Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2018 года по делу № А10-3010/2018 по заявлению Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия (ОГРН 1110327013500, ИНН 0326501651; место нахождения: г. Улан-Удэ, ул. Ранжурова, д. 8) о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «ЭкоГрад» (ОГРН 1110327000332, ИНН 0323354906; место нахождения: г. Улан-Удэ, ул. Бабушкина, д. 178) к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Борхонова Л.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Министерство промышленности и торговли Республики Бурятия (далее – Министерство, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «ЭкоГрад» (далее – ООО «ЭкоГрад», Общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2018 года (т. 1, л.д. 57-65) в удовлетворении заявленного административным органом требования отказано.Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Министерством допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении, выразившиеся в ненадлежащем извещении Общества и его законного представителя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Дополнительным решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 5 сентября 2018 года (т. 1, л.д. 75-79) алкогольная продукция, арестованная на основании протокола ареста товаров и иных вещей от 15 декабря 2017 года № 592/2017-ар, изъята из незаконного оборота и направлена на уничтожение в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

По мнению Министерства, материалами дела подтверждается соблюдение процедуры составления протокола об административном правонарушении. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что бездействие ООО «ЭкоГрад», выразившееся в неполучении направленных в его адрес уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и определения об отложении срока для составления протокола, свидетельствует о преднамеренном уклонении от получения почтовой корреспонденции от административного органа.

Министерством заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы,мотивированное отсутствием сведений об обжалуемом судебном акте. В обоснование ходатайства административный орган также отмечает, что при оглашении 16 августа 2018 года резолютивной части решения по настоящему делу не был разрешен вопрос об изъятой алкогольной продукции, на что представителем Министерства было обращено внимание суда. Определением суда первой инстанции от 16 августа 2018 года назначено судебное заседание для вынесения дополнительного решения по вопросу об арестованной продукции. Дополнительным решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 5 сентября 2018 года по делу № А10-3010/2018 спорная алкогольная продукция изъята из незаконного оборота и направлена на уничтожение.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные причины пропуска процессуального срока заслуживающими внимания, в связи с чем в целях обеспечения права Министерства на судебную защиту полагает возможным восстановить пропущенный на один день срок подачи апелляционной жалобы.

О времени и месте судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК Российской Федерации), что подтверждается возвращенным почтовым конвертом, а также отчетом о публикации 25 сентября 2018 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу. При этом Министерство заявило ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «ЭкоГрад» зарегистрировано в качестве юридического лица 20 января 2011 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1110327000332.

На основании приказа Министерства от 13 января 2017 года № 2 «О проведении сотрудниками Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия мероприятий по контролюза исполнением отдельных обязательных требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» организациями, осуществляющими оборот алкогольной продукции на территории Республики Бурятия в 2017 году» должностными лицами административного органа в ходе проведения контрольных мероприятий был выявлен факт оборота (розничной продажи) алкогольной продукции в магазине, расположенном по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Бабушкина, д. 178, в котором осуществляет свою деятельность ООО «ЭкоГрад», в отсутствие специального разрешения (лицензии).

Из представленных административным органом документов усматривается, что 15 декабря 2017 годадолжностными лицами Министерства был произведен осмотр магазина «Подвальчик», расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Бабушкина, д. 178, в котором осуществляет деятельность ООО «ЭкоГрад». В ходе осмотра было выявлено нарушение требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон № 171-ФЗ), выразившееся в розничной продаже алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

По окончании осмотра составлен соответствующий протокол от 15 декабря 2017 года (т. 1, л.д. 22-23).

На обнаруженную алкогольную продукцию наложен арест (протокол ареста товаров и иных вещей от 15 декабря 2017 года № 592/2017-ар (т. 1, л.д. 24-25). Арестованная продукция передана на ответственное хранение продавцу ООО «ЭкоГрад» Шестаковой Е.Р.

Выявленные в ходе осмотра нарушения послужили поводом для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем 15 декабря 2017 года должностным лицом Министерства вынесено соответствующее определение № 592/2017 (т. 1, л.д. 14).

По окончании административного расследования главным специалистом отдела лицензирования Министерства в отношении ООО «ЭкоГрад» составлен протокол об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года (т. 1, л.д. 8-12).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации Министерство обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении ООО «ЭкоГрад» к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Посчитав, что административным органом допущены существенные нарушения процессуальных требований КоАП Российской Федерации при составлении протокола об административном нарушении от 1 февраля 2018 года, а именно ненадлежащее извещение Общества о времени и месте составления такого протокола, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного Министерством требования.

