Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 марта 2018 года по делу № А10-8586/2017 по заявлению Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия (ОГРН 1110327013500, ИНН 0326501651; место нахождения: г. Улан-Удэ, ул. Ранжурова, д. 8) к Обществу с ограниченной ответственностью «СНАБОСС» (ОГРН 1060326045559, ИНН 0326036796; место нахождения: г. Улан-Удэ, Гарнизонная, д. 975) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Кушнарёва Н.П.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Министерства: Назарук Алёна Николаевна, главный специалист отдела лицензирования, доверенность от 28 июня 2018 года; Посельский Василий Александрович, старший аналитик отдела лицензирования, доверенность от 30 января 2018 года;

от ООО «СНАБОСС»: Василенко Наталья Анатольевна, директор

и установил:

Министерство промышленности и торговли Республики Бурятия (далее – Министерство, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «СНАБОСС» (далее – ООО «СНАБОСС», Общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 марта 2018 года в удовлетворении заявленного Министерством требования отказано.Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что проверка в отношении Общества была проведена с грубым нарушением требований, установленных Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ); следовательно, результаты проверки (в том числе касающиеся реализации алкогольной продукции) не могут иметь доказательственного значения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

В обоснование своей позиции Министерство указывает, что результаты осуществления мероприятий по контролю в форме систематического наблюдения в отношении ООО «СНАБОСС» итоговым документом не оформлялись, а лишь послужили поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, что соответствует положениям пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации, согласно которому поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что в рассматриваемом случае сам факт наличия алкогольной продукции, запрещенной к продаже в торговом объекте, в котором осуществляет свою деятельность ООО «СНАБОСС», ее хранение и предложение к реализации уже свидетельствуют об осуществление деятельности по обороту (розничной продаже и хранению) алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Административный орган также считает, сам по себе факт совершения сделки купли-продажи алкогольной продукции не свидетельствует об осуществлении контрольной закупки; ни протокол осмотра, ни объяснения продавца не содержат предложения должностного лица Министерства о продаже алкогольной продукции.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу Общество выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения.

Во исполнение определения Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 года Министерством в материалы дела представлены копии приказов от 13 января 2017 года № 2 и от 19 июня 2017 года № 56.

Ввиду нахождения судьи Желтоухова Е.В. в служебной командировке определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2018 года судья Желтоухов Е.В. заменен на судью Каминского В.Л.

Ввиду нахождения судьи Басаева Д.В. в очередном отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2018 года судья Басаев Д.В. заменен на судью Желтоухова Е.В., в связи с чем в судебном заседании 19 июля 2018 года рассмотрение дела проведено с самого начала.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей Министерства и ООО «СНАБОСС», проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «СНАБОСС» зарегистрировано в качестве юридического лица 3 июля 2006 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1060326045559.

На основании приказа Министерства от 13 января 2017 года № 2 «О проведении сотрудниками Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия мероприятий по контролюза исполнением отдельных обязательных требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» организациями, осуществляющими оборот алкогольной продукции на территории Республики Бурятия в 2017 году» должностными лицами административного органа в ходе проведения контрольных мероприятий был выявлен факт оборота (розничной продажи) алкогольной продукции в магазине «777», расположенном по адресу: г. Улан-Удэ, станция Дивизионная, 3 участок, д. 28, в котором осуществляет свою деятельность ООО «СНАБОСС», в отсутствие специального разрешения (лицензии).

Из представленных административным органом документов усматривается, что 4 октября 2017 годадолжностными лицами Министерства произведен осмотр магазина «777», расположенного по адресу: г. Улан-Удэ, станция Дивизионная, 3 участок, д. 28, в котором осуществляет свою деятельность ООО «СНАБОСС». В ходе осмотра было выявлено нарушение требований Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон № 171-ФЗ), выразившееся в розничной продаже алкогольной продукции (водки «Доброе застолье») без соответствующей лицензии.

По окончании осмотра составлен соответствующий протокол от 4 октября 2017 года (т. 1, л.д. 18-19).

Выявленные в ходе осмотра нарушения послужили поводом для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем 4 октября 2017 года должностным лицом Министерства вынесено соответствующее определение № 527/2017 (т. 1, л.д. 15).

