Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Харьковой Л.И. (протоколирование ведется с использованием системы видео-конференц-связи)

при участии в судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи присутствующих представителя:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – ФИО1, действующий на основании доверенности от 09.01.2023,

Комитета строительства Волгоградской области – ФИО2, действующий на основании доверенности от 16.01.2023,

Прокуратуры Волгоградской области ? ФИО3, действующий на основании доверенности от 14.07.2023;

Прокуратуры г. Волгограда – ФИО3, действующий на основании доверенности от 27.07.2023;

Комитет по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области ? ФИО4 Н.В. Г.С., доверенности от 09.01.2023

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрел в открытом судебном заседании путем использования системы видео-конференц-связи кассационные жалобы Комитета строительства Волгоградской области, Государственного казенного учреждения Волгоградской области «Управление капитального строительства»

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2023

по делу №А12-18281/2022

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Волгастройсервис» (400120, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» (400066, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Комитета строительства Волгоградской области (400066, <...>, кабинет 247, ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) заинтересованные лица ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний» (361424, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Прокуратура Волгоградской области (400075, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Прокуратура г. Волгограда (<...>), ООО «Энергострой+» (344114, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Комитет по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области (400066, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), Комитет физической культуры и спорта Волгоградской области (400066, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Волгастройсервис» (далее – ООО «Волгастройсервис», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление, антимонопольный орган) от 24.05.2022 по делу № 034/01/11- 945/2021.

Определением от 11.07.2022 заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-18281/2022.

Государственное казённое учреждение Волгоградской области «Управление капитального строительства» (далее – ГКУ «УКС») обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с аналогичным требованием.

Определением от 21.07.2022 заявление ГКУ «УКС» принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-19160/2022.

Комитет строительства Волгоградской области обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать решение УФАС по Волгоградской области от 24.05.2022 по делу № 034/01/11-945/2021 недействительным. Определением от 21.07.2022 заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-19123/2022.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 13.09.2022 указанные дела на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен статистический номер №А12-18281/2022.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», Прокуратура Волгоградской области, Прокуратура г. Волгограда, ООО «Энергострой+», Комитет по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, Комитет физической культуры и спорта Волгоградской области.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25.11.2022 признано недействительным решение Управления от 24.05.2022 № 034/01/11-945/2021..

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2023, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.11.2022 отменено, по делу принят новый судебный акт. В удовлетворении заявленных требований отказано.

Комитет строительства Волгоградской области и Государственное казенное учреждение Волгоградской области «Управление капитального строительства» не согласившись с принятым по делу судебным актом обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которых, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, просят отменить постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2023, оставить в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.11.2022.

Прокуратура Волгоградской области и антимонопольный орган, в представленных в соответствии со статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывах на кассационную жалобу, просят постановление апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу ответчика ? без удовлетворения.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи, организованной Арбитражным судом Волгоградской области.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов суда имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалоб.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции, регулируются Законом о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что 24.05.2021 в УФАС по Волгоградской области поступили материалы проверки прокуратуры г. Волгограда по признакам нарушения ПСУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» (далее - УКС), ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний» (далее - ФГУП «ГСУ ФСИН») (ранее - ФГУП «Управление строительства по Северо-Кавказскому федеральному округу ФСИН России», далее - ФГУП УС СКФО ФСИН России), ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения при проведении аукционов в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту здания, кровли и чердачных помещений Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65.

Исследовав материалы дела, Комиссия Волгоградского УФАС пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «ГСУ ФСИН», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» по пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Решением УФАС по Волгоградской области от 24.05.2022 по делу № 034/01/11- 945/2021 государственное казенное учреждение Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», общество с ограниченной ответственностью «Энергострой+», общество с ограниченной ответственностью «Волгастройсервис» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с принятым решением антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд Волгоградской области с рассматриваемым в настоящем деле заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом наличия совокупности условий, указывающих на наличие оснований для квалификации действий ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис», свидетельствующих о факте заключения антиконкурентного соглашения, не определены статусы, цели каждого участника, не доказан факт скоординированной действий, приведшей к получению преимуществ в результате реализации соглашения. Кроме того, в части квалификации нарушения антимонопольного законодательства по п.4 ст. 16 Закона о защите конкуренции суд первой инстанции пришел к выводу, что ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» не может быть признан надлежащим субъектом осуществляющим функции госорганов.

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив представленные в материалы дела документы, отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявленных требований, при этом исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили материалы прокуратуры г. Волгограда от 24.05,2021 вх. № 5543 по признакам нарушения антимонопольного законодательства в действиях ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения при проведении аукционов в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту здания, кровли и чердачных помещений Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65.

Комиссия Волгоградского УФАС, исследовав материалы дела, пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия УКС, ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» по пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с приказом Комитета строительства Волгоградской области от 21.01.2019 № 30-ОД «О проектировании и (или) строительстве (реконструкции, приспособлении, капитальном ремонте) объектов капитального строительства Волгоградской области» ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» осуществляет полномочия и функции государственного заказчика и застройщика при проектировании и (или) строительстве (реконструкции, приспособлении, капитальном ремонте) объектов капитального строительства.

