Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» и кассационную жалобу акционерного общества «Волгоградские межрайонные электрические сети» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16.12.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2022

по делу № А12-3190/2021

по исковому заявлению акционерного общества «Волгоградские межрайонные электрические сети» к публичному акционерному обществу «Волгоградэнергосбыт» о взыскании,

и по встречному исковому заявлению публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» к акционерному обществу «Волгоградские межрайонные электрические сети» при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью «Владимирский», о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Волгоградские межрайонные электрические сети» (далее – АО «ВМЭС», первоначальный истец) обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к публичному акционерному обществу «Волгоградэнергосбыт» (далее – ПАО «Волгоградэнергосбыт», первоначальный ответчик) о взыскании задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии по договору № 368 за ноябрь 2020 года в размере 48 000 руб., законной нестойки начисленной по состоянию на 29.01.2021 в размере 2 000 руб. и начисляемой в порядке статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон № 35-ФЗ) и далее, до момента полного погашения задолженности.

Публичное акционерное общество «Волгоградэнергосбыт» обратилось в суд со встречным иском, к АО «ВМЭС», уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ о взыскании задолженности за электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в электрических сетях за ноябрь 2020 года в размере 447 876 руб. 02 коп., пени (законной неустойки) за период с 25.12.2020 по 02.12.2021 в размере 731 154 руб. 24 коп. (согласно представленному расчету), пени, начисляемую в порядке статьи 37 Федерального закона № 35-ФЗ на неоплаченную часть основного долга за ноябрь 2020 года, начиная с 03.12.2021 до момента полного погашения задолженности.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 29.04.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Владимирский» (далее – ООО «Владимирский»).

До рассмотрения дела по существу истец по первоначальному иску, в порядке пункта 2 статьи 49 АПК РФ, заявил отказ от своих исковых требований в полном объеме, в связи со снятием им разногласий с ответчиком, который принят судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 16.12.2021 оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2022 производство по делу в части требований АО «ВМЭС» к ПАО «Волгоградэнергосбыт» прекращено в связи с отказом от исковых требований. АО «ВМЭС» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 1600 руб. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с АО «ВМЭС» в пользу ПАО «Волгоградэнергосбыт» взыскана задолженность за электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в электрических сетях за ноябрь 2020 года в размере 447 876 руб. 02 коп., пени (законная неустойка) за период с 25.12.2020 по 02.12.2021 в размере 527 093 руб., начисленная за период и в порядке статьи 37 Федерального закона № 35-ФЗ на неоплаченную часть основного долга за ноябрь 2020 года, начиная с 03.12.2021 до момента полного погашения задолженности, в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано, с АО «ВМЭС» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина за рассмотрение встречного искового заявления в размере 2000 руб.

Акционерное общество «ВМЭС» и ПАО «Волгоградэнергосбыт» не согласились с состоявшимися по делу судебными актами и обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами.

Акционерное общество «ВМЭС» просит отменить названные решение и постановление судов и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований истца, считая незаконными выводы судов о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии ООО «Владимирский», а также в части начисления неустойки на указанный спорный объем.

Публичное акционерное общество «Волгоградэнергосбыт» в своей жалобе выражает несогласие с указанными судебными актами в части удовлетворения ходатайства АО «ВМЭС» о снижении суммы неустойки.

Акционерное общество «ВМЭС» в отзыве на кассационную жалобу просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанции в обжалуемой ПАО «Волгоградэнергосбыт» части оставить без изменения, кассационную жалобу первоначального ответчика - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на сайте Арбитражного суда Поволжского округа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в суд округа не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статей 274, 285, 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов заявителя кассационной жалобы, суд округа приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 01.11.2013 между ПАО «Волгоградэнергосбыт» и МУПП «ВМЭС» заключен договор № 466 купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в сетях.

По условиям данного договора продавец обязуется осуществлять продажу покупателю электрической энергии, приобретаемой продавцом на оптовом и розничных рынках, в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях покупателя в объеме, определенном в разделе 4 договора, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию на условиях настоящего договора.

Договор действует в редакции протоколов разногласий, согласования разногласий, урегулирования разногласий.

25 апреля 2018 года заключено трехстороннее соглашение о переходе прав и обязанностей по договору купли – продажи электрической энергии в целях компенсации потерь от 01.11.2013 № 466. Согласно условиям данного соглашения, МУПП «ВМЭС» добровольно, с согласия двух других сторон названного соглашения, передает АО «ВМЭС» все права и обязанности по договору купли – продажи электрической энергии в целях компенсации потерь от 01.11.2013 № 466, заключенному между МУПП «ВМЭС» и ПАО «Волгоградэнергосбыт», возникшие после даты вступления в силу соглашения.

