Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании путём использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Башкортостан кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – управление, заявитель) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.05.2014 по делу № А07-1116/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2014 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Республики Башкортостан, приняли участие представители:

Управления - ФИО1 (доверенность от 12.01.2015 № 12);

Государственного унитарного предприятия "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" (далее – фонд, предприятие) - ФИО2 (доверенность N 74 от 26.01.2015);

общества с ограниченной ответственностью "Институт современного проектирования" (далее - ООО "ИНСП", институт) - ФИО3 (доверенность от 12.01.2015).

Фонд и ООО "ИНСП" обратились в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным решения управления от 01.11.2013 по делу N А-94/11-13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство Внутренних Дел по Республике Башкортостан, администрация городского округа город Уфа, общество с ограниченной ответственностью "Информационно-коммуникационный центр "Экспресс" (далее - ООО "ИКЦ "Экспресс"), открытое акционерное общество "Гипроречтранс" (далее - ОАО "Гипроречтранс"), открытое акционерное общество ПИИ "Башгипроводхоз" (далее - ОАО ПИИ "Башгипроводхоз"), общество с ограниченной ответственностью "Георекон" (далее - ООО "Георекон"), общество с ограниченной ответственностью "Архитектурное бюро "А4" (далее - ООО "Архитектурное бюро "А4"), закрытое акционерное общество "ЗапУралТИСИЗ" (далее - ЗАО "ЗапУралТИСИЗ"), общество с ограниченной ответственностью "ОЛВИ" (далее - ООО "ОЛВИ").

Решением суда от 23.05.2014 (судья Боброва С.А.) заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 01.11.2013 по делу N А-94/11-13 признано недействительным.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2014 (судьи Тимохин О.Б., Иванова Н.А., Малышева И.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит указанные судебные акты отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на неполное исследование судами всех обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суды посчитали установленными, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, неправильное применение судами норм материального права. По мнению управления, судами не дана оценка представленному заявителем письму предприятия от 11.06.2013 исх. № 36-2279/1, в котором фонд завил о добровольном признании факта заключения им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения и просил применить к нему примечание к ст. 14.32 КоАП РФ. Указанное письмо является доказательством заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, запрещенного ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Доказательствами заключения указанного соглашения, по мнению заявителя, являются также следующие обстоятельства: институт был допущен к тендеру на проектные работы по линейному объекту "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ", несмотря на несоответствие требованиям, предъявляемым к участникам закупки Положением о закупках фонда, принятым в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». По мнению управления, действиями фонда и института ООО "ИНСП" были предоставлены преимущественные условия для проведения работ по разработке проектной документации, заключения договора. В обоснование своей позиции заявитель жалобы также ссылается на то, что институт начал выполнение работ до публикации информации о торгах и подписания договора.

Ограничение конкуренции управление связывает с перечисленными обстоятельствами, делая вывод о том, что данными действиями доступ иных хозяйствующих субъектов к деятельности был исключен.

Как следует из материалов дела, в управление поступило обращение МВД N 38/9-667 от 13.06.2013 по вопросу проведения проверки по возможным фактам нарушения требований антимонопольного законодательства, ставился вопрос о формальности проведения тендера.

Решением управления от 01.11.2013 по делу N А-94/11-13 фонд и ООО "ИНСП" признаны нарушившими п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона N 135-ФЗ в части создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В связи с фактическим исполнением договора от 14.12.2012 N 6/1/12 (7484/12=4) на выполнение проектных и изыскательских работ на разработку проектной и рабочей документации линейного объекта "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ" предписание не выдавалось.

Материалы дела переданы должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, институт и фонд обратились в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из следующего.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В силу п. 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Признаки ограничения конкуренции указаны в п. 17 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, к которым отнесено сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ).

С учетом изложенного соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

В силу ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Закона N 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Судами установлено, что администрацией городского округа город Уфа Республики Башкортостан принято постановление от 28.06.2012 N 2890 "О проведении аукциона по продаже права на заключение договора о развитии застроенной территории, ограниченной улицами Водопроводной, Пятигорской, Гафури, Заки Валиди, и р. Белой в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан".

По итогам проведения аукциона 23.08.2012 между администрацией ГО город Уфа РБ и фондом заключен договор N 7227/12=04 о развитии застроенной территории, ограниченной улицами Водопроводной, Пятигорской, Гафури, Заки Валиди, и р. Белой в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан.

В силу п. 3.1.9 договора предприятие обязуется выполнить инженерно-геодезические, гидрологические и инженерно-изыскательские изыскания территории, подлежащие развитию в течение 3-х месяцев с момента заключения договора о развитии застроенной территории.

На сайтах www.zakupki.gov.ru и www.gsfrb.ru 30.11.2012 опубликовано извещение о проведении открытого тендера по предмету: Проектные работы по линейному объекту "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая в районе Монумента Дружбы на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ".

На сайте также размещена Тендерная документация к открытому тендеру на проектные работы по линейному объекту "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая в районе Монумента Дружбы на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ".

Согласно п. 10 Информационной карты тендерной документации установлены требования к участникам закупки, в том числе, регистрация в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя не позднее чем за два года до даты размещения извещения о закупке на официальном сайте.

Из протокола вскрытия конвертов от 14.12.2012 следует, что на участие в тендере подана одна заявка от ООО "ИНСП".

