том числе               54 655 652 руб. 90 коп. задолженности, 385 411 руб. 23 коп. неустойки за период с 10.04.2014 по 20.08.2014, 883 234 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.04.2014 по 20.08.2014.

В дальнейшем истец уменьшил размер исковых требований до                                                 50 470 169 руб. 29 коп., в том числе 49 581 029 руб. 84 коп. задолженности,                                 889 139 руб. 45 коп. неустойки за просрочку оплаты работ, начисленной за период с 25.04.2014 по 10.12.2014. Кроме того, ООО «СпецФундаментСтрой» заявило отказ от иска в части взыскания 883 234 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда первой инстанции от 11.11.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Архангельскгеолразведка» (место нахождения: 163001, город Архангельск, проспект Троицкий, дом 168; ИНН 2903004017, ОГРН 1022901003443; далее –  ЗАО «Архангельскгеолразведка»).

Решением суда первой инстанции от 17.12.2014 принят отказ от иска в части взыскания 883 234 руб. 07 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, производство по делу в указанной части прекращено. С ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие» в пользу                                    ООО «СпецФундаментСтрой» взыскано  21 668 435 руб. 34 коп. задолженности, 492 780 руб. 61 коп. неустойки, в удовлетворении иска в остальной части отказано. Кроме того, суд взыскал с ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие» в доход федерального бюджета взыскано 87 819 руб. государственной пошлины, с ООО «СпецФундаментСтрой» - 110 181 руб. государственной пошлины.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 27.02.2015 решение суда первой инстанции от 17.12.2014 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО «СпецФундаментСтрой», ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить обжалуемые судебные акты, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Податель жалобы указывает, что суды необоснованно отказали во взыскании 27 738 989 руб. 38 коп. стоимости материалов (глины), предъявленных к оплате в составе стоимости работ по акту от 24.06.2014 № 24.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие» просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

        В судебном заседании представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы, а представители ответчика и                                                     ЗАО «Архангельскгеолразведка» возражали против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие» (заказчик) и ООО «СпецФундаментСтрой» (подрядчик) 13.05.2013 заключили договор № 028А13.

По условиям договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по строительству временного напорного водовода для обеспечения нужд обогатительной фабрики технологической водой на начальный период эксплуатации в составе ГОКа на базе месторождения алмазов им. В. Гриба согласно техническому заданию (приложение 1), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить их.

Согласно пункту 2.1 стоимость поручаемых подрядчику работ определена свободным сметным расчетом (приложение 3), является предельной и составляет на дату подписания 208 986 912 руб. 54 коп.

Окончательная стоимость работ по договору сформируется из фактического выполнения объемов работ, принятых заказчиком, но не может превышать стоимости работ, оговоренной в пункте 2.1 договора (пункт 2.2 договора).

Оплата за выполненные работы осуществляется в течение 10 банковских дней после предоставления оригиналов счета и счета-фактуры (пункт 2.5 договора).

В пункте 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 30.09.2013 № 3 определены сроки выполнения работ: начало - май 2013 года, окончание - ноябрь 2013 года.

Стороны подписали дополнительное соглашение от 01.03.2014 № 4, в котором подрядчик в период с 01.03.2014 по 05.05.2014 обязался выполнить комплекс работ по объектам обогатительной фабрики (АБК с пешеходным переходом, главный корпус с компрессорной, корпус крупного дробления, автоматизация технологических процессов и наружное освещение обогатительной фабрики в составе ГОК на базе месторождения алмазов им. В. Гриба согласно техническому заданию (приложение № 1 к дополнительному соглашению).

В пункте 1.2 дополнительного соглашения от 01.03.2014 № 4 стороны указали, что стоимость поручаемых подрядчику работ по дополнительному соглашению является предельной и составляет на дату подписания                                 36 340 215 руб. 74 коп. При этом стоимость работ по дополнительному соглашению № 4 не увеличивает стоимость работ по контракту от 13.05.2013                № 228А13.

ООО «СпецФундаментСтрой» выполнило работы по основному договору, включающие в себя укладку глины при устройстве отстойника оборотной воды хвостохранилища и проложило кабельную линию 6 Кв, в связи с чем оформило акты формы КС-2 от 24.06.2014 за май 2014 года № 24 и № 25 на общую сумму                             34 439 741 руб. 68 коп. и направило их ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие», о чем свидетельствует сопроводительное письмо от 25.06.2014            № 01/51-02/3519.

ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие» от подписания указанных актов уклонилось.

Задолженность за выполненные работы по основному договору составила  28 548 208 руб. 58 коп., в том числе 809 219 руб. 20 коп. - стоимость работ,                  27 738 989 руб. 38 коп. - стоимость использованной в строительстве глины.

Истец выполнил работы по дополнительному соглашению № 4 по этапу «обогатительная фабрика с хвостовым хозяйством и оборотным водоснабжением» на общую сумму 30 046 887 руб. 52 коп.

Указанные работы приняты заказчиком без замечаний на основании актов о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.03.2014 №№ 1 - 11.