Права и обязанности по договору переходят к АО «ВМЭС» в объеме и на условиях, существующих на момент вступления в силу соглашения, за исключением имущественных прав (требований) между МУПП «ВМЭС» и ПАО «Волгоградэнергосбыт», возникших до момента вступления в силу соглашения.

По условиям сделки покупатель обязан передавать продавцу до 10 числа, следующего за расчетным периодом, информацию об объеме потребления, объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии, объеме безучетного потребления, объеме энергии, подлежащей покупке сетевой организацией в целях компенсации потерь (пункт 3.2.2 договора).

Оплата за фактические потери производится в следующем порядке: 30% стоимости договорного объема потерь – до 10 числа данного текущего периода, 40% - до 25 числа данного текущего периода, окончательный расчет – до 18 числа следующего расчетного периода (пункт 4.6 договора).

Расчетный период – календарный месяц (пункт 1.8 договора).

Публичным акционерным обществом «Волгоградэнергосбыт» в адрес АО «ВМЭС» направлен акт приема-передачи от 30.11.2020 № 0952/0184074 по договору купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь от 01.11.2013 № 466, в соответствии с которым, объем потерь в ноябре 2020 года в электрических сетях АО «ВМЭС» составил 28 685 061 кВт*ч, их стоимость составила 106 231 336 руб. 98 коп.

Акционерным обществом «ВМЭС» данный акт подписан с разногласиями. По данным АО «ВМЭС» объем потерь в ноябре 2020 года составил 28 465 566 кВт*ч стоимость потерь составила 105 418 466 руб. 23 коп.

Стороны неоднократно производили корректировки объема и стоимости потерь электрической энергии, в итоге объем потерь по данным АО «ВМЭС» составил 33 076 802 кВт*ч на сумму 121 912 287 руб. 33 коп., по данным ПАО «Волгоградэнергосбыт» объем потерь – 33 202 653 кВт*ч на сумму 122 360 163 руб. 35 коп.

Акционерное общество «ВМЭС» произвело оплату потерь за ноябрь 2020 года в размере 121 912 287,33 руб., что сторонами не оспаривается.

Величина разногласий составила 125 851 кВт*ч на сумму 447 876 руб. 02 коп.

В процессе рассмотрения дела стороны частично урегулировали разногласия по объемам и стоимости оказанных услуг, неурегулированная часть послужила основанием для обращения с исковым заявлением АО «ВМЭС» и встречными исковыми требованиями ПАО «Волгоградэнергосбыт» в Арбитражный суд Волгоградской области.

Разрешая исковые требования, суды первой и апелляционной инстанции руководствуясь положениями статьей 309, 310, 539, 544, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федерального закона № 35-ФЗ, Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила № 861), пришли к выводу, что исковые требования ПАО «Волгоградэнергосбыт» о взыскании стоимости потерь электрической энергии за ноябрь 2020 года подлежат удовлетворению в размере 447 876 руб. 02 коп., неустойка с применением статьи 333 ГК РФ снижена до размера соответствующего двукратной ключевой ставки ЦБ РФ.

Суд округа с выводами судов первой и апелляционной инстанций и их правовым обоснованием соглашается.

Как предусмотрено статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Обязанность сетевой организации оплачивать стоимость потерь электрической энергии в электрических сетях, не учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации, предусмотрена нормами статей 539, 544 ГК РФ, статьи 26 Федерального закона № 35-ФЗ, пунктом 190 Основных положений № 442, пунктами 50, 51 Правил № 861.

В силу пунктов 50, 51 Правил № 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Основными положениями № 442 предусмотрено, что на основании определенных объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации (пункт 185).

В пункте 186 Основных положений указано, что в целях осуществления действий, указанных в пункт 185 настоящего документа, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10‑го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с настоящим документом (пункт 187 Основных положений).

В обоснование заявленных требований сторонами представлены первичные документы, в том числе на электронных носителях, приобщенных к материалам дела.

Судами установлено, что документы, касающиеся объемов и стоимости потерь в сетях АО «ВМЭС», подписаны сторонами с разногласиями, которые поддержаны ими в ходе рассмотрения дела. Однако стороны не пришли к согласию по объему электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, в связи с непринятием ПАО «Волгоградэнергосбыт» акта о неучтенном потреблении, составленного в отношении разногласиями по потребителю ООО «Владимирский».