По окончании административного расследования главным специалистом отдела лицензирования Министерства в отношении ООО «СНАБОСС» в присутствии его законного представителя составлен протокол об административном правонарушении от 3 ноября 2017 года (т. 1, л.д. 10-13).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации Министерство обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении ООО «СНАБОСС» к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии законных оснований для привлечения Общества к административной ответственности, исходя из следующего.

На основании статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не ограничены в обороте (пункт 1). Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (пункт 2).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года № 17-П, от 23 мая 2013 года № 11-П и от 30 марта 2016 года № 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона № 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующих лицензий (применительно к розничной продаже алкогольной продукции такой запрет продублирован в подпункте 12 пункта 2 статьи 16 этого же Закона).

Согласно пункту 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

В силу пункта 3 статьи 26 Закона № 171-ФЗ юридические лица, нарушающие требования данного Закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Одной из мер государственного принуждения за нарушение требований Закона № 171-ФЗ является административная ответственность.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

После вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 265-ФЗ, а именно с 30 июля 2017 года, наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, для юридических лиц стало существенно строже, а именно административный штраф в размере не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Кроме того, с 26 августа 2017 года должностные лица организаций, осуществляющих без соответствующей лицензии деятельность, связанную с производством и оборотом (в том числе розничной продажей) алкогольной продукции, в крупном размере (когда стоимость алкогольной продукции превышает 100 000 рублей) или особо крупном размере (стоимость алкогольной продукции превышает 1 000 000 рублей) могут быть привлечены к уголовной ответственности по статье 171.3 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, с 30 июля 2017 года в случае оборота (в том числе розничной продажи) алкогольной продукции без соответствующей лицензии минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет 3 000 000 рублей (до 30 июля 2017 года размер административного штрафа составлял от 200 000 до 300 000 рублей), в связи с чем и с учетом требований части 2 статьи 1.7 КоАП Российской Федерации при определении меры административной ответственности имеет значение выяснение, когда было совершено административное правонарушение – до или после 30 июля 2017 года.

В рассматриваемом случае Обществу вменяется совершение правонарушения 4 октября 2017 года, поэтому применению подлежит новая редакция части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Учитывая значительное усиление административной ответственности за анализируемое правонарушение, суд апелляционной инстанции полагает, что административные органы, в свою очередь, должны в каждом случае обращения в суд с соответствующим заявлением представлять убедительные доказательства совершения такого правонарушения.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На необходимость неукоснительного соблюдения приведенного конституционного требования указано в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

При этом разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Положения части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации получили развитие в отраслевом законодательстве.

Так, согласно части 3 статьи 64 АПК Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации также установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 2018 года № 597-О, судья осуществляет правосудие по делам об административных правонарушениях с учетом необходимости решения всех стоящих перед производством по данным делам задач, что само по себе предполагает возможность принятия им необходимых и достаточных мер, обеспечивающих достоверность исследуемых доказательств.

Во всяком случае судья, рассматривающий (пересматривающий) дело об административном правонарушении, оценивает представленные доказательства по делу об административном правонарушении по правилам, предусмотренным статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, проверяя их не только по критериям относимости и допустимости, но и по критерию достоверности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 года № 1086-О-О, от 29 мая 2012 года № 884-О, от 18 сентября 2014 года № 1817-О, от 19 июля 2016 года № 1731-О и др.). При этом КоАП Российской Федерации устанавливает прямой запрет на использование доказательств по делу об административном правонарушении, если такие доказательства получены с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2). Такое регулирование, направленное на обеспечение правильного разрешения дела об административном правонарушении, не предполагает произвольного применения.

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также указано, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП Российской Федерации, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП Российской Федерации, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В подтверждение факта совершения Обществом вмененного ему административного правонарушения, выразившегося в розничной продаже одной бутылки водки «Доброе застолье», Министерством в материалы дела представлены, среди прочих доказательств, протокол осмотра от 4 октября 2017 года (т. 1, л.д. 18-19) и письменное объяснение Уфинцевой О.В. от 4 октября 2017 года (т. 1, л.д. 21).

