Гражданский кодекс часть 1

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2017 (председательствующий судья Антонова О.И., судьи Волкова Т.В., Никитин А.Ю.)

по делу № А06-4065/2016

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мастер Групп», г. Астрахань (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк», г. Астрахань (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании убытков, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Самарский стройфарфор», Самарская область, Волжский район, пгт. Стройкерамика, общество с ограниченной ответственностью «Керранова плюс», г. Самара, общество с ограниченной ответственностью «Клондайк», г. Астрахань, общество с ограниченной ответственностью «КГБ Строй», г. Астрахань, индивидуальный предприниматель ФИО3, Астраханская область, Наримановский район, с. Старокучергановка, общество с ограниченной ответственностью «Астраханьпромпроект», г. Астрахань, индивидуальный предприниматель ФИО4, г. Астрахань,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Мастер Групп» (далее – ООО «Мастер Групп», истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Клондайк» (далее – ООО «ТД «Клондайк», ответчик) о взыскании 2 051 370 руб. убытков в связи с поставкой некачественной плитки.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 20.02.2017 с ООО «ТД «Клондайк» в пользу ООО «Мастер Групп» взыскано 2 051 370 руб. убытков, 34 007 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 150 000 руб. расходов на оплату услуг представителя и 12 000 руб. расходов по проведению судебной экспертизы.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2017 решение Арбитражного суда Астраханской области от 20.02.2017 отменено. В удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО «Мастер Групп» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, настаивая на правомерности заявленных требований.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся представителей в судебном заседании, судебная коллегия считает жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, в соответствии с договором от 18.01.2016 № 22, заключенным сторонами, ответчик согласно счету‑фактуре (универсальный передаточный документ) от 25.01.2016 № 65 поставил истцу плитку напольную керамогранитную К-60/LR белую 600*600 в количестве 460,8 кв. м на сумму 609 481 руб. 73 коп.

Указанная керамогранитная плитка была использована истцом для укладки на пол в помещении административного здания, расположенного по адресу: <...>

В обоснование своих требований истец сослался на то, что в процессе укладки плитки обнаружились ее недостатки, выразившиеся в проявлении на лицевой поверхности уложенной половой плитки дефекта в виде проступающих подглазурных (находящихся под слоем глазури) пятен более темного цвета.

Для установления факта недостатков товара истец обратился в Центр независимой досудебной и судебной экспертизы для проведения экспертизы. Стоимость экспертизы составила 16 800 руб.

В целях устранения дефектов в помещении административного здания, где была уложена плитка, истец также был вынужден произвести перекладку керамогранитной плитки, стоимость которой составила 2 019 570 руб. Стоимость заключения по результатам обследования технического состояния покрытия полов из керамогранитной плитки и расчету стоимости устранения дефектов в помещении указанного административного здания, составленному ООО «АстраханьПромПроект» – 15 000 руб.

В адрес ответчика истцом была направлена претензия от 02.03.2016 с требованием произвести замену плитки ненадлежащего качества на плитку, соответствующую требованиям ТУ, а также самостоятельно, собственными силами и за свой счет выполнить мероприятия, связанные с демонтажем некачественной плитки и монтажом плитки, соответствующей требованиям ТУ, которая оставлена ответчиком без ее удовлетворения.

По мнению ответчика, в нарушение положений пунктов 1, 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) истец не исполнил своей обязанности по осмотру принятого товара, в связи с чем не может требовать возмещения убытков, связанных с монтажно-демонтажными работами, а также расходов на составление заключения о стоимости этих работ, поскольку должен был выявить недостатки товара еще до его укладки на пол.

Рассматривая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что плитка керамическая (керамогранитная) K-60/LR белой 600*600, изготовитель ООО «Самарский стройфарфор», поступившая в адрес истца от ответчика по договору от 18.01.2016 № 22 согласно счету-фактуре (универсальный передаточный документ) от 25.01.2016 № 65, уложенная в помещении административного здания, расположенного по адресу <...> поставлена ответчиком с нарушением условий договора о качестве товара. Недостатки товара возникли на стадии изготовления плитки и являются неустранимыми.

