Гражданский кодекс часть 1

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Бояршиновой Е.В. и Скобелкина А.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания Садреевой С.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.12.2017 по делу № А07-21666/2016 (судья Симахина И.В.)

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - ФИО1 (доверенность № 02/СЕ/1096 от 16.02.2018),

открытого акционерного общества «Сотовая связь Башкортостана» - ФИО2 (доверенность № 690 от 27.03.2018)

27.09.2016 открытое акционерное общество «Сотовая связь Башкортостана» (далее – заявитель, общество, ОАО «ССБ») обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Башкортостан к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – административный орган, Управление, УФАС по МО) о признании незаконным и отмене постановления № 08-28/А40-16 от 29.08.2016 о привлечении к административной ответственности предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс, КоАП РФ) и начисления штрафа 100 000 руб. за нарушение порядка размещения рекламы в виде направления на мобильный телефон абонента СМС - сообщения рекламного характера без предварительного согласования с ним, что является нарушением ст. 18 Федерального закона «О рекламе» № 38-фз от 13.03.2006 (далее Закон о рекламе).

Постановление является незаконным. По договору с ООО «Девина Телеком» заявитель оказывает услуги по приему от заказчика сообщений, их обработке и отправке пользователям. Он не может отказать или уклониться от исполнения договорной обязанности (п.20 Правил оказания телематических услуг», утв. Постановлением Правительства Российской Федерации № 575 от 10.09.2007) по передаче сообщений, а отказ может быть обжалован в суд.

С учетом позиции, изложенной в письме Федеральной антимонопольной службы № АК/16266 от 28.04.2011 поставщик услуг, который обеспечил подключение к линии связи и не осуществлял непосредственное распространение рекламы, ее распространителем не является. В данном случае заявитель оказывал услуги по техническому обеспечению доставки СМС сообщений других лиц.

За содержание сообщений отвечает заказчик, к нему должны быть применены меры административной ответственности. Спорное сообщение было составлено ООО «Девина Телеком», отправлено им самостоятельно (т.1 л.д. 6-11, 122-125, т. 2 л.д. 51-52).

Управление возражало против заявленных требований, указывало, что постановление законно, обстоятельства совершенного нарушения установлены в ходе проверки (т. 1 л.д. 76-79, 150-156, т.2 л.д. 134-136).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 07.12.2017 заявленные требования удовлетворены, постановление признано незаконным.

Закон не определил форму и порядок получения предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений по сетям электросвязи. Это согласие может быть выражено в любой форме.

При анализе условий договора между заявителем и заказчиком можно сделать вывод, что СМС сообщение формируется заказчиком самостоятельно и отправляется им же и без какого – либо участия исполнителя. В данном случае заказчик определяет конечных получателей сообщений, а исполнитель создает техническую возможность для их распространения.

Из п.3.1.3 договора следует, что согласие должно быть получено заказчиком, а не исполнителем. Из абонентского договора с гражданином также следует, что он дал согласие на получение рекламы. При таких обстоятельствах основания для привлечения к административной ответственности отсутствуют (т.3 л.д. 34-72).

16.01.2018 от Управления поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения и отказе в удовлетворении заявленных требований.

Суд первой инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии состава административного нарушения. Не соответствует действительности вывод о том, что абонент дал согласие на получение рекламы и что ОАО «ССБ» не является ее распространителем.

Рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом и в любой форме (п.7 ст. 3 Закон о рекламе), к ним относятся и лица, совершающие технические действия по доставке рекламного продукта. Суд не выяснил, дал ли абонент согласие на получение рекламы.

Не верен вывод о том, что заявитель не имел технической возможности оценить содержание СМС сообщения, поскольку, в силу закона он обязан принимать меры по недопущению распространения недобросовестной или недостоверной рекламы, нет доказательств, что ОАО «ССБ» запрашивало заказчика о содержании распространенной им рекламы.

Дано неверное толкование позиции, изложенной в письме ФАС России № АК/63823/14 от 25.09.2017.

Суд не обеспечил реальной возможности представителям Управления участвовать в судебном заседании – отказало в проведении видеоконференции, поскольку, направить представителей из-за недостаточности бюджетного финансирования не представилось возможным.