Суд округа считает, что доводы АО «ВМЭС» о наличии оснований исключения из подлежащей оплаты электрической энергии объемов объемов, определенных на основании акта о неучтенном потреблении от 26.11.2020 № 000137, составленного в отношении ООО «Владимирский», правомерно признаны судом первой и апелляционной инстанции несостоятельными в силу следующего.

Акционерное общество «ВМЭС» в подтверждение своих доводов относительно необходимости начисления в объем оказанных услуг по передаче электрической энергии, определенных на основании акта безучетного потребления, составленного в отношении ООО «Владимирский», ссылается на дело №А12-5016/2021 по иску АО «ВМЭС» к ООО «Владимирский» о взыскании задолженности за ноябрь 2020 года и пени, предусмотренной абзацем 5 пункта 2 статьи 26 Федерального закона № 35-ФЗ по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.10.2018 № 866-ТЭ.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.05.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Не согласившись с принятым решением, в порядке статьи 42 АПК РФ лицо, не участвующее в деле – ПАО «Волгоградэнергосбыт», обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и письменными пояснениями к ней, в которых, ссылаясь на неправомерное не привлечение апеллянта к участию в деле в качестве третьего лица, права и законные интересы которого затрагиваются решением суда первой инстанции по указанному делу.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2021 производство по апелляционной жалобе ПАО «Волгоградэнергосбыт» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21.05.2021 по делу № А12-5016/2021, принятое в порядке упрощенного производства прекращено.

При этом согласно вышеназванного определения, судом апелляционной инстанции установлено, что предметом рассмотрения обжалуемого судебного акта является взыскание задолженности в рамках договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.10.2018 № 866-ТЭ, заключенного между АО «ВМЭС» и ООО «Владимирский». Таким образом, исходя из субъектного состава правоотношений, рассматриваемых в рамках настоящего спора, ПАО «Волгоградэнергосбыт» его участником не является.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что в ходе рассмотрения судом первой инстанции дела № А12-5016/2021 акт №000137 от 26.11.2020 о неучтенном потреблении электрической энергии в материалы дела не представлялся, судом первой инстанции не оценивался, а ПАО «Волгоградэнергосбыт» в приведенном деле участия не принимал, суды первой и апелляционной инстанции по настоящему делу указали, что любые ссылки на дело №А12-5016/2021, как на преюдициальный акт являются несостоятельными, а материалы указанного дела подлежат оценке по правилам статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, между ПАО «Волгоградэнергосбыт» и ООО «Владимирский» заключен договор купли-продажи (поставки) электрической энергии № 4019874/16, а между АО «ВМЭС» и ООО «Владимирский» заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии №866-ТЭ.

Сетевой организацией в отношении ООО «Владимирский» составлен акт от 26.11.2020 № 000137 о неучтенном потреблении электрической энергии, в котором указана следующая причина составления – при замере токов собственного потребления ПУ зафиксировано по фазе – С 117мА, что свидетельствует о наличии установленных в ПУ устройств, не предусмотренных заводом изготовителем, оттиск государственного поверителя не соответствует заводу изготовителю. Акт ООО «Владимирский» не подписан.

В акте осмотра ТС-264/11.2020 от 26.11.2020 ФИО1 по доверенности, реквизиты которой не указаны в акте осмотра, дал пояснения, что с данным актом не согласен, прибор учета устанавливала сетевая организация, при предыдущих проверках никаких замечаний не было.

Согласно ранее составленному акту осмотра ТС294/08.19 от 29.08.2019, пломбы, установленные на приборе учета, снимались сетевой организацией для проверки прибора учета. При проверке в 2019 сетевой организацией сняты пломбы на клейменной крышке 341764, на вводном устройстве 0181785, 0181786, сохранена пломба на корпусе ПУ 0102033 и установлены новые пломбы на клейменной крышке 363689, на вводном устройстве 0236361, 0236362, сохранена пломба на корпусе ПУ 0102033. Замечания к прибору учета у сетевой организации отсутствовали.

Из акта осмотра от 26.11.2020 ТС-264/11.2020 следует, что при осмотре, установленные пломбы 29.08.2019 на клейменной крышке 363689, на вводном устройстве 0236361, 0236362, не нарушены и были сняты сетевой организацией для проведения проверки.

