Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области ФИО1, действующей по доверенности от 08.08.2018 № 01-03/37-63,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Окошкино» (344000, <...>, литер А, ОГРН <***>, ИНН <***>)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 июня 2018 года по делу № А12-10761/2018 (судья Троицкая Н.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Окошкино» (344000, <...>, литер А, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительными решения от 29.12.2017 № 02-8/83338 и предписания от 29.12.2017т № 02-8/8338/1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Окошкино» (далее – ООО «Окошкино», заявитель) с заявлением о признании недействительными решения от 29.12.2017 № 02-8/83338 и предписания от 29.12.2017 № 02-8/8338/1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – антимонопольный орган, Волгоградское УФАС).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований отказано.

ООО «Окошкино» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявление удовлетворить.

Антимонопольный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Общество с ограниченной ответственностью «Окошкино» явку представителя в судебное заседание не обеспечило. О месте и времени рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлечённые к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Кодексом.

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 19 июля 2018 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя антимонопольного органа, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения поступившего в Волгоградской УФАС заявления от 25.07.2017 № 6957 на нарушение Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившегося в недостоверной рекламе акций по предоставлению скидки 57 % на комплексное остекление от ООО «Окошкино», антимонопольным органом возбуждено дело № 17-03-5-02/555 УФАС по Волгоградской области.

В действиях ООО «Окошкино» антимонопольным органом выявлены признаки нарушения пункта 4 части 3, части статьи 5 статьи Закона о рекламе. Установлено, что телевизионные рекламные ролики ООО «Окошкино» распространялись с 1 января 2017 года до даты вынесения решения в региональном эфире следующих телеканалов: общероссийского обязательного общедоступного канала «Первый канал», «Россия 1», «Петербург - 5 канал», «ТВ ЦЕНТР-Москва», ЭСМИ «Домашний», «ТВ-3 Россия», «Матч ТВ», «Телекомпания НТВ», «телеканал REN-TV», «Национальная компания ЗВЕЗДА» согласно графиков выходов и записи рекламы.

Рассмотрев материалы дела № 17-03-5-02/555, Волгоградское УФАС признало рекламу акции по предоставлению скидки в размере 57 % на комплексное остекление от ООО «Окошкино», транслируемую в июле 2017 года в региональном (волгоградском) эфире телеканалов: общероссийского обязательного общедоступного канала «Первый канал», «Россия 1», «Петербург – 5 канал», «ТВ ЦЕНТР-Москва», ЭСМИ «Домашний», «ТВ-3 Россия», «Матч ТВ», «Телекомпания НТВ», «телеканал REN-TV», «Национальная компания ЗВЕЗДА» ненадлежащей, нарушающей требования пункта 4 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Волгоградским УФАС вынесено решение от 29.12.2017 № 02-8/83338.

Кроме того, по результатам рассмотрения дела антимонопольным органом выдано предписание от 29.12.2017 № 02-8/8338/1 о прекращении ООО «Окошкино» нарушений рекламного законодательства.

Считая решение и предписание антимонопольного органа незаконными и нарушающими права и законные интересы общества, ООО «Окошкино» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришёл к выводу о доказанности антимонопольным органом вменённого ООО «Оконкино» нарушения, и соответствии требованиям закона выданного предписания.

Апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В рассматриваемом случае судами обеих инстанций указанная совокупность условий не установлена.

В статье 3 Закона о рекламе установлено, что под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьёй 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Недостоверной признаётся реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе регламентировано, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление о рекламодателе, объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведёт к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из того, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило заявление гражданина от 25.07.2017 № 6957 с жалобой на нарушение Закона о рекламе, выразившегося в недостоверной рекламе акций по предоставлению скидки 57 % на комплексное остекление от ООО «Окошкино».

Согласно ответу АО «Регион Медиа» от 05.09.2017 № 8373 на запрос антимонопольным органом установлено, что по договору от 27.12.2016 № РРМ-161227-0117ВЛГ рекламодателем рекламы по комплексному остеклению является ООО «Окошкино» (ОГРН <***> ИНН/КПП <***>/616101001 пр-т Ленина, д. 68, лит. А, <...>).

