Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола помощником судьи Молокановым А.Э., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком», заявитель) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.03.2023 по делу
№ А07-24966/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» принял участие представитель ПАО «Ростелеком» – ФИО1 (доверенность от 25.08.2022 № 01/29/742/22, диплом).

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, извещенные надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

ПАО «Ростелеком» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения, предписания
от 17.05.2022 по делу № ТО002/06/99-869/2022 (далее – акты управления).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства городского округа город Сибай Республики Башкортостан» (далее – МБУ «УЖКХ ГО г. Сибай РБ», заказчик) и общество с ограниченной ответственностью «ЭСКБ» (далее – ООО «ЭСКБ»).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.03.2023 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 17.07.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ПАО «Ростелеком» просит указанные судебные акты отменить, так как они являются незаконными и необоснованными, принятыми с нарушением норм материального и процессуального права, с несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам; просит принять по делу новый судебный акт, которым требования ПАО «Ростелеком» удовлетворить в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы указывает, что суды ошибочно исходили из того, что внеплановая проверка правомерно проводилась управлением на основании подпункта «а» пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).Обращение ООО «ЭСКБ» не проверено на соответствие всем признакам жалобы на положения извещения о закупке, а также не изучено фактическое содержание обращения, доводы которого касались исключительно содержания извещения о проведении конкурса и приложений к нему. Таким образом, основания для проведения внеплановой проверки в порядке пункта 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ отсутствовали.

Судами не применен подпункт «а» пункта 35 постановления Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений» (далее – Постановление № 1576).

ПАО «Ростелеком» считает, что судами не приняты во внимание доводы о превышении полномочий управлением, выразившемся в принятии и рассмотрении жалобы ООО «ЭСКБ», поданной после окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в нарушение пункта 1 части 2
статьи 105 Закона № 44-ФЗ. При этом содержание жалобы касалось исключительно положений извещения и приложенной документации,
а ООО «ЭСКБ» участником закупки не являлось.Таким образом, обжалование положений закупки должно было осуществляться ООО «ЭСКБ» в судебном порядке, а принятие и рассмотрение жалобы Управлением в порядке пункта 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ осуществлено за пределами полномочий управления. Отсутствует влияние выявленных при проведении внеплановой проверки нарушений законодательства о контрактной системе на результаты определения поставщика. Доказательств обратного управлением не представлено.

Также судами не проанализирована и не дана оценка решению и предписанию управления в части соответствия их содержания требованиям статьи 106 Закона № 44-ФЗ, не анализировался и не учтен тот факт, что ООО «ЭСКБ» не использовались какие-либо соответствующие требованиям законодательства о контрактной системе способы, направленные на внесение изменений в обжалуемые положения извещение о закупке. При этом ООО «ЭСКБ» был пропущен срок подачи жалобы на положения извещения оспариваемой закупки, в связи с этим управление было обязан отказать в принятии жалобы к рассмотрению.

Отмечает, что судами не применены положения пункта 3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.11.2014 № 727/14. Также судами не приняты во внимание доводы ПАО «Ростелеком» о способе восстановления субъективных прав путем взыскания убытков.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 31.01.2022 МБУ «УЖКХ ГО г. Сибай РБ» (заказчик) на официальном сайте закупок в сети «Интернет» размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на выполнение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования ресурсов для целей наружного освещения на территории городского округа
г. Сибай Республики Башкортостан (номер открытого конкурса в электронной форме в ЕИС - 0301300467822000001).

Срок подачи заявок на участие в конкурсе с учетом внесенных в извещение изменений установлен до 19.04.2022.

В управление 22.03.2022 поступила жалоба ООО «ЭСКБ» на положения указанного извещения о проведении открытого конкурса.

На основании указанной жалобы управлением 22.03.2022 издан приказ о проведении внеплановой (камеральной) проверки. Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в рамках этой закупки приостановлено в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу.

По итогам проведения внеплановой проверки управлением вынесено решение от 30.03.2022 по делу № ТО002/06/99-479/2022, которым в действиях заказчика установлено нарушение части 3 статьи 7, пункта 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Также заказчику выдано предписание от 30.03.2022, которым предписано внести изменения в извещение о закупке.

Указанное предписания исполнено МБУ «УЖКХ ГО г. Сибай РБ» 12.04.2022.

Изменением извещения о закупке от 13.04.2022 срок подачи заявок на участие в конкурсе продлен до 28.04.2022. Также установлены дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке - 29.04.2022 и дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - 05.05.2022.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 29.04.2022 № ИЭОК1 для участия в закупке подана одна заявка ПАО «Ростелеком», в связи с этим электронный конкурс признан несостоявшимся и принято решение заключить контракт с ПАО «Ростелеком».

Проект контракта подписан со стороны ПАО «Ростелеком» 16.05.2022. Однако в связи с действующим приостановлением процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в рамках указанной закупки проект контракта со стороны заказчика подписан не был.

В управление 05.05.2022 поступила повторная жалоба ООО «ЭСКБ» на положения извещения о проведении открытого конкурса. Управлением издан приказ от 05.05.2023 о проведении внеплановой (камеральной) проверки соблюдения требований Закона № 44-ФЗ при проведении закупки
№ 0301300467822000001.