Истцом доказаны наличие причинно-следственной связи между поставкой товара ненадлежащего качества и затратами, произведенными истцом на демонтаж плитки, ненадлежащего качества и на монтаж взамен такой плитки другой. При этом суд отметил, что обнаружение экспертами пятен на плитке при вскрытии коробов само по себе не свидетельствует о том, что при вскрытии коробов истцом перед укладкой плитки на пол, плитки имели такие дефекты, которые явно должны были быть им обнаружены.

Кроме того, суд не исключил вероятность того, что дефекты плитки проявлялись либо усиливались до степени достаточной для визуального обнаружения в течение определенного времени, в том числе и после укладки плитки.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно положениям статей 506, 516 ГК РФ по договору поставки поставщик обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным потреблением, а покупатель оплачивает товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В соответствии со статьей 454 ГК РФ к договору поставки применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ о купле-продаже, если иное не предусмотрено правилами Кодекса о договоре поставки.

Согласно статье 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ для взыскания понесенных убытков истец в соответствии со статьей 65 АПК РФ должен представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору или установленных законом обязательств; б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Факт поставки ответчиком плитки, имеющей дефекты, которые не допускаются для плитки 1 сорта по ТУ5752-006-54044672-2013, установлен материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Истцом заявлено о наличии убытков в размере 2 019 570 руб. стоимости строительных работ, произведенных в связи с заменой некачественной плитки, имеющей скрытый дефект в виде проявившихся пятен, смонтированной на объекте истца.

В обоснование заявленных требований истец представил акт обнаружения ненадлежащего качества (недостатков) товара от 01.03.2016.

Как следует из акта, комиссией в составе представителей истца, ответчика и третьего лица – ИП ФИО3 (подрядчик) был произведен осмотр плитки керамической (керамогранитной) K-60/LR белой 600*600, изготовитель ООО «Самарский стройфарфор», поступившей в адрес истца от ответчика по договору от 18.01.2016 № 22, уложенной в помещении административного здания, расположенного по адресу: <...>

Комиссией установлено, что 29.02.2016 при выполнении подрядных работ с использованием плитки в количестве 460,8 кв. м выявлены следующие недостатки: на поверхностях уложенной половой плитки K‑60/LR белый 600*600 проявились темные пятна, то есть произошли изменения цвета.

При визуальном осмотре выявлено, что темные пятна образовались на окрашенном слое плитки под слоем глазури. При этом полированная поверхность глазури не повреждена, что указывает на нарушение технологии изготовления плитки.

Комиссия пришла к выводу о том, что причины выявленных недостатков товара: брак при производстве товара, недостатки товара являются неустранимыми. Товар подлежит возврату поставщику.

Из представленного истцом акта проверки внешнего вида керамогранитной плитки от 09.03.2016 следует, что комиссией в составе представителей истца, ответчика и третьих лиц – ООО «Керранова плюс» и ООО «Самарский стройфарфор» был произведен осмотр внешнего вида поверхности плитки K-60/LR белой 600*600*10, уложенной в помещении административного здания, расположенного по адресу: <...>

При визуальном осмотре комиссией установлено, что каждый этаж строительного объекта составляет порядка 150 кв. м, в том числе порядка 20 кв. м имеет дефект внешнего вида, что составляет не более 15% уложенной на полу плитки. Данный дефект «вскрытие подложки» не допустим для керамогранитной плитки 1 сорта и является производственным дефектом. Вскрытие новых упаковок показало наличие данного дефекта в партии и свидетельствует о наличии его на момент выполнения укладочных работ, а не проявленным в момент эксплуатации.

В обоснование иска истцом также представлено досудебное экспертное заключение от 31.03.2016 № 19, выполненное экспертом ФИО4, которым установлено, что плитка керамическая (керамогранитная) K-60/LR белая 600x600x10, изготовитель ООО «Самарский стройфарфор», в общем количестве 460,8 кв. м, поступившая в адрес истца от ответчика по договору от 18.01.2016 № 22 и смонтированная на объекте по адресу: <...> не соответствует требованиям ТУ 5752-006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)» по наличию превышающих допустимые значения дефектов, влияющих на внешний вид лицевой поверхности.

Осмотр плитки производился визуально, органолептическим методом по месту ее монтажа с применением фотосъемки.

