Гражданский кодекс часть 1

при участии представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области ФИО1, действующего на основании доверенности от 09.01.2018 №6, и ФИО2, действующей на основании доверенности от 17.01.2019 №1, представителя общества с ограниченной ответственностью «МасПрофи» ФИО3, действующего на основании доверенности от 10.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 октября 2018 года по делу № А06-3333/2018 (судья Бочарникова Г.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МасПрофи» (414000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «МАССТРОЙ» (414052, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Астратея» (416471, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения от 16.01.2018 №75-К-03-16,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «МасПрофи» (далее – ООО «МасПрофи») с заявлением о признании недействительным решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 16.01.2018 №75-К-03-16.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 11октября 2018 года по делу №А06-3333/2018 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 16.01.2018 №75-К-03-16 признано незаконным.

С Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области взысканы расходы по оплате государственной пошлины в пользу ООО «МасПрофи» в сумме 6000 рублей.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и дополнениям к ней.

ООО «МасПрофи» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО «Астратея» не согласно с доводами, изложенными антимонопольным органом в апелляционной жалобе по основаниям, изложенным в представленном отзыве.

Общество с ограниченной ответственностью «МАССТРОЙ», общество с ограниченной ответственностью «Астратея» явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлечённые к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Кодексом.

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 17 января 2019 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, выслушав участников процесса, апелляционный суд пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Как видно из материалов дела, решением от 16 января 2018 года по делу №75-К-03-16 Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области ООО «Астратея», ООО «МасПрофи» и ООО «Масстрой» признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившиеся в заключении и исполнении ими соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах во время проведения открытого аукциона в электронной форме на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк - Автоматизированная система торгов» с реестровыми номерами:

- 01253000145150000035, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: <...>;

- 01253000145150000036, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: <...>;

- 01253000145150000037, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. Красноярский район, с. Красный Яр, ул. Калинина, 28 Г;

- 01253000145150000038, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...>;

- 01253000145150000039, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область, <...>;

- 01253000145150000040, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...>;

- 01253000145150000041, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...>;

- 01253000145150000042, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...>;

- 0325300036216000010, предмет аукциона: выполнение работ по ремонту фасада здания МБОУ HP «СОШ №2» <...> (т.1 л.д.10-31).

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, ООО «МасПрофи» обжаловало решение в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришёл к выводу о несоответствии оспариваемого решения антимонопольного органа от 16.01.2018 №75-К-03-16 требованиям Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции констатировал, что по аукциону 0325300036216000010 многие участники существенно снижали ценовые предложения и проявляли активность на последних секундах аукциона, что является распространённой практикой, а победитель ООО «МасПрофи» выиграл аукцион с падением в 394 000 рублей, т.е. почти в 30%. И в этой связи утверждение антимонопольного органа о сговоре победителя с другими участниками аукциона представляются неразумным и не имеющим обоснования.

Суд первой инстанции, учитывая, что по аукционам 0125300014515000036, 0125300014515000037, 0125300014515000038, 0125300014515000039, 0125300014515000040, 0125300014515000041, 0125300014515000042 победитель ООО «МасПрофи» признан таковым с падением от 10 до 27%, посчитал опровергнутым этими фактами один из основных доводов антимонопольного органа - победитель извлекал выгоду, предлагая цену незначительно отличающуюся от первоначальной (максимальной).

Кроме того, суд первой инстанции пришёл к выводу, что ООО «МасПрофи» и ООО «Астратея» не являются аффилированными по отношению друг к другу, участие в аукционах каждое общество обуславливало своими техническими и финансовыми возможностями, никаких соглашений о тактике участия в аукционах обществами не принималось, договоров субподряда на объекты по спорным аукционам между обществами не заключались, следовательно, ООО «Астратея» не получило и не могло получить экономической выгоды от признания ООО «МасПрофи» победителем аукционов.

Суд первой инстанции посчитал, что в решении антимонопольного органа отсутствует указание на то, какую цель преследовало каждое общество-участник соглашения, какой интерес каждого общества, а не только участника, выигравшего аукцион, был удовлетворён в результате заключения данного соглашения.

Кроме того, судом первой инстанции сделан вывод, что деяния ООО «МасПрофи» не ограничивали доступ к аукциону добросовестных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в данном аукционе, предложив свою экономически обоснованную цену.