По итогам проверки управлением вынесено решение от 17.05.2022 по делу № ТО002/06/99-869/2022, которым в действиях заказчика установлено нарушение части 3 статьи 7, части 1 статьи 48, части 30 статьи 34, части 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ. Комиссии заказчика, заказчику решено выдать предписание об устранении допущенных нарушений Закона № 44-ФЗ. Материалы дела решено передать соответствующему должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Также управлением выдано предписание от 17.05.2022 по делу
№ ТО 002/06/99-869/2022.

Не согласившись с актами управления, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, рассмотрев спор по существу, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Оснований для иного вывода у суда кассационной инстанции не имеется в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198,части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 1576 контрольные органы осуществляют контроль в сфере закупок путем проведения плановых (внеплановых) проверок. Внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном настоящими Правилами. По результатам проведения внеплановой проверки принимается решение о наличии нарушений законодательства о контрактной системе либо о неподтверждении таких нарушений в действиях (бездействии) субъектов контроля. По результатам плановой (внеплановой) проверки может выдаваться обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом акты управления приняты в пределах предоставленных ему полномочий.

Частью 3 статьи 7 Закона № 44-ФЗ установлено, что информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

В соответствии со статьей 42 Закона № 44-ФЗ, при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее в том числе информацию о критериях оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 11 части 1). Извещение об осуществлении закупки размещается в том числе при проведении электронного конкурса не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке (пункт 1 части 3).

Управлением в ходе проверки установлено, что формулировка критерия оценки заявок в Единой информационной системе, указанная МБУ «УЖКХ ГО г. Сибай РБ», не соответствует критерию оценки заявок в извещении о проведении закупки. В связи с этим она обоснованно признана противоречащей требованиям части 3 статьи 7 Закона № 44-ФЗ.

Судами первой и апелляционной инстанций верно определено, что приведенные заявителем обстоятельства не исключают правомерность вывода управления о несоответствии формулировки спорного критерия оценки заявок в Единой информационной системе соответствующему критерию оценки заявок в извещении о проведении закупки. Рассматриваемая формулировка критерия оценки заявок может повлечь неоднозначное толкование, потому не может быть признана соответствующей критериям полноты и достоверности размещаемой в Единой информационной системе информации. Таким образом, данная управлением квалификация действия заказчика в указанной части правомерна.

В силу части 1 статьи 48 Закона № 44-ФЗ электронный конкурс начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки.

В ходе внеплановой проверки управлением установлено, что МБУ «УЖКХ ГО г. Сибай РБ» в Единой информационной системе в разделе «Критерии оценки заявок участников» указало следующее: «Порядок оценки: Оценка производится по шкале оценки или другому порядку, указанному в документации».

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно согласились с антимонопольным органом, указав, что приведенная в извещении о закупке отсылка к несуществующей документации применительно к оценке предложений приводит к неоднозначному толкованию размещенной информации о закупке, что может оказать влияние на результаты закупки. В том числе ограничить состав участников.

В силу пункта 30 статьи 34 Закона № 44-ФЗ если заказчиком в соответствии с частью 1 статьи 96 настоящего Закона установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.

Проверкой установлено, что пунктом 15.9 проекта контракта, приложенного к извещению о проведении закупки, предусмотрено, что исполнитель в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее 10 дней со дня надлежащего уведомления заказчиком исполнителя о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.

Из этого следует, что суды правомерно согласились с тем, что требования указанного пункта проекта контракта не соответствуют положениями части 30 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в части срока предоставления нового обеспечения исполнения контракта в случае отзыва у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций.

Частью 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2024 года, если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. Предусмотренное настоящей частью изменение осуществляется с соблюдением положений частей 1.3 - 1.6 статьи 95 настоящего Закона на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно.

Проверкой установлено, что в пункте 17.2 проекта контракта, являющегося приложением к извещению о закупке, указано, что изменения существенных условий контракта не допускаются, за исключением случаев изменения контракта по соглашению сторон, определенных в статье 95 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, содержание указанного пункта проекта контракта обоснованно признано управлением противоречащим требованиям части 65.1 статьи 112 Закона № 44-ФЗ в части определения оснований, по которым возможно изменение существенных условий контракта.

Указание в проекте контракта на возможность изменения его существенных условий по соглашению сторон следует считать объективно необходимым.

В силу изложенного суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали акту управления обоснованными.

Приведенные в кассационной жалобе доводы ПАО «Ростелеком» не опровергают выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, не свидетельствуют о нарушении ими норм права, и направлены на переоценку выводов судов относительно обстоятельств, установленных по делу, в связи с этим судом округа отклоняются, в том числе по основаниям, изложенным в мотивировочной части данного постановления.

Оснований для отмены актов судов первой и апелляционной инстанций, а также удовлетворения кассационной жалобы, не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.03.2023 по делу № А07-24966/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Е.О. Черкезов

Судьи Е.А. Поротникова

Т.П. Ященок