Результаты неоднократных проверок сетевой организацией указанного прибора, отражены в актах от 17.12.2015, 26.02.2019, 29.08.2019, 26.11.2020. В данных актов видно, что проводились замеры установленного 17.12.2015 прибора учета, замеры напряжения не выявили нарушений в учете; использовалось одно и то же оборудование для замеров; в актах содержатся выводы о пригодности используемого комплекса к учету электроэнергии и сведения об установке 17.12.2015, наличие всех пломб на приборе учета зафиксировано в каждом акте.

На основании изложенного суды, по мнению суды кассационной инстанции, пришли к правильным выводам, что неисправность прибора учета до проведения проверки не устанавливалась, отсутствие повреждений пломб и знаков визуального контроля на момент проверки 26.11.2020 доказывает отсутствие со стороны потребителя возможности какого-либо вмешательства в работу прибору учета, в том числе совершения вменяемых в вину действий - установки внутрь прибора постороннего устройства. Согласно пояснениям ФИО2, зафиксированных в акте осмотра ТС-264/11.2020, прибор учета устанавливался сетевой организацией.

Акционерное общество «ВМЭС» в подтверждение своих доводов о доказанности факта безучетного потребления ссылается на проведенное заводом-изготовителем ООО «НПК «Инкотекс» исследование.

В акте технического исследования изделия от 21.04.2021 указано, что «обнаружено неизвестное устройство». Потребителя известили о направлении прибора учета на завод – изготовитель, что подтверждается, по мнению сетевой организации, видеозаписью, сделанной на месте составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Отклоняя данное доказательство, суды первой и апелляционной инстанции указал, что в Основные положения № 442 с 01.07.2020 внесены изменения в понятие безучетного потребления. Из данного пункта исключены «несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления».

Из определения следует, что действующим законодательством безучетное потребление электрической энергии предполагает совершение потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Бремя доказывания наличия иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), возлагается на лицо, проводящее проверку.

Следствием выявления безучетного потребления электрической энергии является исчисление ее объемов в расчетах между гарантирующим поставщиком и потребителем, а также объемов полезного отпуска и потерь электрической энергии в расчетах между сторонами договора оказания услуг по передаче электрической энергии расчетным путем исходя из максимального потребления ресурса энергопринимающими устройствами потребителя за период с предыдущей проверки, то есть влечет для потребителя такие последствия, при которых потребление энергоресурса с нарушением правил учета становится для него невыгодным. В этой связи законодательством предусмотрены определенные требования к процедуре проведения проверки и порядку фиксации ее результатов.

В соответствии с абзацем 2 пункта 172 Основных положений № 442, проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета установленным требованиям, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки. Результатом такой проверки является составление акта проверки (пункт 176 Основных положений № 442), а в случае безучетного потребления - акта о неучтенном потреблении (пункте 193 Основных положений № 442).

При этом сетевая компания должна обеспечить участие потребителя (представителя) в проверке и при составлении актов. Принимая во внимание, что проверка прибора учета завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении прибора учета должны быть совершены до составления соответствующего акта и являются продолжением проверки.

Основными положениями № 442 не регламентировано проведение проверки прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

В целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения (отношений по передаче электрической энергии и покупки ее для компенсации потерь) праву сетевой организации на проведение исследования прибора учета, как своими силами, так и силами сторонних организаций корреспондирует обязанность уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументировано возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

Суд округа соглашается с выводами судов по делу, соответствующими материалам дела о том, что о передаче прибора учета специалистам для согласования даты вскрытия и непосредственно исследования ООО «Владимирский» не уведомлен, обратного АО «ВМЭС» не доказало. Прибор учета потребителю не возвращен.

В связи с чем судами заключение завода - изготовителя правомерно не принято в качестве допустимого доказательства, позволяющего идентифицировать объект исследования, в том числе с учетом приведенных выше норм права и сложившихся материалов арбитражной практики (Определение Верховного Суда Российской Федерации по делам № А71-14267/2017, № А13‑20733/2019).

Суды при этом правильно указали, что приведенное выше заключение завода изготовителя выполнено по заказу стороны спора, при этом исследование прибора учета проведено не в рамках судебного рассмотрения настоящего спора, проводивший исследование специалист не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 307 УК РФ), исследование проводилось без соблюдения требований, установленных статьями 82, 83, 86 АПК РФ.

Поскольку представленное в материалы дела заключение не является результатом проведения судебной экспертизы, получен не в рамках судебного процесса, суд первой инстанции, в соответствии со статьей 71 АПК РФ признал его письменным доказательством и дал ему оценку наряду с другими доказательствами.

