Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Арзуманяном А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области на решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 апреля 2019 года по делу № А06-10581/2018 (судья Колмакова Н.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Консалтинг АБВ» (414057, г. Астрахань, ул. Космонавтов, д. 2, кор. 1, пом. 011, ИНН 3016038037, ОГРН 1023000816354)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, Астраханская область, город Астрахань, улица Шаумяна, 47, ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью «Крас-Недвижимость Астрахани» (414000, г. Астрахань, ул. Набережная 1 мая, 119 , ОГРН: 1063015008726, ИНН: 3015073254),

об отмене решения № 01-К-056-18 от 16.07.2018, постановления от 29.11.2018 № 26-АД(К)-05-18,

при участии в судебном заседании: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Балтыкова Е.М., действующая на основании доверенности 17.01.2019 №13;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Консалтинг АБВ» (далее - ООО «Консалтинг АБВ», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – Астраханское УФАС России, административный орган) об отмене решения № 01-К-056-18 от 16.07.2018, постановления от 29.11.2018 № 26-АД(К)-05-18.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 11.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано, постановление Астраханского УФАС России от 29.11.2018 по делу об административном правонарушении № 26-АД(К)-05-18 о привлечении ООО «Консалтинг АБВ» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ изменено в части размера административного штрафа со 100 000 рублей до 50 000 рублей.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части изменения административного штрафа и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований ООО «Консалтинг АБВ» отказать в полном объеме, по основаниям, изложенным в жалобе.

Согласно доводам апелляционной жалобы, суд не учел того, что отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с характером совершенного ООО «Консалтинг АБВ» административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением общества, позволяющие назначить наказание в размере менее минимального размера, установленного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ (менее 100 000 рублей). УФАС по Астраханской области в апелляционной жалобе ссылается на то, что ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» в свою очередь понесло значительные затраты, связанные с подачей в Роспатент возражений против предоставления правовой охраны знаку обслуживания и представлением своих интересов в Роспатенте (г. Москва) при рассмотрении им указанных возражений. Таким образом, совершенное ООО «Консалтинг АБВ» правонарушение несет в себе существенную угрозу охраняемым общественным отношениям и, более того, привело к реальным негативным финансовым последствиям для конкурента ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани». Снижая размер административного штрафа и указывая, что штраф в размере 100 000 рублей носит неоправданно карательный характер, направленный на экономическое подавление субъекта, суд пераоц иснтанции не исследовал имущественное и финансовое положение ООО «Консалтинг АБВ».

Общество с ограниченной ответственностью «Консалтинг АБВ», общество с ограниченной ответственностью «Крас-Недвижимость Астрахани» в судебное заседание не явились. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru) 09 мая 2019 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенных лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Астраханское УФАС России поступило заявление ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» о недобросовестной конкуренции ООО «Консалтинг АБВ», связанной приобретением и использованием исключительного права на комбинированный знак обслуживания по свидетельству № 478899 (вх. № 9045 от 19.09.2017).

По результатам рассмотрения заявления ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» приказом Управления от 26.02.2018 № 26-п в отношении ООО «Консалтинг АБВ» возбуждено дело № 01-К-05-18 по признакам нарушения части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Астраханского УФАС России от 16.07.2018 ООО «Консалтинг АБВ» признано нарушившей часть 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче, выразившихся в приобретении и использовании исключительного права на знак обслуживания по свидетельству № 478899 в отношении услуг 36 класса МКТУ «агентства по операциям с недвижимым имуществом; бюро квартирные; оценка недвижимого имущества; оценки финансовые (недвижимое имущество); посредничество при операциях с недвижимостью; сдача в аренду недвижимого имущества; сдача в аренду нежилых помещений; сдача квартир в аренду; управление жилым фондом: управление недвижимостью».

Постановлением от 29.11.2018 № 26-АД(К)-05-18 ООО «Консалтинг АБВ» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, и обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

ООО «Консалтинг АБВ», не согласившись с вынесенными решением и постановлением, обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных общество требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, а также отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны антимонопольного органа. Вместе с тем, суд посчитал возможным в рассматриваемом случае изменить оспариваемое постановление в части административного штрафа со 100 000 рублей до 50 000 рублей.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 названного Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Под недобросовестной конкуренцией в пункте 9 статьи 4Закона о защите конкуренции определены любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статья 14 Закона о защите конкуренции содержит запрет распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» зарегистрировано 06.04.2006 Межрайонной ИФНС России № 6 по Астраханской области. Прежнее полное наименование ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» в период с даты создания юридического лица до 01.04.2013 - Общество с ограниченной ответственностью «КредитАвтоСтрахование», сокращенное - ООО «КРАС».