Подобные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, не соответствующими имеющимся в материалах дела доказательствам, положениям действующего законодательства и сложившейся судебной практике.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП Российской Федерации дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 КоАП Российской Федерации, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП Российской Федерации.

Статьей 25.15 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату (часть 1). Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя (часть 3).

При этом КоАП Российской Федерации не содержит перечня документов, которые могут служить доказательством надлежащего извещения лица, в отношении которого ведется производство по делу, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении или рассмотрения административного дела.

Цель извещения состоит в том, чтобы лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, имело точное представление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения такого дела.

В силу пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 67 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица», юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.

Из материалов настоящего дела следует, что административный орган воспользовался таким способом извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, как заказное письмо с уведомлением.

Министерством в доказательство направления заказного письма по адресу ООО «ЭкоГрад», указанному в ЕГРЮЛ (г. Улан-Удэ, ул. Бабушкина, д. 178), представлены: почтовая квитанция от 13 января 2018 года, подтверждающая направление заказного письма с простым уведомлением о вручении (т. 1, л.д. 17), копии почтового конверта и уведомления с идентификатором 67003416010804 (т. 1, л.д. 18), копия страницы официального сайта ФГУП «Почта России», удостоверяющая принятие отправления с номером почтового идентификатора 67003416010804 и попытку его неудачного вручения адресату, имевшую место 16 января 2018 года (т. 1, л.д. 20).

Поскольку заказному письму, отправленному в адрес ООО «ЭкоГрад», присвоен идентификационный номер, то, вопреки суждениям суда первой инстанции, Министерство могло отследить его вручение (не вручение) адресату, воспользовавшись услугой отслеживания почтовых отправлений на официальном сайте ФГУП «Почта России». Данная услуга предполагает внесение информации почтового идентификатора на каждом этапе пересылки в единую систему учета и контроля, благодаря чему через сеть Интернет можно отследить прохождение почтового отправления.

Так, на момент составления протокола об административном правонарушении (1 февраля 2018 года) на сайте ФГУП «Почта России» была размещена информация о неудачной попытке вручения Обществу заказного письма, содержащего определение от 12 января 2018 года, с почтовым идентификатором, присвоенным при его отправке.

В соответствии с сохраняющей силу правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 октября 2013 года № 3563/13, само по себе отсутствие в материалах дела на дату составления протокола об административном правонарушении данных о вручении либо неудачной попытке вручения Обществу заказного письма с определением от 12 января 2018 года при наличии у административного органа иных сведений, в частности, информации, размещенной на официальном сайте ФГУП «Почта России», а также документов, позволяющих установить, что имеющийся на сайте почтовый идентификатор присвоен почтовому отправлению, в котором направлялось определение об отложении срока для составления протокола об административном правонарушении, не является нарушением законодательства, влекущим невозможность привлечения к административной ответственности.

На основании части 4.1 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Таким образом, у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о существенном нарушении Министерством процедуры привлечения ООО «ЭкоГрад» к административной ответственности и отказа в удовлетворении заявленного административным органом требования по такому мотиву.

Суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о несоблюдении Министерством процедурных требований при составлении протокола об административном правонарушении, тем не менее, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

На основании статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не ограничены в обороте (пункт 1). Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (пункт 2).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года № 17-П, от 23 мая 2013 года № 11-П и от 30 марта 2016 года № 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона № 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующих лицензий (применительно к розничной продаже алкогольной продукции такой запрет продублирован в подпункте 12 пункта 2 статьи 16 этого же Закона).

Согласно пункту 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

В силу пункта 3 статьи 26 Закона № 171-ФЗ юридические лица, нарушающие требования данного Закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Одной из мер государственного принуждения за нарушение требований Закона № 171-ФЗ является административная ответственность.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

После вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 265-ФЗ, а именно с 30 июля 2017 года, наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, для юридических лиц стало существенно строже, а именно административный штраф в размере не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Кроме того, с 26 августа 2017 года должностные лица организаций, осуществляющих без соответствующей лицензии деятельность, связанную с производством и оборотом (в том числе розничной продажей) алкогольной продукции, в крупном размере (когда стоимость алкогольной продукции превышает 100 000 рублей) или особо крупном размере (стоимость алкогольной продукции превышает 1 000 000 рублей) могут быть привлечены к уголовной ответственности по статье 171.3 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, с 30 июля 2017 года в случае оборота (в том числе розничной продажи) алкогольной продукции без соответствующей лицензии минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет 3 000 000 рублей (до 30 июля 2017 года размер административного штрафа составлял от 200 000 до 300 000 рублей), в связи с чем и с учетом требований части 2 статьи 1.7 КоАП Российской Федерации при определении меры административной ответственности имеет значение выяснение, когда было совершено административное правонарушение – до или после 30 июля 2017 года.