Апелляционная коллегия считает все приведённые выводы суда первой инстанции противоречащими нормам материального права и не соответствующими обстоятельствам дела.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативных правовых актов, решений, действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие в совокупности двух условий: несоответствие решений, действий, ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение решением, действием, ненормативным правовым актом государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае указанная совокупность условий отсутствует. Оснований для удовлетворения заявленных ООО «МасПрофи» требований нет.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Законом о защите конкуренции не установлены специальные требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 №9966/10 изложил позицию, согласно которой, Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учётом положений статьи 161 УПК РФ).

Антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с частью 2 статьи 158 Гражданского кодекса Российской Федерации совершённой также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учётом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключённым, исполняющимся или исполненным.

Таким образом, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора. Соглашение является выражением воли двух или более участников.

Согласованность выражается, во-первых, в осведомлённости каждого из участников о намерении другого участника действовать определённым образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таковы два неотъемлемых признака соглашения по конкурентному праву. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями приведённых выше норм права, исследовав все представленные доказательства, пришёл к выводу о том, что антимонопольным органом установлено заключение заявителем и третьими лицами соглашения, запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и участие в нём, а, следовательно, наличие оснований для вынесения оспариваемого решения.

Как видно из материалов дела, комиссией по контролю в сфере закупок на территории Астраханской области, утверждённой приказом руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, рассмотрена жалоба ООО «СервисСтрой» на действия аукционной комиссии муниципального заказчика МБОУ Наримановского района «СОШ №2» при проведении электронного аукциона0325300036216000010 «Выполнение работ по ремонту фасада здания МБОУ HP «СОШ №2» <...>» и принято решение от 29.03.2016№60-РЗ-04-16. В данной жалобе ООО «СервисСтрой» содержится довод о наличии сговора между участниками аукциона.

Астраханским УФАС России от закрытого акционерного общества «Сбербанк - Автоматизированная система торгов» 20 мая 2016 года получены сведения, на основании которых антимонопольный орган пришёл к выводу о нарушениях ООО «МасПрофи», ООО «Астратея» и ООО «Масстрой» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путём заключения картеля, результатом которого явилось поддержание цены на электронных аукционах с реестровыми номерами:

- 01253000145150000035, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: <...>;

- 01253000145150000036, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: <...>;

- 01253000145150000038, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...>;

- 01253000145150000039, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область, <...>;

- 01253000145150000040, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...>;

- 01253000145150000041, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...>;

- 01253000145150000042, предмет аукциона: монтаж дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...>;

- 0325300036216000010, предмет аукциона: выполнение работ по ремонту фасада здания МБОУ HP «СОШ №2» <...>.

На основании пункта 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции в отношении ООО «МасПрофи», ООО «Астратея» и ООО «Масстрой» 22 июня 2016 года возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 75-К-03-16 согласно приказу №305-п Астраханского УФАС России (т.5 л.д.16-17).

Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение Наримановского района «Средняя общеобразовательная школа №2» разместило в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту фасада здания МБОУ HP «СОШ №2» <...> (аукцион 0325300036216000010) и аукционную документацию.

Как следует из указанного извещения и аукционной документации, место выполнения работ: <...>; начальная (максимальная) цена договора 1 134 000,00 руб.; адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: www.sberbank-ast.ru.

По результатам рассмотрения первых частей заявок все указанные участники размещения заказа допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом электронном аукционе от 14.03.2016). Аукцион проводился 17 марта 2016 года.

При рассмотрении вторых частей заявок на участие в аукционе заказчик принял решение о несоответствии заявок ООО «Астратея» и ООО «Масстрой» требованиям пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), поскольку указанными хозяйствующими субъектами не представлены документы и информация, предусмотренные пунктом 5 статьи 66 Закона о контрактной системе - отсутствует декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-7, 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям аукционной документации.

В результате чего победителем аукциона признано ООО «МасПрофи» (протокол подведения итогов электронного аукциона от 18.03.2016).

Контракт на выполнение работ по ремонту подписан ООО «МасПрофи» 05 апреля 2016 года по цене, которая была снижена на 34,7 %.

Отдел жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Красноярский район» разместил в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов по адресу: <...> (аукцион 0125300014515000035) и аукционную документацию.

Как следует из указанного извещения и аукционной документации, место выполнения работ: Астраханская область. <...>; начальная (максимальная) цена договора 394 205,00 руб.; адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: www.sberbank-ast.ru.

По результатам рассмотрения первых частей заявок все участники размещения заказа допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом электронном аукционе от 18.01.2016). Аукцион проводился 21 января 2016 года.