Телевизионные рекламные ролики ООО «Окошкино» транслировались с 1 января 2017 года в региональном эфире следующих телеканалов: общероссийского обязательного общедоступного канала «Первый канал», «Россия 1», «Петербург – 5 канал», «ТВ ЦЕНТР-Москва», ЭСМИ «Домашний», «ТВ-3 Россия», «Матч ТВ», «Телекомпания НТВ», «телеканал REN-TV», «Национальная компания ЗВЕЗДА». Рекламораспространителем представлены графики подтвержденных выходов рекламы, а также записи рекламы.

Из представленной информации следует, что содержание рекламных роликов каждый месяц незначительно видоизменялось, рекламировались скидки 55% и 57 % на услуги ООО «Окошкино».

В июльских рекламных роликах «Окошкино» присутствует информация о скидке 57% на комплексное остекление, что не ставится под сомнение заявителем.

В целях оценки достоверности данной информации о скидках антимонопольный орган запрашивал договоры за каждый месяц с октября 2016 по октябрь 2017 на комплексное остекление. Заявителем предоставлены сведения о заключении трёх договоров наостеклениеоконнымипрофилями «В.Вох60», которыеможносчитатькомплекснымостеклением, втотжепериод, новиныхкомплектациях за июль, сентябрь и октябрь 2017 года с расчётом цен (т.1 лд.87-122).

Крометого, дляпроверкинапредметдостоверностисведений, предоставляемыхООО «Окошкино», антимонопольныморганомнаправлензапросинформациивадресООО «РТВИН», дилеромкоторогозаявитель.

Из представленной ООО «Окошкино» (т.1 л.д.128-130) и ООО «РТВИН» (т.1 л.д.114, т.4. л.д.3-46-8) информации антимонопольным органом установлено, что рекламируемые скидки применялись к внутренним расчётным ценам ООО «Окошкино», которые формировались из цен производителя окон и наценки ООО «Окошкино». Расчётные цены становились известны потребителю ООО «Окошкино» только после замера.

Кроме того, согласно пояснениям заявителя, представленным в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, установлено, что скидки в ООО «Окошкино» присутствуют постоянно и с указанной наценкой общества потребителю товар фактически не реализуется. На разные товары действуют различные наценки и наценка от скидки не зависит. В итоговую цену входит весь спектр услуг ООО «Окошкино» (само изделие, доставка, установка).

С учётом представленных доказательств, Волгоградское УФАС России пришло к выводу о том, что отпускная цена завода ООО «РТВИН» и цена ООО «Окошкино» разнится на 300-350 % процентов.

При этом из буквального содержания рекламы, следует, что сами цены «Окошкино» для потребителя снижены на 57%. Значительные, выгодные для потребителей скидки представляются краткосрочно, и что в этот короткий период времени потребители могут получить реальное значительное (на 57%) снижение цены на окна по сравнению с ранее действующими ценами данного продавца.

Предоставление скидок на товары является одним из наиболее распространённых способов стимулирования продаж. Снижение цены на товар стимулирует потребителей покупать товар в большем объеме. Поэтому указание в рекламе на более низкие цены, скидки - один из самых распространенных рекламных приемов. Указание на скидки и цены в рекламе должно быть достоверным.

Как следует из материалов дела, спорная реклама направлена на привлечение внимания неопределённого круга лиц к услугам, оказываемым ООО «Окошкино».

Судами обеих инстанций установлено, что в ходе рассмотрения дела № 17-03-5-02/555 антимонопольным органом вопрос о восприятии спорной телевизионной рекламы потребителями вынесен на заседание экспертного совета по применению рекламного законодательства, сформированного при Волгоградском УФАС России из экспертов и специалистов в отдельных областях знаний (социология, психология, лингвистика, история, культура, реклама), представителей общественности, органов исполнительной власти Волгоградской области, представителей органов местного самоуправления, и профессиональных участников рекламного рынка.

Согласно выводам экспертов, реклама понимается потребителем так, что рекламируемая скидка применяется к ранее действующим ценам на данные окна в ООО «Окошкино».Применения именно двузначного значения скидки (57 %) воспринимается обычным потребителем, как скидка к полной стоимости товара (равной 100 %). Вместе с тем, при применяемых трехзначных значениях «наценки» в ООО «Окошкино» есть возможность устанавливать «скидки» и в размере более 100%, однако, реклама с указанием на скидку более 100% воспринималась бы как бесплатное оказание услуг с доплатой потребителю за покупку (т1 л.д.124-127).