В рассматриваемом случае Обществу вменяется совершение правонарушения 15 декабря 2017 года, поэтому применению подлежит новая редакция части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Учитывая значительное усиление административной ответственности за анализируемое правонарушение, суд апелляционной инстанции полагает, что административные органы, в свою очередь, должны в каждом случае обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением представлять убедительные и надлежащим образом полученные доказательства совершения такого правонарушения.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На необходимость неукоснительного соблюдения приведенного конституционного требования указано в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

При этом разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Положения части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации получили развитие в отраслевом законодательстве.

Так, согласно части 3 статьи 64 АПК Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации также установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 2018 года № 597-О, судья осуществляет правосудие по делам об административных правонарушениях с учетом необходимости решения всех стоящих перед производством по данным делам задач, что само по себе предполагает возможность принятия им необходимых и достаточных мер, обеспечивающих достоверность исследуемых доказательств.

Во всяком случае судья, рассматривающий (пересматривающий) дело об административном правонарушении, оценивает представленные доказательства по делу об административном правонарушении по правилам, предусмотренным статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, проверяя их не только по критериям относимости и допустимости, но и по критерию достоверности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 года № 1086-О-О, от 29 мая 2012 года № 884-О, от 18 сентября 2014 года № 1817-О, от 19 июля 2016 года № 1731-О и др.). При этом КоАП Российской Федерации устанавливает прямой запрет на использование доказательств по делу об административном правонарушении, если такие доказательства получены с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2). Такое регулирование, направленное на обеспечение правильного разрешения дела об административном правонарушении, не предполагает произвольного применения.

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также указано, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

В подтверждение факта совершения Обществом вмененного ему административного правонарушения, выразившегося в розничной продаже алкогольной продукции, Министерством в материалы дела представлены, среди прочих доказательств, протокол об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года (т. 1, л.д. 8-12), определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 15 декабря 2017 года (т. 1, л.д. 14), протокол осмотра от 15 декабря 2017 года (т. 1, л.д. 22-23) и товарный чек (т. 1, л.д. 26).

В протоколе осмотра указано, что в магазине «Подвальчик» выявлен факт реализации алкогольной продукции (водка «Русская валюта») по цене 140 рублей за бутылку; кроме того, слева от входа в магазин на витринных стеллажах находится алкогольная продукция, снабженная ценниками.

В товарном чеке от 15 декабря 2017 года, на котором имеется печать ООО «ЭкоГрад», содержится информация о реализованной алкогольной продукции (водка «Русская валюта») и ее стоимости (140 рублей).

В протоколе об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года в подтверждение факта реализации одной бутылки водки «Русская валюта» по цене 140 рублей и нахождения алкогольной продукции на витринных стеллажах слева от входа в магазин указано на протокол осмотра (с видеосъемкой) и товарный чек.

Суд апелляционной инстанции полагает, что названные доказательства не могут служить основанием для привлечения Общества к административной ответственности, исходя из следующего.

В определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 15 декабря 2017 года и протоколе об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года содержится информация о том, что должностными лицами Министерства в отношении Общества проводились мероприятия регионального государственного контроля в области розничной продажи алкогольной продукции.

В качестве основания проведения контрольных мероприятий в определении и протоколе указан приказ Министерства от 13 января 217 года № 2 «О проведении сотрудниками Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия мероприятий по контролю за исполнением отдельных обязательных требований Федерального закона № 171-ФЗ от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» организациями, осуществляющими оборот алкогольной продукции на территории Республики Бурятия в 2017 году».

Возможность осуществления Министерством такого контрольного мероприятия, как систематическое информационно-аналитическое наблюдение за соблюдением юридическими лицами установленных требований в сфере оборота алкогольной продукции, предусмотрена взаимосвязанными положениями пункта 1 статьи 23.1 Закона № 171-ФЗ, пунктом 8 части 1 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ, пункта 4 части 1 статьи 6 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», пункта 69 части 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации».

На основании пункта 1 статьи 2 Закона № 294-ФЗ деятельность уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, охватывается понятием «государственный контроль (надзор)».

Применительно к правоотношениям по осуществлению государственного контроля (надзора) в области оборота алкогольной продукции аналогичный вывод следует из пункта 1 статьи 23.1 Закона № 171-ФЗ.