В протоколе осмотра указано, что в магазине «777» выявлен факт реализации алкогольной продукции (водка «Доброе застолье») по цене 220 рублей за бутылку, а в письменном пояснении продавец Уфинцева О.В. сообщила, что 4 октября 2017 года продала бутылку водки «Доброе застолье» объемом 0,5 литра.

Между тем, доказательства разъяснения Уфинцевой О.В. прав и обязанностей, предусмотренных частью 3 статьи 25.6 КоАП Российской Федерации, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а также ее предупреждения об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (пояснений) по статье 17.9 КоАП Российской Федерации, в материалах дела отсутствуют (само объяснение Уфинцевой О.В. составлено в произвольной форме, при этом иных документов, подтверждающих соблюдение приведенных требований закона, не имеется).

Следовательно, исходя из требований части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации и правовой позиции, выраженной в пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», письменное объяснение Уфимцевой О.В. от 4 октября 2017 года не может быть использовано в качестве надлежащего доказательства.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В данном случае осмотр магазина «777» проводился без участия понятых, с применением видеозаписи (использован смартфон iPhone 6), на что прямо указано в протоколе осмотра от 4 октября 2017 года.

Судом апелляционной инстанции изучена видеозапись осмотра и установлено, что собственно реализация алкогольной продукции, равно как и нахождение бутылки водки в холодильной камере, на ней не зафиксированы. На имеющейся в деле видеозаписи запечатлено, что спорная бутылка уже находится в черном полиэтиленовом пакете, который держит в руках должностное лицо Министерства. При этом на витринах (стеллажах) алкогольная продукция отсутствует.

Как пояснили суду апелляционной инстанции представители административного органа, «видеозапись, на которой зафиксирован факт обнаружения и продажи одной бутылки водки, пришла в негодность после ее перемещения с телефона» (протокол и аудиозапись судебного заседания 19 июля 2018 года).

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что протокол осмотра от 4 октября 2017 года и приложенная к нему видеозапись не могут служить надлежащими доказательствами, свидетельствующими о факте реализации в магазине «777» спорной алкогольной продукции (одной бутылки водки «Доброе застолье»).

В кассовом чеке в качестве проданного товара поименован «газированный напиток» (т. 1, л.д. 20).

Таким образом, первичные доказательства (протокол осмотра, видеозапись, кассовый чек и объяснение Уфинцевой О.В.) не подтверждают достоверно факт розничной продажи алкогольной продукции в магазине «777».

Поскольку протокол об административном правонарушении от 3 ноября 2017 года составлен исключительно на основании упомянутых документов (на данное обстоятельство прямо указано на четвертой странице этого протокола), то есть содержащиеся в нем сведения являются производными, то он также не может быть признан достаточным доказательством, подтверждающим факт совершения Обществом вмененного ему административного правонарушения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

В судебном заседании 19 июля 2018 года старший аналитик отдела лицензирования Министерства Посельский В.А. пояснил, что он лично спросил продавца о возможности продажи увиденной бутылки водки, отдал 220 рублей и приобрел алкогольную продукцию (протокол и аудиозапись судебного заседания от 19 июля 2018 года).

При этом доказательств розничной продажи алкогольной продукции иным лицам (не сотрудникам Министерства) в материалах дела не имеется, такие факты должностными лицами зафиксированы не были. Суду апелляционной инстанции представители Министерства пояснили, что сообщений о том, что в магазине «777» осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, не поступало.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, 4 октября 2017 года административным органом, по сути, была проведена контрольная закупка, поскольку алкогольная продукция приобреталась непосредственно его должностными лицами, а не сторонним покупателем, и именно должностное лицо Министерства выступило инициатором совершения сделки купли-продажи бутылки водки «Доброе застолье».

В соответствии с частью 1 статьи 16.1 Закона № 294-ФЗ контрольная закупка представляет собой мероприятие по контролю, в ходе которого органом государственного контроля (надзора) осуществляются действия по созданию ситуации для совершения сделки в целях проверки соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязательных требований при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг потребителям.

При этом частью 2 этой же статьи предусмотрено, что проведение контрольной закупки допускается исключительно в случаях, установленных федеральными законами, регулирующими организацию и осуществление отдельных видов государственного контроля (надзора).