С учетом перечисленного аванса задолженность за выполненные по дополнительному соглашению от 01.03.2014 № 4 работы составила                                21 032 821 руб. 26 коп.

Таким образом, по расчету истца общая задолженность ответчика за выполненные работы составила 49 581 029 руб. 84 коп.

Истец также начислил и предъявил ответчику 889 139 руб. 45 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты работ.

Ненадлежащее выполнение ответчиком договорных обязательств явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя требования истца в части взыскания 21 668 435 руб. 34 коп. задолженности и 492 780 руб. 61 коп. неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что работы по основному договору были выполнены и предъявлены заказчику к приемке путем направления актов формы КС-2 от 24.06.2014 № 24 и № 25, а по дополнительному соглашению на основании актов о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.03.2014 №№ 1 - 11. При этом суд отказал во взыскании 173 605 руб. 12 коп. оплаты работ по планировке отсечной дамбы, указав, что согласно исполнительной документации (журналам учета выполненных работ) площадь дамбы составила 16 000 куб. м, вместо запланированных - 29 000 куб. м, в связи с чем основания для оплаты работ свыше выполненного объема (8 700 куб. м.) отсутствуют.

 Отказывая во взыскании 27 738 989 руб. 38 коп. стоимости глины, предъявленной к оплате в составе работ по акту КС-2 от 24.06.2014 № 24, суд указал, что согласно разделам 7 и 10 технического задания к договору, исходя из содержания сметы к договору от 13.05.2013 № 228А13, проекта разработки месторождения гравийно-песчаного материала «Падун» 2010 года, договоров поставки от 02.04.2012 № 12 АР0178 и от 01.01.2013 № 13АРАР0089, а также условий основного договора истец не доказал факт использования им своей глины либо затрат на ее приобретение.

Суд апелляционной инстанции согласился с изложенными выводами суда.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из кассационной жалобы, ООО «СпецФундаментСтрой» не согласно с судебными актами в части отказа во взыскании 27 738 989 руб. 38 коп. стоимости глины, использованной при устройстве откосов и дна отстойника оборотной воды хвостохранилища. Податель жалобы указывает, что судами необоснованно  сделан вывод о выполнении работ с использованием глины заказчика (иждивением заказчика), так как данное обстоятельство не подтверждено надлежащими доказательствами. При этом договор от 13.05.2013  № 028А13 не содержит условия о выполнении работ с использованием глины заказчика, в связи с чем последний должен доказать факт ее передачи подрядчику во время выполнения работ.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ, Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 Кодекса).

На основании статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно пункту 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Таким образом, если иное не предусмотрено договором, действует презумпция выполнение работ иждивением подрядчика, из его материалов.

Как следует из содержания договора, в нем отсутствует условие о том, что при устройстве водоотталкивающего основания и откосов отстойника оборотной воды хвостохранилища используется глина заказчика.

В техническом задании (приложение № 1 к договору) имеется указание на выполнение земляных работ из грунта вскрыши карьера (пункт 2), то есть из материала заказчика. В отношении устройства водоотталкивающего слоя из глины основания и откосов отстойника оборотной воды хвостохранилища (пункт 7) ссылка на выполнение работ из материалов заказчика отсутствует. 

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании стоимости глины, суды указали, что рабочая документация по объекту содержит указание на то, что укладка экрана и отсыпка насыпи производятся глиной из карьера. В пункте 16 общих указаний к проекту предусмотрено, что при производстве земляных работ используется местный грунт из выемки под проектируемые сооружения: суглинистый грунт карьера из чаши хвостохранилища. В связи с изложенным суды пришли к выводу о том, что подрядчик для строительства отстойника использовал грунт из вскрыши карьера им. В. Гриба, который принадлежит ответчику.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с указанным выводом с учетом следующего.

Указанная «рабочая документация» представляет собой схему сооружений хвостохранилища, не содержит указаний, во исполнение какого договора она изготовлена, не заверена подписями сторон, не содержит штампа «В производство работ» (том дела 3, лист 94 ).

Как усматривается из материалов дела, подрядчик неоднократно указывал на то, что данная схема сооружений не использовалась при производстве работ на объекте и являлась составной частью документации, изготовленной сторонами для производства работ по иному договору - № 143. То обстоятельство, что данная схема сооружений была изготовлена в 2013 году уже после производства спорных работ, в судебном заседании 11.11.2014 подтвердил и представитель ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие».

При данных обстоятельствах выводы судов о том, что укладка экрана и отсыпка насыпи производилась глиной из вскрыши карьера им. В. Гриба, так как это было предусмотрено рабочей документацией, сделаны без надлежащей оценки всех представленных в материалы дела доказательств.

Принимая во внимание, что стороны при заключении договора не указали, с использованием чьей глины будут производится работы при устройстве водоотталкивающего основания и откосов отстойника оборотной воды хвостохранилища, а по правилам статьи 704 и пункта 1 статьи 745 Кодекса работы осуществляются иждивением подрядчика, судам при рассмотрении дела надлежало проверить обоснованность доводов ответчика об использовании в ходе работ глины, поставленной именно ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие».