При рассмотрении вторых частей заявок на участие в аукционе заказчик принял решение о несоответствии заявок ООО «Альфа», ООО «Астратея» и ООО «Масстрой» требованиям пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, поскольку указанными хозяйствующими субъектами не представлены документы и информация, предусмотренные пунктом 5 статьи 66 Закона о контрактной системе - отсутствует декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-7, 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям аукционной документации.

В результате чего победителем аукциона признано ООО «МасПрофи» (протокол подведения итогов электронного аукциона от 26.01.2016).

Контракт на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов подписан ООО «МасПрофи» 10 февраля 2016 года по цене, которая была снижена на 17,5 %.

Отдел жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Красноярский район» разместил в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.zakupki.gov.rii извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов по адресу: <...> (аукцион 0125300014515000036) и аукционную документацию.

Как следует из указанного извещения и аукционной документации, место выполнения работ: Астраханская область. <...>; начальная (максимальная) цена договора 230 049,00 руб.; адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: www.sberbank-ast.ru.

По результатам рассмотрения первых частей заявок все указанные участники размещения заказа допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом электронном аукционе от 18.01.2916). Аукцион проводился 21 января 2016 года.

При рассмотрении вторых частей заявок на участие в аукционе заказчик принял решение о несоответствии заявок ООО «Астратея» и ООО «Масстрой» требованиям пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, поскольку указанными хозяйствующими субъектами не представлены документы и информация, предусмотренные пунктом 5 статьи 66 Закона о контрактной системе - отсутствует декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, пунктами 3–7, 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям аукционной документации.

Контракт на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов подписан ООО «МасПрофи» 10 февраля 2016 года по цене, которая была снижена на 19%.

Отдел жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Красноярский район» разместил в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...> (аукцион 0125300014515000037) и аукционную документацию.

Как следует из указанного извещения и аукционной документации, место выполнения работ: <...>; начальная (максимальная) цена договора 230 049,00 руб.; адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: www.sberbank-ast.ru.

При рассмотрении вторых частей заявок на участие в аукционе заказчик принял решение о несоответствии заявок ООО «Альфа», ООО «Астратея», ООО «Руна» и ООО «Масстрой» требованиям пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, поскольку указанными хозяйствующими субъектами не представлены документы и информация, предусмотренные пунктом 5 статьи 66 Закона о контрактной системе - отсутствует декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-7, 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям аукционной документации.

В результате победителем аукциона признано ООО «МасПрофи» (протокол подведения итогов электронного аукциона от 26.01.2016).

Контракт на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов подписан ООО «МасПрофи» 10 февраля 2016 года по цене, которая была снижена на 14,9 %.

Отдел жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Красноярский район» разместил в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...> (аукцион 0125300014515000038) и аукционную документацию.

Как следует из указанного извещения и аукционной документации, место выполнения работ: Астраханская область. <...>; начальная (максимальная) цена договора 582 683,00 руб.; адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: www.sberbank-ast.ru.

По результатам рассмотрения первых частей заявок все указанные участники размещения заказа допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом электронном аукционе от 18.01.2016). Аукцион проводился 21 января 2016 года.

Контракт на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов был подписан ООО «МасПрофи» 10 февраля 2016 года по цене, которая была снижена на 20 %.

Отдел жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Красноярский район» разместил в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...> (аукцион 0125300014515000039) и аукционную документацию.

Как следует из извещения и аукционной документации, место выполнения работ: Астраханская область. <...>; начальная (максимальная) цена договора 582 683,00 руб.; адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: www.sberbank-ast.ru.

По результатам рассмотрения первых частей заявок все указанные участники размещения заказа были допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом электронном аукционе от 19.01.2016). Аукцион проводился 22 января 2016 года.

В результате чего победителем аукциона было признано ООО «МасПрофи» (протокол подведения итогов электронного аукциона от 27.01.2016).

Контракт на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов подписан ООО «МасПрофи» 10 февраля 2016 года по цене, которая была снижена на 13 %.

Отдел жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Красноярский район» разместил в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов по адресу: Астраханская область. <...> (аукцион 0125300014515000040) и аукционную документацию.

Как следует из указанного извещения и аукционной документации, место выполнения работ: Астраханская область. <...>; начальная (максимальная) цена договора 434 829,00 руб.; адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»: www.sberbank-ast.ru.