Органолептическим методом (путем визуального осмотра) устанавливались: товарные характеристики представленных объектов исследования (внешний вид, конструктивные особенности, применяемые материалы, технологическая обработка); наличие отсутствие дефектов производственного характера (характерные признаки, расположение, степень выраженности). При этом осмотр производился уложенной на полу плитки на расстоянии от 1-го до 2-х метров от глаз проверяющего и при детальной осмотре плитки на лицевой поверхности выявлены дефекты ввиду проступающих подглазурных (находящихся под слоем глазури) пятен более темного цвета, чем основной цвет плитки. Размер дефектов составил от 5 до 100 мм, что нашло свое отражение и на фото-Приложении к заключению фото № 7-16 (страницы 10-12 заключения).

По результатам проведенного исследования эксперт ФИО4 в своем заключении от 31.03.2016 № 19 указала, что общее количество уложенной плитки составило 1206 шт., из них имеют дефект в виде проступивших пятен 360 шт., что составляет не менее 30% от общего количества уложенной плитки.

Согласно требованиям пунктов 1.4.5, 1, 4 (Характеристики лицевой поверхности) ТУ 5752-006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)» – не менее 95% керамических плиток и плиток должны быть без видимых дефектов, влияющих на внешний вид лицевой поверхности.

Обнаруженное количество плитки, имеющей видимые дефекты, значительно превышает допускаемое значение требований ТУ 5752-006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)».

Кроме того, осмотренная плитка на лицевой поверхности имеет дефекты, не соответствующие требованиям пунктов 5.1.5, 5.1 «Внешний вид», ГОСТ 6787-2001 «Плитки керамические для полов. Технические условия» в виде отсутствия узора на отдельных участках плитки – разрыв декора.

При вскрытии двух коробов, отобранных случайным образом, установлено, что внутри коробов находятся плитки керамические глазурованные, в количестве четырех штук, размером 600x600x10 мм, лицевая сторона каждой плитки защищена полиэтиленовой пленкой. При удалении пленки и детальном осмотре каждой плитки на расстоянии не более 1 метра от глаз, выявлено в первом коробе у одной из четырех плиток рядом с гранью одного из углов имеется слабое, едва заметное пятно под глазурью, более темного цвета, чем основной цвет плитки, не имеющее четких границ, размером от 5 до 10 мм. Во втором коробе у двух плиток из четырех, аналогичный дефект в виде едва заметных пятен по углам с двух противоположных сторон, кроме того имеется дефект разрыв декора — отсутствие узора на участках плитки, не допускающийся требованиями пунктов 5.1.5, 5.1 «Внешний вид», ГОСТ 6787-2001 «Плитки керамические для полов. Технические условия».

Учитывая, что выявленный дефект плитки в виде пятен имеется и на плитке, смонтированной на строительном объекте, и на плитке, находящейся внутри невскрытой до момента исследования упаковке производителя, эксперт пришел к выводу о том, что обнаруженный дефект является дефектом производственного характера, возникшим на стадии технологического процесса изготовления плитки.

Однако отмечено, что его проявление и усугубление (увеличение размера, изменение интенсивности цвета) происходит через определенный временной интервал, в данном конкретном случае после монтажа/укладки.

Также с целью определения размера ущерба, выразившегося в стоимости работ по демонтажу дефектной плитки и монтажу плитки надлежащего качества, истец обратился в ООО «Астраханьпромпроект» для составления заключения по данному вопросу.

По результатам произведенного 20.03.2016 осмотра эксперт пришел к выводу, что плитка имеет производственный брак, общее количество которого на момент обследования составило 43%.

Как указано в разделе 3 заключения, осмотр проводился 20.03.2016 в соответствии с требованиями нормативно-технической документации визуально-инструментальным методом, без привлечения лабораторных исследований, при естественном и рассеянном искусственном свете с фото фиксацией выявленных по внешним признакам дефектов.

Из раздела 5 заключения следует, что осмотр производился визуально на расстоянии от 1-го до 2-х метров от глаз проверяющего. Установлено, что общее количество уложенной плитки составило 1206 шт., из них имеют дефект в виде проступивших пятен 522 шт., что составляет около 43% от общего количества уложенной плитки. Выявленный дефект указывает на нарушение технологии изготовления плитки, то есть, товар поставлен с производственным браком, что подтверждается актом от 09.03.2016.