С 2008 года ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» стало оказывать на территории г. Астрахани посреднические услуги при купле-продаже жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднические услуги при купле-продаже нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднические услуги по аренде жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе и посреднические услуги по аренде нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе.

Указанное подтверждается предоставленными ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» копиями договоров об оказании услуг (вх. № 4006 от 23.04.2018, вх. № 2311 от 13.03.2018, вх.№ 7474 от 01.08.2017), копиями газет «Все для Вас» с рекламой общества и оказываемых им услуг, заявлением ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» вх. № 9045 от 19.09.2017, заявлением ООО «Консалтинг АБВ» вх. № 1140 от 09.02.2017.

ООО «Консалтинг АБВ» зарегистрировано 17.07.2002 Межрайонной ИФНС России № 6 по Астраханской области, и с момента своего создания оказывает на территории г. Астрахани посреднические услуги при купле-продаже жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднические услуги при купле-продаже нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднические услуги по аренде жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе и посреднические услуги по аренде нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе.

Указанное подтверждается письмами ООО «Консалтинг АБВ» вх. № 3632 от 13.04.2018, вх. № 1140 от 09.02.2017, вх. № 2261 от 15.03.2017, вх. № 3667 от 20.04.2017, вх. №4873 от 23.05.2017, вх. № Ю441 от 02.11.2017, а также копиями договоров на оказание услуг (вх. № 3632 от 13.04.2018, вх. № 4873 от 23.05.2017).

Таким образом, ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» и ООО «Консалтинг АБВ» с 2008 года являются конкурентами на рынках посреднических услуг при купле-продаже жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднических услуг при купле-продаже нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе, посреднических услуг по аренде жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе и посреднических услуг по аренде нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе на территории г. Астрахани.

Факт оказания ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» и ООО «Консалтинг АБВ» однородных услуг подтверждается также решением Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 28.12.2017.

Федеральной службой по интеллектуальной собственности по заявке ООО «Консалтинг АБВ» № 2011710989 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 22.01.2013 на имя ООО «Консалтинг АБВ» зарегистрирован знак обслуживания по свидетельству № 478899 с приоритетом знака обслуживания от 08.04.2011 для 35 (анализ себестоимости, аудит; ведение бухгалтерских книг, выписка счетов, изучение общественного мнения, комплектование штата сотрудников, консультации по вопросам штата сотрудников, обзоры печати, обслуживание секретарское, подготовка платежных документов, прокат офисного оборудования и аппаратов, сбор и предоставлениестатистических данных, систематизация информация в компьютерных базах данных, составление налоговых деклараций, составление отчетов о счетах) и 36 (агентства по операциям с недвижимым имуществом, агентства по взысканию долгов, анализ финансовый, бюро квартирные, взыскание арендной платы, инвестирование, информация финансовая, консультации по вопросам финансов, ликвидация торгово-промышленной деятельности, менеджмент финансовый, организация денежных сборов и подписей, оценка недвижимого имущества, оценки финансовые (страхование, банковские операции, недвижимое имущество), поручительство, посредничество при операциях с недвижимостью, предоставление ссуд, предоставление ссуд под залог, сдача в аренду недвижимого имущества, сдача в аренду нежилых помещений, сдача квартир в аренду, спонсорство финансовое, управление жилым фондом, управление недвижимостью, финансирование) классов МКТУ

После обращения ООО «Консалтинг АБВ» в Управление с заявлением о недобросовестной конкуренции ООО «КРАС-ЭКСПЕРТ» и ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» путем незаконного использования знака обслуживания по свидетельству № 478899 и возбуждения Управлением в отношении ООО «КРАС-ЭКСПЕРТ» и ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» дела № 07-К-05-17 по признакам нарушения п. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны указанному знаку обслуживания.

Решением Роспатента от 28.12.2017 возражение ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» удовлетворено, предоставление правовой охраны знаку обслуживания признано недействительным в отношении части услуг 36 класса МКТУ, а именно: агентства по операциям с недвижимым имуществом, бюро квартирные, оценка недвижимого имущества, оценки финансовые (недвижимое имущество), посредничество при операциях с недвижимостью, сдача в аренду недвижимого имущества, сдача в аренду нежилых помещений, сдача квартир в аренду, управление жилым фондом, управление недвижимостью.

В материалах дела имеется заключение Роспатента по результатам рассмотрения возражения ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» против предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству № 478899.