По результатам рассмотрения первых частей заявок все указанные участники размещения заказа были допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом электронном аукционе от 19.01.2016).Аукцион проводился 22 января 2016 года.

При рассмотрении вторых частей заявок на участие в аукционе заказчик принял решение о несоответствии заявок ООО «Альфа», ООО «Руна», ООО «Астратея» и ООО «Масстрой» требованиям пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, поскольку указанными хозяйствующими субъектами не представлены документы и информация, предусмотренные пунктом 5 статьи 66 Закона о контрактной системе - отсутствует декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-7, 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям аукционной документации.

Контракт на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов подписан ООО «МасПрофи» 10 февраля 2016 года по цене, которая была снижена на23%.

Отдел жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Красноярский район» разместил в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов по адресу: <...> (аукцион 0125300014515000041) и аукционную документацию.

При рассмотрении вторых частей заявок на участие в аукционе заказчик принял решение о несоответствии заявок ООО «Альфа», ООО «Руна», ООО «Астратря» и ООО «Масстрой» требованиям пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, поскольку указанными хозяйствующими субъектами не представлены документы и информация, предусмотренные пунктом 5 статьи 66 Закона о контрактной системе - отсутствует декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-7, 9 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям аукционной документации.

Контракт на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов подписан ООО «МасПрофи» 10 февраля 2016 года по цене, которая была снижена на 10%.

Отдел жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования «Красноярский район» разместил в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов по адресу: <...> (аукцион 0125300014515000042) и аукционную документацию.

Контракт на выполнение работ по монтажу дымоходов и вентканалов подписан ООО «МасПрофи» 10 февраля 2016 года по цене, которая была снижена на 26,4 %.

Астраханское УФАС России в рамках рассмотрения дела установило следующие обстоятельства, которые подтверждены представленными суду доказательствами:

- на момент проведения спорных аукционов единственным учредителем ООО «МасПрофи» и ООО «Масстрой» являлась ФИО4;

- подача заявок и ценовых предложений ООО «МасПрофи», ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» производилась с одного IP-адреса;

- отсутствие в составе второй части заявок ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» документов, предусмотренных аукционной документацией (указанные юридические лица не преследовали цель выиграть аукцион и заключить контракт по предложенной ими цене);

- экономически необоснованное снижение цены договора ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» (характеризуется утратой автономности и оправдано лишь в качестве модели группового поведения).

- для подачи заявок и участия в вышеуказанных аукционах ООО «МасПрофи», ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» воспользовались услугами одного лица - ИП ФИО5

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «МасПрофи» пояснило, что ИП ФИО5 является профессиональным участником рынка, оказывает услуги неограниченному кругу лиц и заявки ООО «МасПрофи» и ООО «Масстрой» с ООО «Астратея» готовились разными сотрудниками. Апелляционный суд считает, что профессиональный опыт ИП ФИО5 исключает фактор «случайности» непредоставления необходимой документации при составлении заявок именно у двух участников соглашения, чьи действия впоследствии привели к заблуждению добросовестных участников торгов. Кроме того, решением антимонопольного органа от 22.03.2018 по делу №47-К-03-17 ИП ФИО5 признана нарушившей часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции путём осуществления координации экономической деятельности ООО «МасПрофи», ООО «МАССТРОЙ» и ООО «Астратея» на спорных электронных аукционах. Данное решение предпринимателем не оспорено.

Проанализировав поведение участников на аукционах, Астраханское УФАС России пришло к правильному выводу о том, что ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» в ходе торгов снижали цену контракта, заведомо зная об отклонении их заявок, с целью воздействия на добросовестных участников торгов и достижения заранее установленной цели – обеспечить возможность получения победы третьему субъекту – ООО «МасПрофи».

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает правильными выводы антимонопольного органа, что участники торгов достигли договорённости о противоправном соглашении, которым предусматривалась единая стратегия поведения. Наличие такого соглашения позволило ООО «МасПрофи», ООО «Астратея» и ООО «Масстрой» извлечь преимущества, связанные с осуществлением деятельности в условиях отсутствия конкуренции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В нарушение указанных требований заявителем, ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» заключались антиконкурентные соглашения.