Из технических условий ТУ5752-006-54044672-2013, таблицы 3 – Требования к показателям внешнего вида плитки, пункт 20; пятна на поверхности плитки первого сорта не допускаются. При этом следует отметить, что количество выявленной некачественной плитки превысил объем некачественной плитки, установленном экспертом ФИО4, на 13%. Так согласно заключению ФИО4 количество плиток с дефектом составил по 1 этажу – 34 шт., по 2 этажу – 154 шт., по 3 этажу – 168 шт., на лестнице – 4 шт.

Согласно заключению ООО «Астраханьпромпроект» количество плиток с дефектом составил по 1 этажу – 132 шт., по 2 этажу – 179 шт., по 3 этажу – 187 шт., на лестнице – 24 шт.

Оценивая данные заключения, суд апелляционной инстанции указал, что ни в одном из заключений нет описания местоположения выявленной дефектной плитки с указанием ее количества по каждому помещению этажа, равно как и не содержится полной фотофиксации выявленных дефектных плиток.

Согласно поэтажных планов БТИ на 1 этаже – 12 помещений, на 2 этаже – 9 помещений, мансардный этаж – 6 помещений. Данное обстоятельство не позволяет прийти к однозначному выводу о действительном количестве выявленной дефектной плитки.

В свою очередь, для целей определения качества керамической (керамогранитной) плитки и подготовки замечаний по результатам выполненных экспертных заключений индивидуального предпринимателя ФИО4 и ООО «АстраханьПромПроект», третье лицо – ООО «Керранова плюс» обратилось к ГПАО «ПТТ «Оргтехстрой».

Согласно представленному в материалы дела заключению по результатам технического обследования плитки керамической (керамогранитной) K-60/LR белой 600Х600Х10 мм, изготовленной ООО «Самарский стройфарфор», подготовленному ГПАО «ПТТ «Оргтехстрой», дефекты на плитках керамических (керамогранитных) не удовлетворяют требованиям ТУ 5752-006-54044672-2013 по внешнему виду пункт 4.3 и таблица № 3 – требования к показателям внешнего вида – вид дефекта № 20 (пятна).

Учитывая технологию изготовления плитки керамической с гладкой глазурованной лицевой поверхностью можно предположить, что в результате точной обработки изделия по форме («окантовка») произошло разрушение глазури «вскрытие подложки», которое могло изменить структуру плитки при выполнении следующей операции – полирование. Способ полирования включает применение войлочных или фетровых кругов с использованием полирующих кругов.

Согласно рекомендациям предприятия-изготовителя дефекты можно обнаружить при приемке и до укладки плитки в результате внимательного визуального осмотра внешнего вида.

Судом была назначена судебная экспертиза.

Перед экспертом были поставлены вопросы, предложенные ООО «ТД «Клондайк»:

1. Каковы причины возникновения дефекта керамогранитной плитки в виде темных пятен по примеру этой плитки?

2. Каков механизм проявления этого дефекта и возможное время его проявления с момента возникновения причины?

Обществом с ограниченной ответственностью «Мастер Групп»:

1. Имеются ли на лицевой поверхности исследуемой плитки керамической (керамогранитной) K-60/LR белая 600x600x10, изготовитель ООО "Самарский Стройфарфор" дефекты в виде пятен?

2. Если да, то являются ли данные пятна хорошо наблюдаемыми при визуальном осмотре на расстоянии 1 метра?

3. Могли быть установлены истцом (покупателем) выявленные дефекты плитки керамической (керамогранитной) K-60/LR белая 600x600x10, изготовитель ООО «Самарский Стройфарфор», в общем количестве 460,8 кв.м., поступившей в адрес ООО «Мастер Групп» от ООО ТД "Клондайк" и смонтированной на объекте по адресу <...> при обычном способе приемки товара (явные недостатки)?

4. Для плитки уложенной (и плитки не уложенной) через временной период 1 неделя, замечены ли изменения в виде проявления пятен после укладки плитки либо усугубления имеющихся пятен?

Обществом с ограниченной ответственностью «Самарский стройфарфор»: Определить, какое количество плитки керамической (керамогранитной) К- 60/LR белая 600 х 600 X 10, изготовитель ООО «Самарский Стройфарфор», из общего количества 460,8 кв. м, поступившей в адрес ООО «Мастер Групп» по договору № 22 от 18.01.2016 г. от ООО «ТД Клондайк», г. Астрахань и смонтированной на строительном объекте по адресу: г. Астрахань, ул. Эспланадная/Коммунистическая, д.35/13, не соответствует требованиям ТУ 5752- 006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)» по наличию превышающих допустимые значения дефектов, влияющих на внешний вид лицевой поверхности.