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие добычу (приобретение) ответчиком спорной глины, принятие ее к учету и передачу истцу в качестве давальческого сырья, и ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие» на их наличие не ссылается.

Представленный ответчиком контракт от 01.02.2011 № 11А030 на разработку карьера им. В. Гриба, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью «БЕЛАЗ-ПОМОРЬЕ», предусматривает экскавацию и транспортировку вскрышных пород без указания на транспортировку глины. При этом расшифровки понятия «вскрышные породы» контракт не содержит (том дела 6, листы 4-12).

Положительное заключение государственной экспертизы от 09.02.2011        № 124-11/ГГЭ-7037/15 (том дела 3, листы 99-107) подтверждает только возможность наличия глины в карьере. При этом доказательства ее добычи и передачи на объект в объеме, необходимом для производства работ, ответчиком в материалы дела не представлены.

Акты освидетельствования скрытых работ содержат указания на выполнение работ грунтами вскрыши карьера без указания наименования карьера (том дела 3, листы 108-112). Кроме того, в указанных актах к освидетельствованию предъявлены работы по креплению и планировке откосов дамбы пруда отстойника глинистым грунтом. При этом работы по отстойнику оборотной воды хвостохранилища согласно подпункту 7 пункта 7 технического задания к договору (том дела 1, лист 17) включают как указанные работы (устройство разделительной дамбы из грунта вскрыши карьера), так и работы по устройству  водоотталкивающего слоя из глины основания и откосов отстойника толщиной 50 см., при выполнении которых и использовалась спорная глина. Как усматривается из материалов дела, подрядчик ссылался на то, что при выполнении работ, указанных в актах освидетельствования, спорная глина не использовалась.

Таким образом, совокупность представленных ответчиком доказательств в отсутствие документов, подтверждающих добычу и транспортировку глины до объекта и передачу ее подрядчику для производства работ, не является достаточным основанием для вывода о выполнении работ иждивением заказчика.

Вместе с тем с учетом положений статьи 704 и пункта 1 статьи 745 Кодекса именно заказчик должен доказать по правилам статьи 65 АПК РФ факт использования его глины при производстве спорных работ.

Кроме того, суд кассационной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В силу части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Пунктом 12 части 2 статьи 271 АПК РФ установлено, что в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны, в том числе, обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Согласно положениям статей 9, 65, 67, 68, 71 АПК РФ оценке подлежат все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу.

Вместе с тем при рассмотрении настоящего дела суды не дали оценки доводам истца о том, что при устройстве водоотталкивающего основания и откосов отстойника оборотной воды хвостохранилища подрядчик использовал принадлежащую ему глину из месторождения «Падун».

В ходе рассмотрения дела истец указывал, что права на месторождение «Падун» принадлежат ЗАО «Архангельскгеолразведка», однако 02.04.2012 стороны заключили договор № 12АР0178 и договор от 01.01.2013 № 13АР0089 на разработку месторождения. Весь полученный глинистый грунт использован для производства работ по устройству водоотталкивающего слоя из глины основания и откосов отстойника оборотной воды, что отражено в бухгалтерском учете истца путем оформления требований-накладных, по которым кладовщик истца отпускал глину на объект.

В подтверждение факта наличия глины в месторождении «Падун» истец представил протокол испытаний от 22.10.2014 № 41/10, составленный обществом с ограниченной ответственностью «Доринжсервис», согласно которому отобранный образец является грунтом связным глинистым. Обстоятельства наличия глины в месторождении «Падун» также подтверждены представителями ответчика в судебном заседании 11.11.2014.

Отклоняя доводы истца об использовании при проведении работ глины, принадлежащей подрядчику, суды не дали оценки тому обстоятельству, что в ходе выполнения работ ООО «СпецФундаментСтрой» предъявило к оплате стоимость использованной глины в акте от 31.07.2014 № 5 и ОАО «Архангельское геологодобычное предприятие» подписало данный акт без возражений (том дела 2, листы 45-46).

Исходя из содержания пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

В настоящем деле судами не установлены обстоятельства спора и не получили должной оценки доводы сторон и представленные ими доказательства.

Суд кассационной инстанции в силу предоставленных ему полномочий не вправе переоценивать или считать доказанными обстоятельства, которые не были исследованы судами первой и апелляционной инстанций.

В соответствии с частью 3 статьи 288 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, исследовать и дать оценку всей совокупности собранных по делу доказательств, оценить в полном объеме доводы и возражения участвующих в деле лиц, после чего принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт в соответствии с нормами права, регулирующими спорные правоотношения, в том числе распределить судебные расходы, связанные с рассмотрением дела.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 17.12.2014 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2015 по делу № А05-9807/2014 отменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании 27 738 989 руб. 38 коп. стоимости глины и распределения судебных расходов.

В указанной части дело № А05-9807/2014 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Архангельской области.

         В остальной части решение Арбитражного суда Архангельской области от 17.12.2014 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2015 по делу № А05-9807/2014 оставить без изменения.

Председательствующий

М.В. Пастухова

Судьи

О.Р. Журавлева

Л.И. Корабухина