Поведение ООО «МасПрофи», ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» в целом свидетельствует о скоординированности их действий, направленных на достижение ООО «МасПрофи» цели в виде заключения договора по наиболее выгодной цене.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом антимонопольного органа, что в спорных аукционах ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» создавали видимость конкурентной борьбы между собой за право заключения договора, снижали цену договора до уровня, при котором добросовестные участники теряли интерес к вышеуказанным аукционам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО «МасПрофи» делало ценовые предложения на последних секундах аукциона. Однако, не в одном из спорных аукционов ООО «МасПрофи» не снижалось ниже предложенной цены ООО «Масстрой» и ООО «Астратея», что противоречит намерениям на победу в аукционе и может быть объяснено только информированностью о несоответствии их заявок аукционной документации. ООО «МасПрофи», зная, что заявки ООО «МАССТРОЙ» и ООО «Астратея» будут отклонены, получило преимущество по сравнению с иными участниками аукциона, которые были введены в заблуждение относительно реальных ценовых предложений.

Таким образом, участниками соглашения была достигнута конечная цель договорённости – в интересах третьего участника выявлен, введён в заблуждение реальный конкурент на первом этапе торгов, иные конкуренты на втором этапе устранены путём незначительного снижения ценового предложения на последней минуте торгов.

Несостоятельным является вывод суда первой инстанции, что действия ООО «МасПрофи» не ограничивали доступ к аукциону добросовестных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в данном аукционе, предложив свою экономически обоснованную цену. Реально такая возможность была, и участники предлагали свои цены. Однако данные обстоятельства не подтверждают отсутствия сговора между ООО «МасПрофи», ООО «Масстрой» и ООО «Астратея». Напротив, учитывая отсутствие экономической целесообразности такого падения, действия участников торгов выглядят как заранее согласованные. Кроме того, другие участники не демпинговали цены, не входили в одну группу лиц с участниками аукционов, резко снижавшими цену (ООО «МАССТРОЙ» и ООО «Астратея»), не являлись участниками одной группы лиц (ООО «МасПрофи» и ООО «Масстрой»), их заявки не готовило одно и то же лицо (ИП ФИО5).

Довод ООО «МасПрофи» о продолжении участия в спорных аукционах ООО «Альфа» после резкого снижения цен не опровергает выводы о наличии сговора между ООО «МасПрофи», ООО «Масстрой» и ООО «Астратея». Поведение ООО «Альфа» на спорных аукционах не вошло в пределы доказывания по настоящему делу и не оценивалось с точки зрения законности, поскольку его оценка не могла повлиять на выводы по поводу конкретного инкриминируемого соглашения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Астратея» пояснило, что неоднократно признано победителем в аукционах с сильным падением цены, обосновывая это отсутствием работы в зимний период. Учитывая неоднократное участие ООО «Астратея»в торгах, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что общество было осведомлено об отклонении вторых частей его заявок, поскольку данное лицо является профессиональным участником торгов, что исключает фактор совпадений в неукомплектовании заявки требуемыми документами.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу, что ООО «МасПрофи», ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» при участии в аукционах не конкурировали, а, наоборот, согласовывали и координировали свои действия, о чём свидетельствует совместное использование ими единой инфраструктуры, оборудования, а также их поведение на аукционах.

Кроме того, поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы. В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения, что невозможно при конкурентной борьбе.

Апелляционная коллегия отмечает, что на антимонопольный орган не возложена обязанность при установлении антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, доказывать экономическую рентабельность заключения картельного соглашения.

Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и её адекватности как таковой, не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придаётся также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

По этой причине неправильными являются выводы суда первой инстанции, что отсутствие письменных соглашений о тактике участия в аукционах между обществами и отсутствие экономической выгоды у всех участников сговора говорит об их добросовестном поведении.

Напротив, отсутствие материального интереса у одного из участников картеля не свидетельствует об отсутствии заключённого антиконкурентного соглашения, а указанные обстоятельства могут являться следствием реализации такого соглашения, когда один или несколько участников картеля совершают действия в интересах одного участника.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал наличия между ООО «МасПрофи», ООО «Масстрой» и ООО «Астратея» антиконкурентного соглашения, заключение и участие в котором привело к ограничению конкуренции.

Оспоренное решение антимонопольного органа соответствует нормам закона, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания его недействительным.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах имеются правовые основания для отмены решения суда первой инстанции в полном объёме. Апелляционная коллегия считает необходимым принять по делу новый судебный акт, которым отказать заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 октября 2018 года по делу №А06-3333/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Обществу с ограниченной ответственностью «МасПрофи» в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.А. Акимова

Судьи С.Г. Веряскина

Е.В. Пузина