По результатам проведенной судебной экспертизы экспертом в заключении от 13.12.2016 даны следующие ответы на вопросы, предложенные ООО «ТД «Клондайк»:

1. Учитывая характер выявленного дефекта («темные пятна»), область его расположения, размерные характеристики было установлено, что обнаруженный дефект является дефектом производственного характера, возникшим в результате нарушения технологии производства изделия. На каком конкретном технологическом этапе производства керамической плитки (изготовление смеси, формовка, сушка, глазирование, обжиг, сортировка) произошло образование дефекта методом органолептического контроля определить не представляется возможным. Необходимо отметить, что выявленный дефект не относится к дефектам явного характера, т.к. при визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1 м и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать. Выявленный дефект относится к категории недопустимых дефектов, вызывающих снижение уровня качества для определенной градации качества, и представляет собой существенный недостаток товара (не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени).

2. При тщательном визуальном осмотре и пристальном исследовании, при искусственном и естественном освещении, на расстоянии менее 1,0 м (около 10,0 см), было установлено, что лицевая поверхность плиток имеет видимые дефекты в виде слабо проступающих подглазурных (находящихся под слоем глазури) пятен более темного цвета (имеющих волокнистую прожилистую фактуру), чем основной цвет плитки. Причем пятно представляет собой область керамической плитки, которая отличается от основного цвета. Пятна имеют различные геометрические очертания и расположены хаотично, не по всему периметру, а преимущественно по краям плитки (углы, в области боковых граней).

В связи с тем, что выявленный дефект является слабовыраженным, определение его точных размерных характеристик является трудновыполнимой задачей (ориентировочно размер пятен от 2,0 мм до 40,0 мм). Выявленный дефект является дефектом производственного характера и возникает на определенном технологическом этапе производства керамической плитки (например, изготовление смеси, формовка, сушка, глазирование, обжиг, сортировка). Учитывая, что плитка керамическая (керамогранитная) имеет лицевую глазурованную поверхность, а также механизм протекания определенных химических реакций при взаимодействии основания плитки с адгезивным компонентом (химизм процесса сцепления поверхности плитки и поверхности, на которую она крепится), необходимо отметить, что на интенсивность проявления установленного дефекта могут оказывать влияние многие внешние факторы, такие как температурно-влажностный режим помещения (при низкой температуре только на первичное застывание может понадобиться 3-4 дня, следовательно, для более полного схватывания и взаимодействия материалов необходим более продолжительный временной интервал, чем 1 (одна) неделя), толщина слоя, состав смеси и добавки, водопоглощение основания (менее 0,5), продолжительность процесса высыхания, параметры основания для укладки плитки.

На вопросы, предложенные ООО «Мастер Групп»:

1. Аналогичный ответу на вопрос 2, предложенный ООО «ТД «Клондайк»

2. При визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1 м. и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать.

3. Дефекты не могли быть установлены при обычном способе приемки, т.к. при визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1 м и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать.

4. В результате проведения опытного эксперимента было установлено, что усугубление (увеличение размерных характеристик дефекта, изменение интенсивности цвета) имеющихся пятен не произошло, также не было отмечено проявление новых пятен и дефектов лицевой поверхности.

На вопрос, предложенный ООО «Самарский стройфарфор»:

1. На территории здания строительного объекта, расположенного по адресу: <...>, находится (складируется) демонтированная плитка керамическая (керамогранитная) K-60/LR, белая, 600x600x10 мм, изготовитель ООО «Самарский Стройфарфор», о чем свидетельствуют остатки адгезивного компонента на оборотной стороне плитки, наличие интенсивных загрязнений, наличие механических повреждений (трещины, расколы, откол и т.д.), имеются полностью деформированные (разбитые) плитки. Данные плитки были демонтированы со строительного объекта (<...>, на котором было проведено первичное экспертное исследование.

Учитывая общее состояние демонтированной плитки, а также тот факт, что для ответа на поставленные вопросы необходимо исследование новой заводской плитки, пересчет и детальный осмотр данной плитки не производился. К тому же, для исследования данной демонтированной плитки и включения результатов в экспертное заключение, необходим ее визуально-инструментальный осмотр по месту первоначального монтажа (<...>.