Согласно приложению к указанному приказу, в перечень объектов строительства включен капитальный ремонт Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что УКС осуществляет государственные полномочия и функции комитета строительства Волгоградской области в сфере строительства, модернизации, реконструкции и капительного ремонта объектов для государственных нужд Волгоградской области. Целью УКС является выполнение функций государственного заказчика и заказчика, застройщика при строительстве, модернизации, реконструкции, капитального ремонта объектов для нужд Волгоградской области.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Таким образом, действия заказчика по заключению договоров с единственным поставщиком на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с последующим приобретением таких товаров, работ, услуг у третьих лиц могут указывать на ограничение конкуренции путем «обхода» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, и содержать признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Для целей квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в диспозиции статьи 16 Закона о защите конкуренции, как совершённых с нарушением пункта 4 этой статьи, установлению подлежит, в том числе, законность заключения таких соглашений, а также наступление или возможное наступление последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранения с него хозяйствующих субъектов.

Согласно п. 21 постановления Пленума ВС РФ № 2 от 04.03.2021г. с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

Установленный указанной нормой запрет ориентирован на органы публичной власти и распространяется на акты и действия указанных органов в сфере публичных правоотношений. Этот запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе, путём соглашения с хозяйствующим субъектом.

Действия органов государственной власти и органов местного самоуправления по заключению договоров (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в обход обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и рассматриваются в практике антимонопольных органов в качестве нарушений статьи 15, а при наличии доказательств заключения антиконкурентного соглашения между органом власти и хозяйствующим субъектом - в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66- 7056/2010, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2015 № 307КГ15-1408).

Следовательно, Двенадцатым арбитражным апелляционном судом верно указано на квалификацию нарушения антимонопольного законодательства по п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения. Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

Таким образом, по настоящему делу доказыванию подлежит установление факта достижения хозяйствующими субъектами договоренности в устной форме, в соответствии с которой хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Таким образом, законодательство не устанавливает требования к наличию определенной формы и установлению точной даты заключения соглашения, в связи с чем, необходимо установить, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Из совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, судом апелляционной инстанции установлено, что между участниками заключено устное соглашение. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует определенная модель поведения всеми его участниками.

В действиях УКС, ФГУП «ГСУ ФСИН» (ФГУП УС СКФО ФСИН России), ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» Комиссией антимонопольного органа выявлено:

- намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, то есть достижение и исполнение ими соглашения;

- заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, при отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение.

- Вина ответчиков в совершении нарушения антимонопольного законодательства обусловлена и выражается в умысле.

Заключение договоров в обход публичных процедур предполагает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения, недопущения конкуренции.

Действия заказчика по заключению договоров с единственным подрядчиком на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с последующим приобретением таких товаров, работ, услуг у третьих лиц могут указывать на ограничение конкуренции путем «обхода» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, и содержать признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вина ответчиков в настоящем деле выражается в их умышленных действиях, которые достигли между собой договоренность, направленную на обеспечение выполнения работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>.

Судом апелляционной инстанции отмечено, что показания свидетелей, допрошенные в суде первой инстанции, ФИО5, ранее занимающий должность руководителя обособленного подразделения «Волгоградское» ФГУП СКФО ФСИН России, и ФИО6, ранее занимавший должность руководителя ГСУ ФСИН России, не опровергают выводы антимонопольного органа, учитывая и то, что данные свидетели заинтересованы в исходе дела.

Вышеуказанные доказательства в их совокупности получили должную и всестороннюю оценку со стороны Двенадцатого арбитражного апелляционного суда.

Кроме того, установлено, что действия ФГУП «ГСУ ФСИН», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис», направленные на заключение контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. 3-й этаж в осях 3-16, С-П; кровли и чердачных здания административно-бытового корпуса Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>; ремонт подвальных помещений; Административно-бытовой корпус 1-2 этажи в осях 3-16, С-П, помещения подвала. Электроснабжение, сети связи, автоматическая пожарная сигнализация, системы оповещения и управления эвакуацией людей; отопление, вентиляция, кондиционирование, дымоудаление, пожаротушение, водоснабжение и канализация; ремонт помещений 1-ого и 2-го этажей в осях 3-16, С-П в заданных продуктовых и географических границах, ограничивают доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Ответчики в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не представили документов и информации о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данных юридических лиц, при соблюдении ими той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в действиях УКС, ФГУП «ГСУ ФСИН» (ФГУП УС СКФО ФСИН России), ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» имеется нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения между органом местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Суд кассационной инстанции соглашается с данными выводами суда апелляционной инстанции, основанными на правильном применении норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения постановления.

Приведенные в кассационных жалобах доводы отклоняются кассационной инстанцией, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судами предыдущих инстанций норм материального и процессуального права.

Доводы заявителей кассационной жалобы об обратном сводятся к переоценке доказательств, то есть направлены на исследование доказательств и установление обстоятельств по делу иным образом, чем установил суд апелляционной инстанции. Изложенное не входит в полномочия суда кассационной инстанции в силу положений части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2023 по делу №А12-18281/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Р.Р. Мухаметшин

Судьи Э.Т. Сибгатуллин

И.Ш. Закирова