В соответствии с заключением указанный знак обслуживания представляет собой комбинированное обозначение в виде прямоугольника красного цвета, на котором расположено изображение двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки. Справа от изображения расположен словесный элемент «КРАС», выполненный белым цветом заглавными буквами русского алфавита.

Знак обслуживания является комбинированным и включает в свой состав доминирующий словесный элемент «КРАС», на котором акцентируется внимание потребителя в первую очередь. Доминирующий словесный элемент «КРАС» тождественен отличительной части фирменного наименования ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани».

Право на фирменное наименование возникло у Общества с ограниченной ответственностью «КредитАвтоСтрахование» (ООО «КРАС») (прежнее наименование ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани») с даты его регистрации в ЕГРЮЛ, а именно с 06.04.2006 года, то есть до даты приоритета (08.04.2011 года) знака обслуживания по свидетельству № 478899.

В 2013 году, то есть после даты приоритета знака обслуживания по свидетельству № 478899, ООО «КРАС» было переименовано в ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани».

Таким образом, словесный элемент «КРАС» знака обслуживания по свидетельству № 478899 тождественен части фирменного наименования ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани», право на которое у пего возникло ранее даты приоритета знака обслуживания по свидетельству № 478899, что обуславливает сходство сравниваемых средств индивидуализации.

Кроме того, ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» до даты приоритета знака обслуживания размещало рекламные и информационные материалы об объектах недвижимости и посреднических услугах в сфере недвижимости в газетах «Все для Вас», «Рек-Тайм», журнале «The Chief-Astrakhan» (Шеф-Астрахань), на интернет портале www.kras-nbik.ru, в эфире «Авто радио», «Русское радио-Астрахань», телеканалов «СТС», «ТВ-Центр».

При этом на страницах газет «Все для Вас» за 2008, 2009, 2010 годы объявления ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» содержат наряду со сведениями, относящимися к услугам в области недвижимого имущества, указание на комбинированное обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки, и словесного элемента «КРАС», а также указание на само фирменное наименование ООО «КРАС».

В качестве подтверждения активной деятельности ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» на российском рынке в области недвижимости были представлены сертификаты, отзывы о работе, благодарственные письма.

Таким образом, Роспатентом установлено, что задолго до даты подачи ООО «Консалтинг АБВ» заявки на знак обслуживания по свидетельству № 478899 ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» оказывало различные услуги в области недвижимого имущества.

Услуги 36 класса МКТУ «агентства по операциям с недвижимым имуществом, бюро квартирные, оценка недвижимого имущества, оценки финансовые (недвижимое имущество), посредничество при операциях с недвижимостью, сдача в аренду недвижимого имущества, сдача в аренду нежилых помещений, сдача квартир в аренду, управление жилым фондом, управление недвижимостью», указанные в свидетельстве на знак обслуживания № 47 8899, являются однородными деятельности ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани», осуществляемой под сходным до степени смешения обозначением и фирменным наименованием.

На основании изложенного Роспатентом сделан вывод о несоответствии знака обслуживания по свидетельству № 478899 в отношении части вышеуказанных услуг 36 класса МКТУ требованиям п. 8 ст. 1483ГК РФ, согласно которому не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких наименования или обозначения) либо с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, права па которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

В связи с указанным решением Роспатента от 28.12.2017 года удовлетворено возражение ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» против предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству № 478899, и предоставление правовой охраны указанному знаку обслуживания признано недействительным в отношении части услуг 36 класса МКТУ, а именно: агентства по операциям с недвижимым имуществом, бюро квартирные, оценка недвижимого имущества, оценки финансовые (недвижимое имущество), посредничество при операциях с недвижимостью, сдача в аренду недвижимого имущества, сдача в аренду нежилых помещений, сдача квартир в аренду, управление жилым фондом, управление недвижимостью.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции - недобросовестная конкуренция -любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам -конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

По смыслу приведенных нормативных положений использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц.

В то же время жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительною права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

До вступления в силу Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, то есть до 05.01.2016 года, запрет на указанную форму недобросовестной конкуренции содержался в ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 года № СП-21/2 утверждена Справка по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (далее - Справка).

Согласно указанной Справке в соответствии с положениями параграфа 2 статьи 10. bis Парижской конвенции и пункта 1 статьи 10 ГК РФ суд может квалифицировать нечестность поведения лица при приобретении исключительного права на товарный знак с учетом субъективных критериев такого поведения, поскольку суд оценивает все обстоятельства конкретного дела в их совокупности и взаимной связи.