Федеральным законом от 28.12.2017 № 433-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» пункт 2 статьи 23 Закона № 171-ФЗ дополнен подпунктом 6, на основании которого должностные лица органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора) в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право проводить контрольную закупку без предварительного уведомления проверяемых юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и сельскохозяйственных товаропроизводителей при наличии оснований, предусмотренных Законом № 294-ФЗ.

Федеральный закон от 28.12.2017 № 433-ФЗ в этой части вступил в силу 29 декабря 2017 года, то есть по состоянию на 4 октября 2017 года должностные лица органов уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора) в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (в том числе и Министерства), не были наделены правом проводить контрольные закупки.

Согласно части 5 статьи 16.1 Закона № 294-ФЗ контрольная закупка (за исключением контрольной закупки, осуществляемой дистанционно с использованием информационно-коммуникационных технологий) должна проводиться в присутствии двух свидетелей либо с применением видеозаписи. В случае необходимости при проведении контрольной закупки применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации.

То обстоятельство, что в рассматриваемом случае результаты контрольной закупки не были зафиксированы и оформлены (и до 29 декабря 2017 года не могли быть оформлены) надлежащим образом свидетельствует не о том, что подобное контрольное мероприятие фактически не проводилось (как утверждает заявитель апелляционной жалобы), а подтверждает лишь еще одно допущенное должностными лицами Министерства нарушение законодательства.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.1 КоАП Российской Федерации и части 3 статьи 64 АПК Российской Федерации доказательства, полученные с нарушением закона

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что результаты осуществления мероприятий по контролю в форме систематического наблюдения в отношении ООО «СНАБОСС» итоговым документом не оформлялись, а лишь послужили поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, что соответствует положениям пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации, согласно которому поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Действительно, возможность осуществления Министерством подобного контрольного мероприятия (систематическое информационно-аналитическое наблюдение за соблюдением юридическими лицами установленных требований в сфере оборота алкогольной продукции) предусмотрена взаимосвязанными положениями пункта 1 статьи 23.1 Закона № 171-ФЗ, пунктом 8 части 1 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ, пункта 4 части 1 статьи 6 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», пункта 69 части 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации».

На основании пункта 1 статьи 2 Закона № 294-ФЗ деятельность уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, охватывается понятием «государственный контроль (надзор)».

Применительно к правоотношениям по осуществлению государственного контроля (надзора) в области оборота алкогольной продукции аналогичный вывод следует из пункта 1 статьи 23.1 Закона № 171-ФЗ.

Однако в рассматриваемом конкретном случае приказ Министерства от 13 января 217 года № 2 «О проведении сотрудниками Министерства промышленности и торговли Республики Бурятия мероприятий по контролю за исполнением отдельных обязательных требований Федерального закона № 171-ФЗ от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» организациями, осуществляющими оборот алкогольной продукции на территории Республики Бурятия в 2017 году» (т. 2, л.д. 27-29) не наделял должностных лиц административного органа в рамках проведения мероприятий по наблюдению правом осуществлять контроль за наличием у организаций лицензий на розничную продажу алкогольной продукции.

Так, подпунктом 1 пункта 1 этого приказа проверка наличия лицензий на розничную продажу алкогольной продукции должна была осуществляться в рамках лицензионного контроля.

Предмет мероприятий по наблюдению был определен пунктом 3 приказа и включал в себя соблюдение организациями розничной торговли на территории Республики Бурятия обязательных требований, установленных статьями 6, 8, пунктом 5 статьи 11, статьями 16, 23, абзацами шестым и семнадцатым пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ (т. 2, л.д. 28).

Приказ № 2 принят Министерством 13 января 2017 года, в связи с чем судом апелляционной инстанции были проанализированы положения Закона № 171-ФЗ, действовавшие на момент издания названного приказа, и установлено, что в предмет наблюдения не входило соблюдение организациями розничной торговли требований о наличии у них лицензий на розничную продажу алкогольной продукции.