Таким образом, определить количество плитки керамической, смонтированной на территории строительного объекта по адресу: <...> и не соответствующей требованиям ТУ 5752-006-54044672-2013 «Плитки керамические (керамогранитные)», не представляется возможным.

Оценивая заключение судебного эксперта, суд апелляционной инстанции отметил следующее.

Экспертом осмотр производился только плитки в заводской транспортной упаковке.

Учитывая общее состояние демонтированной плитки, а также тот факт, что для ответа на поставленные вопросы необходимо исследование новой заводской плитки, пересчет и детальный осмотр данной плитки экспертом не производился. Таким образом, экспертным путем не установлено количество дефектных плиток из общего количества уложенной плитки на объекте истца. При этом определить точное количество дефектным плиток в составе уложенной плитки на объекте истца, из представленных истцом досудебных заключений также не представляется возможным вследствие имеющихся в них разночтений и отсутствия должной фиксации всех выявленных дефектных плиток.

Как следует из заключения судебной экспертизы, осмотр новой плитки производился экспертом визуально на расстоянии менее 1м (около 10 см). По результатам исследования эксперт пришел к выводу, что выявленный дефект является дефектом производственного характера и возникает на определенном технологическом этапе производства керамической плитки (например, изготовление смеси, формовка, сушка, глазирование, обжиг, сортировка).

Для того чтобы ответить на вопрос о том, проявляются ли пятна после укладки плитки либо происходит/не происходит усугубление имеющихся пятен, был проведен эксперимент путем укладки плитки в одном из помещений строительного объекта, методом случайного отбора были выбраны 4 шт. керамических плиток с более визуализируемыми пятнами (более интенсивное проявление дефекта) и 4 шт. керамических плиток с менее визуализируемыми пятнами. Далее были проведены определенные строительные работы по подготовке поверхности, подготовке клея и укладке плитки, было уложено два участка по 4 шт. плитки. После чего помещение было закрыто сроком на 1 неделю и опечатано.

Выдержав временной интервал сроком в 1 неделю, 06.12.2016 помещение опытного эксперимента было вскрыто в присутствии представителей комиссии и плитка керамическая была осмотрена. Для тщательного визуального осмотра данной керамической плитки был осуществлен ее демонтаж и осмотр при естественном и искусственном освещении (осмотр был произведен как на расстоянии наблюдателя менее 1,0 м (около 10 см), так и на расстоянии более 1,0 м. В результате осмотра было установлено, что усугубление (увеличение размерных характеристик дефекта, изменение интенсивности цвета) имеющихся пятен не произошло, также не было отмечено проявление новых пятен и дефектов лицевой поверхности.

При этом эксперт указал, что на интенсивность проявления установленного дефекта могут оказывать влияние многие внешние факторы, такие как температурно-влажностный режим помещения (при низкой температуре только на первичное застывание может понадобиться 3-4 дня, следовательно, для более полного схватывания и взаимодействия материалов необходим более продолжительный временной интервал, чем 1 неделя), толщина слоя, состав смеси и добавки, водопоглощение основания (менее 0,5) продолжительность процесса высыхания, параметры основания для укладки плитки.

Как отмечено судом апелляционной инстанции, проведение эксперимента осуществлялось исходя из фактически предоставленных условий (температуру окружающей среды менее 5 градусов).

Также эксперт отметил, что выявленный дефект не относится к дефектам явного характера, так как при визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1м. и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать.

Суд первой инстанции, основываясь, в том числе, и на заключении судебной экспертизы, не исключил вероятность того, что дефекты плитки проявлялись либо усиливались до степени достаточной для визуального обнаружения в течение определенного времени, в том числе и после укладки плитки.

Также суд счел, что проведенный судебной экспертизой эксперимент не может безусловно свидетельствовать об отсутствии обстоятельств связанных с усугублением дефектов, поскольку невозможно достоверно установить, были ли при проведении эксперимента воссозданы условия, идентичные тем, которые имели место при укладке плитки истцом.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Первично дефект плитки был зафиксирован истцом в акте от 01.03.2016.

Как указано в акте, комиссией установлено, что 29.02.2016 при выполнении подрядных работ с использованием плитки в количестве 460,8 кв. м выявлены следующие недостатки: на поверхностях уложенной половой плитки K-60/LR белый 600*600 проявились темные пятна, то есть произошли изменения цвета. При визуальном осмотре выявлено, что темные пятна образовались на окрашенном слое плитки под слоем глазури.