Однако в рассматриваемом конкретном случае приказ Министерства от 13 января 217 года № 2 «О проведении сотрудниками Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия мероприятий по контролю за исполнением отдельных обязательных требований Федерального закона № 171-ФЗ от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» организациями, осуществляющими оборот алкогольной продукции на территории Республики Бурятия в 2017 году» (т. 1, л.д. 45-46) не наделял должностных лиц административного органа в рамках проведения мероприятий по наблюдению правом осуществлять контроль за наличием у организаций лицензий на розничную продажу алкогольной продукции.

Так, подпунктом 1 пункта 1 этого приказа проверка наличия лицензий на розничную продажу алкогольной продукции должна была осуществляться исключительно в рамках лицензионного контроля.

Предмет мероприятий по наблюдению был определен пунктом 3 приказа и включал в себя соблюдение организациями розничной торговли на территории Республики Бурятия обязательных требований, установленных статьями 6, 8, пунктом 5 статьи 11, статьями 16, 23, абзацами шестым и семнадцатым пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ (т. 1, оборот л.д. 45).

Приказ № 2 принят Министерством 13 января 2017 года, в связи с чем судом апелляционной инстанции были проанализированы положения Закона № 171-ФЗ, действовавшие на момент издания названного приказа, и установлено, что в предмет наблюдения не входило соблюдение организациями розничной торговли требований о наличии у них лицензий на розничную продажу алкогольной продукции.

В частности, до 31 июля 2017 года статьей 16 Закона № 171-ФЗ отдельно (применительно к розничной продаже) не устанавливался запрет на розничную продажу алкогольной продукции без соответствующей лицензии. Запрещающая норма (подпункт 12 пункта 2) была введена в эту статью Федеральным законом от 29.07.2017 № 278-ФЗ, однако после 31 июля 2017 года Министерством приказ об осуществлении наблюдения за соблюдением юридическими лицами данной нормы не издавался.

Общий запрет на осуществление деятельности, связанной с оборотом алкогольной продукции, без лицензии установлен в статье 26 Закона № 171-ФЗ, а именно абзацем седьмым пункта 1 данной статьи, согласно которому запрещены производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий, а также передача лицензии другому лицу и оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, другому лицу, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

На то, что процитированный абзац пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ является именно седьмым, прямо указано в подпункте а) пункта 22 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 218-ФЗ и подпункте б) пункта 18 статьи 1 Федерального закона от 31.12.2014 № 490-ФЗ (о внесении изменений в Закон № 171-ФЗ).

Данный вывод подтверждается и пунктом 2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, в котором прямо указано, что запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующей лицензии установлено именно абзацем седьмым пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ.

Как уже отмечалось выше, согласно пункту 3 приказа Министерства от 13 января 2017 года № 2 предмет мероприятий по наблюдению включает в себя соблюдение организациями розничной торговли на территории обязательных требований, установленных абзацами шестым и семнадцатым пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ.

Следовательно, в рамках проводимых на основании данного приказа мероприятий по наблюдению должностные лица Министерства, поименованные в пункте 2 названного приказа, не имели полномочий по контролю соблюдения организациями розничной торговли обязательного требования о наличии соответствующей лицензии.

Как установлено вступившим в законную силу постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 года по делу № А10-8586/2017, старший аналитик отдела лицензирования Министерства Посельский В.А., принимавший участие и в проведении контрольного мероприятия в отношении ООО «ЭкоГрад», с приказом от 13 января 2017 года № 2 «знакомился бегло и в содержание не вникал».

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что проведенное с превышением полномочий мероприятие по наблюдению не может являться законным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 15 декабря 2017 года, равно как и в протоколе об административном правонарушении от 1 февраля 2018 года, в качестве повода для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении указано именно на то, что факт розничной продажи алкогольной продукции без соответствующей лицензии установлен в рамках проведения мероприятий государственного контроля во исполнение приказа Министерства от 13 января 2018 года № 2.

Относительно иных доказательств (протокол осмотра и товарный чек) суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В данном случае осмотр магазина «Подвальчик» проводился без участия понятых, с применением видеозаписи (использован смартфон iPhone 6), на что прямо указано в протоколе осмотра от 15 декабря 2017 года.

Судом апелляционной инстанции изучена видеозапись осмотра и установлено, что должностными лицами Министерства, по сути, была проведена контрольная закупка.

В частности, на видеозаписи зафиксировано, что должностное лицо административного органа обратилось к продавцу магазина с просьбой продать одну бутылку водки «Русская валюта», для чего передало продавцу 200 рублей, после осуществления покупки указанной алкогольной продукции по просьбе должностного лица Министерства продавец оформила товарный чек.