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Вместе с тем то, что лицо знало или должно было знать об использовании третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака самого по себе недостаточно для вывода о том, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, действовало недобросовестно. Должно быть также установлено, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, имело намерение воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью такого обозначения.

Представитель заинтересованного лица пояснил, что кандидатом юридических наук, действительным государственным советником юстиции второго класса, заместителем председателя Суда по интеллектуальным правам, доцентом кафедры интеллектуальных прав Российской школы частного права Корнеевым В.А. и судьёй Суда по интеллектуальным правам Рассомагиной Н.Л. подготовлена статья «О недобросовестности при приобретении и (или) использовании прав на товарный знак», согласно которой обстоятельства, непосредственно связанные с приобретением (в том числе путем государственной регистрации) права па товарный знак, а равно имеющиеся данные об обстоятельствах, предшествующих приобретению, могут не всегда давать объективной картины.

Представляется, что с этой точки зрения при рассмотрении вопроса о добросовестности приобретения права на товарный знак исследованию подлежит и последующее поведение лица, на основании которого может быть выяснена и определена цель его действий.

При этом между приобретением исключительного права па товарный знак и совершением действий, в которых проявляется изначально существовавшая цель такого приобретения; по использованию этого права способом, влекущим негативные последствия для субъектов предпринимательской деятельности, являющихся конкурентами правообладателя; может проходить достаточно большой промежуток-времени (месяца, годы, а иногда и десятилетия).

Вместе с тем сами по себе действия субъекта предпринимательской деятельности, направленные на защиту своего исключительного права на товарный знак, не только не запрещены, но и предписаны законом (ст. 1252, 1515 ГК РФ), поскольку корреспондируют обязанности всех и каждого это право не нарушать. То есть исключительное право на товарный знак, по сути, является законным способом ограничения конкуренции со стороны правообладателя по отношению к иным субъектам предпринимательской деятельности.

Такие действия могут быть нарушением либо в случае, если они являются недобросовестными сами по себе (недобросовестная конкуренция, выражающаяся в использовании исключительного права на товарный знак); либо в случае если они сами по себе не несут в себе недобросовестности, но их недобросовестность определяется нечестной целью приобретения исключительного права на товарный знак (недобросовестная конкуренция, выражающаяся в приобретении и использовании права на товарный знак).

Таким образом, для определения объективной стороны нарушения, выразившегося в недобросовестной конкуренции по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак, подлежит анализу добросовестность или недобросовестность цели такого приобретения; при этом промежуток времени, прошедший с момента приобретения права на товарный знак до момента его использования, правового значения не имеет.

При этом применительно к исследуемым правоотношениям сам факт соответствия государственной регистрации товарного знака положениям части четвертой ГК РФ правового значения не имеет, поскольку осуществляя такую регистрацию исключительного права на товарный знак, Роспатент проверяет соответствие заявленного обозначения требованиям ст. 1483 ГК РФ (до вступления в силу ч.4. ГК РФ - на соответствие требованиям ст. 6 и 7 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 Лг« 352071 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее - Закон о товарных знаках)). Установление Роспатентом отсутствия несоответствия заявленного на регистрацию обозначения названным нормам права и возможности его регистрации в качестве товарного знака никак не охватывает исследование цели приобретения права на товарный знак, поскольку такое исследование не входит в компетенцию названного государственного органа.

Недобросовестность цели приобретения товарного знака определяется намерением причинить вред хозяйствующим субъектам - конкурентам уже на момент приобретения исключительного права на товарный знак (например, ограничить конкуренцию путем вытеснения с товарного рынка таких субъектов, которые наряду с правообладателем используют какое-либо обозначение для индивидуализации своих товаров, работ, услуг), с отложением дальнейшей реализации противоправного умысла для осуществления его при более благоприятных обстоятельствах, о наступлении которых свидетельствует использование исключительного права на товарный знак путем совершения действий по запрету конкурентам индивидуализировать свои товары, работы или услуги тождественным или сходным до степени смешения обозначением.

В свою очередь об отсутствии недобросовестной цели приобретения права па товарный знак может свидетельствовать бездействие правообладателя по оспариванию правовой охраны товарных знаков хозяйствующих субъектов - конкурентов, включающих сходные до степени смешения обозначения либо тождественные элементы в качестве неохраняемых.

В соответствии с п. 5 Справки критерием квалификации действий лица, зарегистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, как злоупотребления правом или недобросовестной конкуренции может служить предшествовавшее использование спорного обозначения.