В частности, до 31 июля 2017 года статьей 16 Закона № 171-ФЗ отдельно (применительно к розничной продаже) не устанавливался запрет на розничную продажу алкогольной продукции без соответствующей лицензии. Запрещающая норма (подпункт 12 пункта 2) была введена в эту статью Федеральным законом от 29.07.2017 № 278-ФЗ, однако после 31 июля 2017 года Министерством приказ об осуществлении наблюдения за соблюдением юридическими лицами данной нормы не издавался.

Общий запрет на осуществление деятельности, связанной с оборотом алкогольной продукции, без лицензии установлен в статье 26 Закона № 171-ФЗ, а именно абзацем седьмым пункта 1, согласно которому запрещены производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий, а также передача лицензии другому лицу и оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, другому лицу, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

На то, что процитированный абзац пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ является именно седьмым, прямо указано в подпункте а) пункта 22 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 218-ФЗ и подпункте б) пункта 18 статьи 1 Федерального закона от 31.12.2014 № 490-ФЗ (о внесении изменений в Закон № 171-ФЗ).

В этой связи суд апелляционной инстанции критически относится к письменному объяснению начальника отдела лицензирования Министерства Серебрякова Д.В. от 17 июля 2018 года о том, что анализируемый абзац пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ является шестым.

Представитель Министерства Назарук А.Н. в судебном заседании подтвердила суду апелляционной инстанции имеющееся несоответствие приказа и подготовленного ею письменного объяснения от 17 июля 2018 года содержанию пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ (протокол и аудиозапись судебного заседания от 19 июля 2018 года).

Как уже отмечалось выше, согласно пункту 3 приказа Министерства от 13 января 2017 года № 2 предмет мероприятий по наблюдению в себя соблюдение организациями розничной торговли на территории обязательных требований, установленных абзацами шестым и семнадцатым пункта 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ.

Следовательно, в рамках проводимых на основании данного приказа мероприятий по наблюдению должностные лица Министерства, поименованные в пункте 2 названного приказа, не имели полномочий по контролю соблюдения организациями розничной торговли обязательного требования о наличии соответствующей лицензии.

Суду апелляционной инстанции старший аналитик отдела лицензирования Министерства Посельский В.А. пояснил, что с приказом от 13 января 2017 года № 2 «знакомился бегло и в содержание не вникал» (протокол и аудиозапись судебного заседания от 19 июля 2018 года).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что проведенное с превышением полномочий мероприятие по наблюдению не может являться законным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Кроме того, как уже отмечалось выше, должностными лицами Министерства, по сути, проведена контрольная закупка алкогольной продукции, в то время как наблюдение относится к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля с юридическими лицами (часть 1 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ).

К тому же собственно факт хранения и розничной продажи алкогольной продукции в магазине «777» не подтвержден надлежащими доказательствам, поэтому не имеется достаточных оснований говорить о непосредственном обнаружении данных, свидетельствующих о совершении правонарушения.

Таким образом, в рассматриваемом случае должностными лицами Министерства допущены, в частности, следующие существенные нарушения при проведении контрольного мероприятия и оформлении доказательств, которые не могут быть устранены на стадии судебного разбирательства по настоящему делу:

- наблюдение по вопросу соблюдения ООО «СНАБОСС» обязательного требования о наличии лицензии на розничную продажу алкогольной продукции проведено с превышением полномочий, установленных пунктом 3 приказа от 13 января 2017 года № 2;

- фактически проведена контрольная закупка одной бутылки водки «Доброе застолье», в то время как соответствующие полномочия на осуществление подобного контрольного мероприятия до 29 декабря 2017 года у Министерства отсутствовали;

- протокол осмотра от 4 октября 2017 года (в части фиксации факта хранения в холодильной камере и реализации алкогольной продукции) не соответствует требованиям части 2 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации;

- объяснение Уфинцевой О.В. от 4 октября 2017 года получено с нарушением отмеченных выше положений КоАП Российской Федерации.

В этой связи, имея в виду императивные требования части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации и части 3 статьи 64 АПК Российской Федерации, а также приведенные правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности Министерством факта совершения Обществом вмененного ему правонарушения.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 марта 2018 года по делу № А10-8586/2017, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 марта 2018 года по делу № А10-8586/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Председательствующий: Г.Г. Ячменёв

Судьи: Е.В. Желтоухов

В.Л. Каминский