При этом доказательств розничной продажи алкогольной продукции иным лицам (не сотрудникам Министерства) в материалах дела не имеется, такие факты должностными лицами зафиксированы не были.

Таким образом, 15 декабря 2017 года административным органом была проведена контрольная закупка, поскольку алкогольная продукция приобреталась непосредственно его должностными лицами, а не сторонним покупателем, и именно должностное лицо Министерства выступило инициатором совершения сделки купли-продажи бутылки водки «Русская валюта».

В соответствии с частью 1 статьи 16.1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) контрольная закупка представляет собой мероприятие по контролю, в ходе которого органом государственного контроля (надзора) осуществляются действия по созданию ситуации для совершения сделки в целях проверки соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг потребителям.

При этом частью 2 этой же статьи предусмотрено, что проведение контрольной закупки допускается исключительно в случаях, установленных федеральными законами, регулирующими организацию и осуществление отдельных видов государственного контроля (надзора).

Федеральным законом от 28.12.2017 № 433-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» пункт 2 статьи 23 Закона № 171-ФЗ дополнен подпунктом 6, на основании которого должностные лица органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора) в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право проводить контрольную закупку без предварительного уведомления проверяемых юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и сельскохозяйственных товаропроизводителей при наличии оснований, предусмотренных Законом № 294-ФЗ.

Федеральный закон от 28.12.2017 № 433-ФЗ в этой части вступил в силу 29 декабря 2017 года, то есть по состоянию на 15 декабря 2017 года должностные лица органов уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора) в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (в том числе и Министерства), не были наделены правом проводить контрольные закупки.

Согласно части 5 статьи 16.1 Закона № 294-ФЗ контрольная закупка (за исключением контрольной закупки, осуществляемой дистанционно с использованием информационно-коммуникационных технологий) должна проводиться в присутствии двух свидетелей либо с применением видеозаписи. В случае необходимости при проведении контрольной закупки применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации.

То обстоятельство, что в рассматриваемом случае результаты контрольной закупки не были зафиксированы и оформлены (и до 29 декабря 2017 года не могли быть оформлены) надлежащим образом свидетельствует не о том, что подобное контрольное мероприятие фактически не проводилось, а подтверждает лишь еще одно допущенное должностными лицами Министерства нарушение действующего законодательства.

Кроме того, факт проведения контрольной закупки, помимо нарушения должностными лицами Министерства требований статьи 16.1 Закона № 294-ФЗ, означает и то, что при осуществлении контрольного мероприятия (наблюдения) они явно превысили свои полномочия, поскольку наблюдение относится к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля с юридическими лицами (часть 1 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ).

Таким образом, в рассматриваемом случае должностными лицами Министерства допущены, в частности, следующие существенные нарушения при проведении контрольного мероприятия и оформлении доказательств, которые не могут быть устранены на стадии судебного разбирательства по настоящему делу:

- наблюдение по вопросу соблюдения ООО «ЭкоГрад» обязательного требования о наличии лицензии на розничную продажу алкогольной продукции проведено с превышением полномочий, установленных пунктом 3 приказа от 13 января 2017 года № 2;

- фактически проведена контрольная закупка одной бутылки водки «Русская валюта», в то время как соответствующие полномочия на осуществление подобного контрольного мероприятия до 29 декабря 2017 года у Министерства отсутствовали.

Как уже отмечалось выше, в силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.1 КоАП Российской Федерации и части 3 статьи 64 АПК Российской Федерации доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть использованы, в связи с чем фиксация в протоколе осмотра от 15 декабря 2017 года и приложенной к нему видеозаписи факта нахождения на витринных стеллажах алкогольной продукции с ценниками не может служить основанием для привлечения ООО «ЭкоГрад» к административной ответственности.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с отмеченными выше выводами и суждениями суда первой инстанции (о существенном нарушении процедурных требований при составлении протокола об административном правонарушении), руководствуясь пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», считает возможным оставить правильный по существу судебный акт (об отказе в привлечении к административной ответственности) без изменения.

Вопрос об арестованной алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, разрешен в установленном порядке в дополнительном решении Арбитражного суда Республики Бурятия от 5 сентября 2018 года по настоящему делу.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2018 года по делу № А10-3010/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 августа 2018 года по делу № А10-3010/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Председательствующий: Г.Г. Ячменёв

Судьи: Д.В. Басаев

Е.В. Желтоухов