Гражданский кодекс часть 1

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 26.09.2014 (судья Шарипов Ю.Р.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2014 (председательствующий судья Веряскина С.Г., судьи Акимова М.А., Луговской Н.В.)

по делу №А06-6498/2014

по заявлению «КИВИ Банк» (закрытое акционерное общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области о признании недействительным решения и предписания, третье лицо – ФИО3,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «КИВИ Банк» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – антимонопольный орган, управление) от 02.06.2014 по делу № 45-Р-05-14.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен ФИО3.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 26.09.2014 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2014 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган и ФИО3 просят отменить состоявшиеся судебные акты, мотивируя неправильным применением судами норм материального права.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление гражданина ФИО3, в котором указано на то, что 05.12.2013 на его мобильный номер <***> поступило SMS-сообщение рекламного характера следующего содержания: Samay Bol*shaya online rasprodazha! Tol*ko 06.12 роluchay sumasshedshie skidki pri oplate cherez QIWI Wallet. Podrobnosti visa.qiwi.com. При этом гражданин ссылался на то, что своего согласия на получение рекламной информации на принадлежащий ему номер он не давал.

В связи с поступлением указанного обращения антимонопольным органом было установлено, что номер SMS-центра: +79020980203 принадлежит оператору сотовой связи – закрытому акционерному обществу «Астрахань GSM», однако, на основании ряда заключенных сделок по оказанию услуг связи, распространителем вышеназванной рекламы, поступающей абонентам в виде SMS-сообщений, является заявитель.

Решением антимонопольного органа от 02.06.2014 по делу № 45-Р-05-14 распространенная реклама вышеуказанного содержания признана нарушающим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее –Закон о рекламе, Закон).

Для устранения выявленных нарушений в адрес общества антимонопольным органом направлено соответствующее предписание от 02.06.2014.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

В силу статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Судами установлено, что абонент <***> 31.08.2008 в 17:38:33 зарегистрировал одноименный виртуальный мобильный кошелек «Visa QIWI Wallet ».

Впоследствии абонент неоднократно совершал денежные операции с использованием виртуального кошелька, как с использованием соответствующего интернет сервиса, так и путем внесения денежных средств в платежные и банковские терминалы.

Общество не оспаривает факт распространения рекламы, однако указывает на то, что абонент, совершая денежные операции с использованием виртуального кошелька и принимая публичную оферту банка, заключил договор оказания услуг (пункт 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации) и дал согласие на получение рекламы, возможность распространения которой отражена в пункте 5.11 оферты, с которой абонент был ознакомлен.

Согласно пункту 5.11. оферты Visa QIWI Wallet заключением договора на условиях настоящей оферты Пользователь дает согласие на получение от Оператора Сервиса (или привлеченных им для указанной цели третьих лиц) SMS-сообщений на Абонентский номер, указанный Клиентом при регистрации Учетной записи Пользователя, в целях:

информирования Пользователей о новых продуктах, услугах и сервисах, предоставляемых Оператором Сервиса;

направления сообщений рекламного и информационного характера, в том числе о товарах и услугах, предоставляемых третьими лицами;

направления Пользователю дополнительной информации по поручению Получателя платежа, в пользу которого был совершен Платеж с Использованием Сервиса.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (часть 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено в ходе судебного разбирательства, условия публичной оферты абонентом мобильного номера <***> были приняты. При этом судами установлено, что процессе использования платежного терминала абонент имел право выбора на получение рекламной рассылки или отказ от таковой, поскольку интерфейс платежного терминала QIWI является интерактивным, что позволяет клиенту совершать те или иные операция, посредством нажатия/снятия соответствующих кнопок на экране терминала. Так, в интерфейс терминала включена отдельная кнопка выражения согласия (отказа) на получение рекламных сообщений, что свидетельствует о наличии у абонента права выбора на получение рекламной рассылки либо отказ от таковой.

Изложенное свидетельствует о наличии в программе использования платежных терминалов технических параметров, направленных на получение согласия абонента в части направления на его абонентский номер SMS-сообщений рекламного характера.

Выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций основаны на имеющихся в деле доказательствах, а поэтому не подлежат переоценке в порядке кассационного производства по делу.

Признавая состоявшиеся судебные акты по настоящему делу законными и обоснованными, судебная коллегия также учитывает и тот факт, что антимонопольным органом не представлены суду допустимые доказательства, свидетельствующие о том, что в платежных терминалах отсутствует соответствующее программное обеспечение, направленное на выявление согласия клиента, в том числе в части направления на его абонентский номер SMS-сообщений рекламного характера.

При таких обстоятельствах выводы судов о том, что реклама, распространенная заявителем на абонентский номер <***>, была направлена ФИО3 с его согласия путем принятия оферты, указанной в платежном терминале, являются обоснованными. Соответственно, решение и предписание антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не соответствуют требованиям действующего законодательства. Суд обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Доводы подателей жалоб о возможности внесения в терминал денежных средств третьим лицом, о нарушении заявителем положений Закона Российской Федерации «О защите потребителей» были рассмотрены судами, им дана надлежащая правовая оценка, они направлены на переоценку выводов арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 26.09.2014 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2014 по делу № А06-6498/2014 оставить без изменения, кассационные жалобы ФИО3 и Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья Л.Ф. Хабибуллин

Судьи О.В. Логинов

Р.Р. Мухаметшин