Если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последующим правообладателем), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара, такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

Также могут быть квалифицированы в качестве недобросовестной конкуренции действия лица по регистрации товарного знака в случае регистрации лицом обозначения, ранее использовавшегося без регистрации в качестве товарного знака только третьим лицом и получившего известность в результате именно такого использования.

При этом не могут быть признаны недобросовестными действия правообладателя по регистрации товарного знака, если спорное обозначение приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям такого правообладателя, имевшими место до регистрации товарного знака.

Такое последующее поведение лица, зарегистрировавшего в качестве товарного знака обозначение, ранее использовавшееся им наравне с иными лицами, например, может состоять в действиях по вытеснению конкурентов с рынка путем предъявления в суд требований о пресечении использования спорного обозначения.

Соответственно, антимонопольный орган, принимая решение на основании части 2 статьи 14 Закон о защите конкуренции о том, что приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг является актом недобросовестной конкуренции, оценивает как саму регистрацию, так и последующее поведение лица.

Суд при оценке законности решения антимонопольного органа или при рассмотрении искового заявления о признании актом недобросовестной конкуренции регистрации товарного знака также может оценивать регистрацию товарного знака, в том числе с учетом последующего поведения правообладателя.

Само по себе неиспользование правообладателем товарного знака, в том числе осуществляющего действия по «аккумулированию» товарных знаков, не свидетельствует о злоупотреблении правом и (или) недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем могут быть признаны недобросовестными действия лиц, аккумулирующих товарные знаки, но их не использующих, в совокупности с другими обстоятельствами дела (в том числе с признаками, указанными в пунктах 5 и 6 настоящей справки), подтверждающими, что цель регистрации и использования товарного знака противоречит основной функции товарного знака, состоящей в индивидуализации товаров правообладателя.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по ч. 1 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции (ч. 2 ст. 14 в редакции Закона о защите конкуренции, действовавшей до 05.01.2016) необходимо установление следующих обстоятельств:

факта того, что хозяйствующий субъект знал или должен был знать о том, что третьи лица (третье лицо) — конкуренты (конкурент) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака (знака обслуживания) законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака (знака обслуживания), а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей;

недобросовестности цели приобретения товарного знака (знака обслуживания), определяемой намерением причинить вред конкурентам, устранить их присутствие на рынке, а не индивидуализировать свои товары (услуги).

При этом во внимание должно приниматься предшествующее и последующее дате приобретения исключительного права поведение хозяйствующего субъекта.

Материалами дела подтверждается, что ООО «Консалтинг АБВ» должно было знать о том, что ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» до даты приоритета знака обслуживания (08.04.2011 года) по свидетельству № 478899 использовало фирменное наименование, словесный элемент «КРАС» которого тождественен знаку обслуживания по свидетельству № 478899, а также использовало комбинированное обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки, для индивидуализации себя и оказываемых услуг.

Согласно п. 8 ст. 1483 ГК не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием или коммерческим обозначением (отдельными элементами таких, наименования или обозначения), права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака.

Если до даты приоритета товарного знака спорное обозначение широко использовалось третьими лицами (например, конкурентами, в том числе наравне с последующим правообладателем), регистрация товарного знака одним из конкурентов могла быть произведена исключительно с целью устранения присутствия третьих лиц на рынке определенного товара. Такая регистрация не соответствует основной функции товарного знака по индивидуализации товаров правообладателя.

В данном случае ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» стало использовать словесное обозначение «КРАС» в своем фирменном наименовании, а также обозначение в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки, еще задолго до даты приоритета знака обслуживания по свидетельству № 478899, что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями договоров на оказание услуг, размещением рекламы и информации в средствах массовой информации, в сети интернет, благодарственными письмами, полученными обществом, перепиской общества органами власти и местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, а также решением Роспатента от 28.12.2017 о признании недействительным предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству № 478899 в отношении части услуг 36 класса МКТУ.

То есть, спорное обозначение получило широкую известность именно благодаря ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани», вложению обществом значительных материальных и интеллектуальных ресурсов в узнаваемость на территории г. Астрахани своего фирменного наименования и обозначения в виде изображения двух человеческих фигур с портфелями, пожимающими друг другу руки.

Если бы обозначение по свидетельству № 478899 приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности и инвестициям ООО «Консалтинг АБВ», имевшими место до даты регистрации товарного знака, то в соответствии с п. 5 Справки действия по регистрации обществом знака обслуживания не могли быть признаны недобросовестными.