Указание в рекламе на 57% скидку на комплексное остекление воспринимается потребителями, как фактическое снижение ранее действующих цен на комплексное остекление на 57%. Между тем, рекламодателем подразумевались 57% скидки к неким внутренним расчётным ценам ООО «Окошкино», которые формировались из цен производителя окон и наценки общества.

Рассматриваемая реклама доводит до потребителей недостоверную информацию о том, что фактические отпускные цены на окна (при комплексном остеклении) снижены на 57%, между тем, подразумевается, что скидка применяется к неким внутренним расчетным ценам, в свою очередь, эта значимая информация до потребителей не доводится.Даннаянедоведеннаядопотребителяинформацияявляетсясущественнойдлянего, таккаквлияетнаитоговуюценутовара. Отсутствиеданнойсущественнойинформацииобусловияхприобретениятоварасоскидкойискажаетсмыслрекламыивводитпотребителявзаблуждение. Вотсутствиеданнойинформациипотребителивоспринимаютрекламутакимобразом, чтофактическиеранеедействующиеотпускныеценынаокна (прикомплексномостеклении) сниженызначительнона 57%, чтонесоответствуетдействительности, недостоверно.

Таким образом, выводы экспертов,подтверждают, чтовданномслучаевыборООО «Окошкино» рекламытакогосодержанияисключилодляпотребителявозможностьполучитьдостоверныесведениядляформированияправильноговосприятияобъектарекламирования.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае использование заявителем такой рекламы исключило для потребителя возможность получить полные и достаточные сведения для формирования правильного восприятия о применяемыхскидкахкценеприобретениярекламируемоготовара.

Таким образом, потребитель оказываетсяобманутым, рассчитывая на одни условия и в действительности сталкиваясь с иными. Рекламное послание формирует интерес к товару конкретного продавца и направлено на формирование у потребителей желания приобрести товар именно у определённого продавца, следовательно, существенной является информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой.

Отсутствие в рекламе существенной части информации приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

В целом вводящая в заблуждение реклама может формально являться достоверной, но поскольку рекламодатель умалчивает об отдельных характеристиках рекламируемого товара, условиях его приобретения, у потребителя складывается искаженное представление о его потребительских свойствах, условиях использования, предназначении.

Потребитель при выборе товара посредством восприятия рекламы делает свой выбор исходя из самой запоминающейся, самой понятной и самой в его понимании необходимой информации. В большинстве случаев используемые в рекламной информации фразы трактуются рядовым потребителем рекламы буквально. Потребитель, не имеет обязанности проведения анализа рекламы, проверки достоверности и достаточности заявленных в ней сведений.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришёл к верному выводу, что реклама ООО «Окошкино» нарушает пункт 4 части 3, часть 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 4 части 3 статьи 5 данного закона несёт рекламодатель.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённых постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из содержания данной нормы следует, что целью выдачи предписания помимо пресечения выявленного нарушения является предупреждение аналогичных правонарушений в будущем.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдано ООО «Окошкино» в целях прекращения нарушения требований пункта 4 части 3, 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что о том, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных ООО «Окошкино» требований.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя, что без данных о конкретном заявителе дате просмотра рекламного ролика, конкретном заказе его дате антимонопольный орган не мог квалифицировать действия заявителя как нарушающие требования пункта 4 части 3, 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждённых постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Таким образом, проверка антимонопольного органа может изначально начинаться как с рассмотрения заявления физического или юридического лица, так и по собственной инициативе.

Дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2 указанных Правил).

Наличие заявления не является обязательным для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе и для признания рекламы ненадлежащей.

Апелляционная коллегия не принимает довод заявителя, что в рассматриваемом случае действия антимонопольного органа направлены на ограничение прав юридического лица по свободному ценообразованию, как основание к отмене оспоренного решения.

В рассматриваемом случае Волгоградское УФАС не выступает регулятором цен и применяет свои полномочия только с целью обеспечения получения потребителями достоверной рекламы.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал ООО «Окошктно» в удовлетворении заявленных требований на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием для отмены обжалованного решения. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 29 июня 2018 года по делу № А57-11277/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.А. Акимова

Судьи С.Г. Веряскина

А.Ю. Самохвалова