При этом судами установлено, что ООО "ИНСП" зарегистрировано в качестве юридического лица 10.08.2012, то есть менее чем за два года до размещения извещения о закупке на официальном сайте. Кроме того, судами установлено, что на момент проведения тендера у ООО "ИНСП" отсутствовало наличие допуска к видам работ по подготовке технологических решений гидротехнических сооружений и их комплексов. Соответствующее свидетельство получено институтом после проведения тендера. Вместе с тем имеющимся на момент проведения тендера свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N СРО-П-Б-0220-01-2012 от 30.10.2012, были предусмотрены работы по организации подготовки проектной документации, привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным проектировщиком).

Заявка ООО "ИНСП" соответствовала критериям оценки заявок, установленным в тендерной документации. Иных заявок не поступало. Поскольку подана единственная заявка на участие в тендере, удовлетворяющая требованиям тендерной документации, договор заключен с единственным участником.

Документация об открытом тендере не содержит требования о наличии у участника тендера допуска к работам по подготовке технологических решений гидротехнических сооружений и их комплексов.

Исходя из этого, суды пришли к выводу, что заявка института соответствовала тендерной документации.

Суды также установили, что договор между фондом и ООО "ИНСП" на разработку проектной документации линейного объекта "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ" по результатам проведенного тендера заключен 14.12.2012.

До проведения тендера (23.10.2012) ООО "ИНСП" заключен договор с ОАО "Гипроречтранс" N 01-2199 на создание проектной продукции, предметом которого является разработка по заданию заказчика проектной документации для объекта "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая в районе Монумента Дружбы на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан".

Институт 25.10.2012 заключил договор на создание проектной продукции N 079/12 с ООО Архитектурное бюро "А4", предметом которого является разработка по заданию заказчика проектной документации для объекта "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан".

ООО "ИНСП" 01.11.2012 заключило договор с ООО "Георекон" на создание проектной документации N 587/2012, предметом которого является разработка по заданию заказчика специальных разделов проектной документации по объекту "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан".

Институтом 06.11.2012 заключен договор N 22986 с закрытым акционерным обществом "Западно-Уральский трест инженерно-строительных изысканий" на выполнение изыскательских работ. Предметом указанного договора является выполнение изыскательских работ для стадии проектирования "проектная и рабочая документация" по объекту "Реконструкция инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до ж.д. моста в Кировском и Ленинском районах ГО город Уфа РБ".

Таким образом, институт до проведения тендера и заключения договора с ГУП "ФЖС РБ" на выполнение проектных и изыскательских работ N 6/1/12 (7484/12=04) от 14.12.2012 начал выполнять работы по разработке проектной документации, что также подтверждается актами выполненных работ от 01.12.2012, 20.12.2012 (ООО Архитектурное бюро "А4"), от 14.12.2012, 18.12.2012, от 27.12.2012 (ОАО "Гипроречтранс"), N 211 от 18.12.2012, от 27.12.2012, N 212 от 18.12.2012, от 27.12.2012 (ЗАО "Западно-Уральский трест инженерно-строительных изысканий").

Вместе с тем судами отмечено, что разработка проектной документации до проведения открытого тендера является коммерческим риском предприятия и не свидетельствует о заключении фондом и ООО "ИНСП" соглашения, направленного на создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Результатом работ по договору на разработку проектной документации является техническая документация или результат изыскательских работ, на основе которых проводятся строительно-монтажные работы того или иного объекта.

Разработка проектной документации ООО "ИНСП" в рамках своей хозяйственной деятельности не является препятствием для разработки аналогичной проектной документации иными лицами, а также для участия заинтересованных лиц в открытом тендере.

Кроме того, судами установлено, что 03.10.2012 в администрации ГО город Уфа РБ проведено оперативное совещание по проектированию и строительству объекта "Строительство с реконструкцией инженерных сооружений берегоукрепления на р. Белая на участке от створа ул. Бельская до железнодорожного моста в Кировском и Ленинском районах городского округа город Уфа Республики Башкортостан", на котором согласно протоколу присутствовали в том числе, представители предприятия, ООО "ИНСП", а также ЗАО "Генпроект".

Суды также установили, что до проведения открытого тендера о необходимости разработки проектной документации было известно кроме ООО "ИНСП" как минимум еще трем организациям: ЗАО ПИИ "Башгипроводхоз", ЗАО "Генпроект", ООО "ОЛВИ".

Однако эти организации, а также иные лица заявки на участие в открытом тендере не подавали. Следовательно, их права не нарушены.

Учитывая информационную открытость и доступность проведения тендера, любое лицо, имеющее намерение участвовать в открытом тендере, в том числе, ЗАО ПИИ "Башгипроводхоз", ЗАО "Генпроект", ООО "ОЛВИ" могло подать заявку на участие в тендере и предложить наилучшие условия исполнения договора. Доказательств наличия препятствий для подачи заявок на участие в открытом тендере в материалах дела не имеется.

Исследовав и оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суды установили, что в действиях фонда и ООО "ИНСП" отсутствуют нарушения требований п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Ссылка заявителя на сроки перечисления институтом обеспечительного платежа отклонена судом апелляционной инстанции, поскольку указанный вопрос выходит за рамки ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Ссылка управления на примечание к ст. 14.32 КоАП РФ также была предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и ей дана надлежащая оценка.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.05.2014 по делу № А07-1116/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2014 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий А.Н. Токмакова

Судьи Г.В. Анненкова

Е.О. Черкезов