Согласно п. 6 Справки при рассмотрении судом вопроса о том, является ли регистрация обозначения в качестве товарного знака актом недобросовестной конкуренции, в качестве критерия недобросовестного поведения принимается во внимание последующее (после регистрации) поведение правообладателя. Такое последующее поведение лица, зарегистрировавшего в качестве товарного знака обозначение, ранее использовавшееся им наравне с иными лицами, например, может состоять в действиях по вытеснению конкурентов с рынка путем предъявления в суд требований о пресечении использования спорного обозначения.

ООО «Консалтинг АБВ», после регистрации знака обслуживания не использовало такой знак самостоятельно для целей индивидуализации своих услуг. Доказательства обратного общество ни в Управление, ни суду не предоставило.

Кроме того, ООО «Консалтинг АБВ», никаким образом не извещая ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» о регистрации знака обслуживании (доказательства направления в ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» претензии исх. № 12 от 25.01.2018 года в материалах дела отсутствуют), направило в Управление заявление вх. № 1140 от 09.02.2017 года о недобросовестной конкуренции ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» путем незаконного использования обозначения, сходного до степени смешения со знаком обслуживания № 478899, результатом рассмотрения которого могло стать предписание о прекращении использования обозначения и назначение административного штрафа.

Указанное поведение и свидетельствует о недобросовестной цели приобретения исключительного права на знак обслуживания.

Недобросовестная цель приобретения ООО «Консалтинг АБВ» права на знак обслуживания по свидетельству № 478899 отсутствовала бы в случае, если бы ООО «Консалтинг АБВ» не оспаривало использование ООО «КРАС-Недвижимость Астрахани» спорного обозначения.

Таким образом, в действиях ООО «Консалтинг АБВ», выразившихся в приобретении и использовании исключительного права на знак обслуживания, по свидетельству № 478899 в отношении услуг 36 класса МКТУ «агентства по операциям с недвижимым имуществом; бюро квартирные; оценка недвижимого имущества; оценки финансовые (недвижимое имущество); посредничество при операциях с недвижимостью; сдача в аренду недвижимого имущества; сдача в аренду нежилых помещений; сдача квартир в аренду; управление жилым фондом: управление недвижимостью», Управлением правомерно установлено нарушение ч. 1 ст. 14.4 Закона о защите конкуренции.

Судебная коллегия признает верным вывод суда первой инстанции о достаточности доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях заявителя события вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у антимонопольного органа имелись основания для привлечения заявителя к административной ответственности по части 1 статьи ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Существенных нарушений процессуальных требований при производстве и при рассмотрении дела об административном правонарушении, которые не позволили всесторонне, полно и объективно административному органу рассмотреть дело, судебной коллегией не установлено.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для снижения назначенного ООО «Консалтинг АБВ» размера штрафа.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

Частью 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при решении вопроса о назначении вида и размера административного наказания судье необходимо учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение с учетом характера совершенного правонарушения, личности виновного, имущественного положения правонарушителя - физического лица (индивидуального предпринимателя), финансового положения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Судом первой инстанции установлено, антимонопольным органом при назначении обществу размере штрафа не учтены смягчающие обстоятельства, такие как, привлечение к административной ответственности за правонарушения подобного рода впервые, фактические обстоятельства совершения правонарушения, размер назначенного штрафа, а также цели административного наказания, в связи с чем, оспариваемое постановление было изменено в части санкции определив обществу наказание в виде административного штрафа 50 000 руб.

Не смотря на то, что ООО «Консалтинг АБВ» не ходатайствовало о снижении административного штрафа, данное обстоятельство не может служить основанием для неприменения положений частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд апелляционной инстанции полагает, что назначенное заявителю административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб., соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности, может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, ставит под угрозу экономическую деятельность общества.

Принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, учитывая, что оно совершено впервые, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности снижения размера административного штрафа, назначенного оспариваемым постановлением, со 100 000 рублей до 50 000 рублей.

Снижение размера санкции до 50 000 рублей соответствует характеру допущенного заявителем правонарушения, степени его вины и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов привлекаемого к административной ответственности общества. В связи с отсутствием оснований, для признания постановления по делу об административном правонарушении незаконным, в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 211 АПК РФ, может быть принято решение об изменении судом меры ответственности, без признания постановления административного органа незаконным как полностью, так и частично.

Апелляционный суд, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у апелляционного суда нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 апреля 2019 года по делу № А06-10581/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

С.М. Степура

Судьи

М.А. Акимова

О.В. Грабко