Общество возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства установленные судебным решением. Им заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела ввиду занятости представителя в другом судебном заседании. В удовлетворении ходатайства отказано, это обстоятельство для юридического лица, способного обеспечить явку другого представителя, уважительной причиной не является.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено, суд определил рассмотреть дело без не явившегося лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

ОАО «Сотовая связь Башкортостана» зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 23.10.1993 (т. 1 л.д. 60-61), оказывает услуги электронной связи.

07.09.2015 общество заключило договор № 907-6 с ООО «Девина Телеком» (заказчик), предусматривающий прием от заказчика СМС сообщений, их обработке и отправке пользователям (т.1 л.д. 17-25), который расторгнут 10.03.2016.

По условиям договора заявитель не является создателем СМС- сообщений, он предоставляет возможность отправки этих сообщений и не несет ответственность за их содержание (п.п. 6.4-6.5), сообщения направляются заказчиком абонентам от имени клиентов (п.1.4) (т.1 л.д. 27).

21.03.2016 Управлением в связи с жалобой гражданина возбуждено дело об административном нарушении (т.1 л.д. 110).

Управлением 15.07.2016 составлен административный протокол № 08-28/А40-16 (т.1 л.д. 15-16), о составлении общество извещено (т.1 л.д. 104). О рассмотрении дела о нарушении общество извещено телеграммой (т.1 л.д. 84).

Постановлением № 08-28/а40-16 от 29.08.2016 общество привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, начислен штраф 100 000 руб. Как нарушение оценено рассылка СМС сообщений без согласия абонента (т.1 л.д. 12-14).

Обществом даны дополнительные пояснения о том, что подготовку текста сообщений, его редактирование и отправку производил заказчик, он самостоятельно определял номера абонентов, которым направлялись сообщения, эти номера ОАО «Сотовая связь Башкортостана» не определяло и заказчику информацию о них не предоставляло.

Общество не имеет технической возможности определить рекламный характер сообщений до их передачи через сеть, не имеет право отказывать в их передаче. Кроме того, содержание сообщений является тайной связи, а общество не имеет проводить их цензуру.

По мнению подателя апелляционной жалобы – Управления суд пришел к неверному выводу об отсутствии нарушения со стороны оператора связи, отсутствии согласования передачи рекламных СМС сообщений с оператором связи.

Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В ходе административной проверки было установлено, что ОАО «ССБ» производило рассылки СМС сообщений рекламного характера на телефоны абонентов.

На основании статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежат, в числе прочего: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые Кодексом предусмотрена административная ответственность, а также виновность лица в совершении административного правонарушения.

Частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 4 статьи 210 АПК РФ установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Пленумом Верховного Суда Российской Федерации было разъяснено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в статье 1.5 КоАП РФ принципа административной ответственности – презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица (пункт 13 постановления от 24.03.2005г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Анализируя договорные отношения между оператором связи и абонентом можно сделать вывод о том, что Общество обеспечило лишь техническую возможность ретрансляции сообщений со стороны абонента. По условиям договора заявитель не является создателем СМС - сообщений, он предоставляет возможность отправки этих сообщений и не несет ответственность за их содержание (п.п. 6.4-6.5), сообщения направляются заказчиком абонентам от имени клиентов (п.1.4).

При этом антимонопольный орган полагает, что данного обстоятельства достаточно для признания заявителя рекламораспространителем в силу буквального толкования пункта 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ («рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств»).

Согласно рекомендациям ФАС в письме от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является. Доводов о том, что Общество непосредственно само осуществляло распространение рекламы, оспариваемое решение УФАС не содержит.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии вины ОАО «Сотовая связь Башкортостана», которое согласно условий договора по своим сетям распространяло СМС – сообщения заказчика ООО «Девина Телеком», не обладая правом и технической возможностью их проверки. В создании этих сообщений оно не участвовало, состав получателей сообщений не определяло, собственную базу абонентов для этого не представляло.

Проведение судебных заседаний в режиме видеоконференций производится с учетом технической возможности судом для установления такой связи. Поэтому отказ по причине отсутствия для этого технической возможности нарушений арбитражного процесса не является.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

ре решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.12.2017 по делу № А07-21666/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции только по основаниям предусмотренным ч.4 ст. 288 Арбитражного – процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Ю.А. Кузнецов

Судьи Е.В.Бояршинова

А.П.Скобелкин