В материалы дела представлен договор субподряда от 11.11.2015 между истцом и ФИО3 (генподрчядчик), на основании которого производились работы по укладке полученной от ответчика плитки на объекте истца по адресу <...> Литер ББ1.

Согласно графику производства работ – Приложение № 2 к договору начало работ 19.02.2016, окончание 27.02.2016, указаны также промежуточные сроки выполнения работ – 25, 26.02.2016.

Согласно актам выполненных работ № 1-4, работы приняты истцом соответственно 21.02.2016 (3-й этаж), 25.02.2016 (2-й этаж), 27.02.2016 (лестница), 27.02.2016 (1-й этаж).

При этом в материалы дела представлено письмо ФИО3, датированное 27.02.2016, адресованное в адрес истца, в котором последний также сообщает, что на поверхности уложенной плиты по второму и третьим этажам проявились темные пятна и просит организовать рабочую комиссию для определения причин выявленных дефектов. 01.03.2016 уже был составлен комиссионный акт с участием ответчика (поставщика).

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что дефект плитки был обнаружен визуально в течении 2-х дней после укладки плитки, как уже было указано, на 2-м этаже плитка была уложена 25.02.2016.

Работы по укладке плитки производились в зимнее время в феврале 2016 года, судебная экспертиза и соответственно эксперимент также проводились в зимнее время – декабрь 2016 года.

Предположительные выводы эксперта, что на интенсивность проявления установленного дефекта могут оказывать влияние многие внешние факторы, и что для более полного схватывания и взаимодействия материалов необходим более продолжительный временной интервал, чем 1 неделя, опровергаются представленными истцом вышеуказанными доказательствами.

В свою очередь, проведенный экспертом эксперимент подтвердил, что после укладки плитки усугубление (увеличение размерных характеристик дефекта, изменение интенсивности цвета) имеющихся пятен не произошло, также не было отмечено проявление новых пятен и дефектов лицевой поверхности.

В связи с этим суд апелляционной инстанции отнесся критически к выводу эксперта, что выявленный дефект плитки не относится к дефектам явного характера, так как при визуальном осмотре при естественном и искусственном освещении внешнего вида лицевой поверхности плитки с расстояния 1 м и более от глаз наблюдателя, данные пятна не являются визуализируемыми, что свидетельствует о том, что при первичной приемке по качеству товара их невозможно сразу идентифицировать.

Однако и 01.03.2016 (комиссионный акт), и 09.03.2016 (комиссионный акт), и 17-18.03.2016 в ходе досудебного осмотра ИП ФИО4, и 25.03.2016 в ходе обследования ООО «Астраханьпромпроект» дефект плитки определен визуально с расстояния от 1 до 2-х метров.

При этом осматривалась плитка, смонтированная на полу. То есть осмотр производился с высоты человеческого роста. И при этом выявленные дефекты были определяемыми. Данные дефекты были зафиксированы на фото (приобщены к заключениям), на которых четко просматриваются имеющиеся на плитке дефекты в виде пятен.

В соответствии с пунктом 6.1 договора поставки от 15.12.2015 № 19 при обнаружении отклонений, все рекламации по качеству поставленного товара должны быть предъявлены покупателем в письменном виде в течении 15 рабочих дней с момента получения товара покупателем. Претензии по скрытым дефектам принимаются поставщиком в срок, установленный действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 6.2 договора поставки от 15.12.2015 № 19 претензии по качеству на уложенный товар, то есть использованный по назначению не принимаются.

Истцом не представлено доказательств того, что имеющийся на плитке дефект носил скрытый характер и не мог быть установлен при приемке плитки до ее монтажа на объекте истца. Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют об обратном.

Таким образом, обоснован вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии прямой причинной связи между действиями ответчиков и возникновением у истца убытков в заявленном размере 2 019 570 руб.

Приведенные в кассационной жалобе доводы правильность выводов суда апелляционной инстанции, основанных на нормах права, не опровергают и направлены на переоценку доказательств, что в соответствии с главой 35 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2017 по делу № А06-4065/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья Г.Н. Махмутова

Судьи Э.Т. Сибгатуллин

А.А. Хайбулов