Суд округа также принимает во внимание, что из представленных в материалы дела актов осмотра от 17.12.2015, 26.02.2019, 29.08.2019, 26.11.2020 следует, что проверяемый прибор установлен и введен в эксплуатацию в 2015 году сетевой организацией. Прибор учета неоднократно проходил проверки, у потребителя не выявлялись факты нарушения пломб, попыток вскрытия прибора учета; целость всех установленных сетевой организацией на прибор учета пломб зафиксирована в актах осмотров.

Как следует из акта о неучтенном потреблении на месте его составления «неизвестное устройство», сведения о котором содержатся в акте завода изготовителя, не обнаружено. Это так же подтверждается материалами фото и видеофиксации.

При этом из представленного технического акта от 21.04.2020, подготовленного специалистами ООО «НПК «Инкотекс» следует, что исследование проводилось без участия представителей, фотофиксация вскрытия и проводимой проверки не производилась, отсутствуют фотографии обнаруженного устройства, в заключении не указано, когда в прибор учета было установлено данное устройство, в т.ч., с учетом данных о предыдущих проверках и вскрытии прибора учета представителями сетевой организации, имел ли место факт искажения объема потребленной электроэнергии.

Из информации, содержащейся в представленном к заключению журнале событий электросчетчика Меркурий 231 АТ-01 1 зав. №24083329-15 не усматривается факта искажения объемов потребленной электроэнергии, доказательств установки предполагаемого устройства силами ООО «Владимирский» в дело не представлено.

При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции принимает во внимание, что достоверность данных учета потребленных энергетических ресурсов обеспечивается путем соблюдения нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов учета (определенным законодательством об электроэнергетике, об обеспечении единства измерений, нормативно-технических документов и государственных стандартов); правильностью установки приборов учета (место установки, схема подключения); допуском соответствующих приборов учета в эксплуатацию в установленном порядке; надлежащей эксплуатацией приборов учета; периодичностью поверки и соблюдением режима потребления энергии; обеспечением целостности и сохранности прибора учета, а также средств маркировки/контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля (статья 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», пункты 137, 144, 145, 147, 152, 154, 155 Основных положений № 442).

Эти обязанности возложены как на производителей, продавцов (поставщиков) приборов учета, так и на гарантирующих поставщиков, сетевые организации, потребителей, каждый из которых обязан выполнять возложенные законом обязанности на соответствующем этапе: введение в оборот, реализация, установка, ввод в эксплуатацию, эксплуатация приборов учета. И если обеспечение в процессе эксплуатации надлежащего технического состояния, безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, исправности используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также соблюдение режима потребления энергии, по общему правилу, возложено на абонента/потребителя/собственника (статьи 539, 543 ГК РФ, пункт 145 Основных положений № 442), то исправность прибора учета в момент его приобретения, как добросовестным покупателем, на потребителя возложена быть не может.

Ответственность за принятие в эксплуатацию прибора учета изначально несоответствующего требованиям действующих норм права на потребителя возложена быть не может, если прибор надлежащим образом введен в эксплуатацию, т.е. сетевой организацией подтверждена его исправность и пригодность для коммерческого учета (пункты 153-154 Основных положений № 442). Потребитель вправе полагаться на то, что действия по вводу в эксплуатацию, производимые профессиональными участниками розничного рынка электрической энергии, соответствуют требованиям законодательства.

В ходе рассмотрения настоящего дал не представлено доказательств активных действий со стороны ООО «Владимирский», которые привели (могли привести) к безучетному потреблению. Напротив, материалами дела подтверждаются иные обстоятельства: надлежащая установка и ввод в эксплуатацию спорного прибора учета силами сетевой организации; включение данного прибора при заключении договора энергоснабжения в качестве коммерческого прибора учета; неоднократные проверки сетевой организацией, проведенные в соответствии с пунктами 168 - 176 Основных положений № 442, по результатам которых неисправность прибора учета, а также размещение какого-либо оборудования, искажающего его сведения, не предусмотренного заводом изготовителем, а также создающего погрешности в работе прибора учета сетевой организацией, не установлены.

Отсутствие визуальных признаков вмешательства в работу прибора учета, обнаружение нарушения лишь после вскрытия опломбированного прибора, свидетельствуют о том, что одинаковым образом, как потребитель, так проверяющие, не нарушая пломб сетевой организации, не могли определить наличие устройства. Относимых и допустимых доказательств того, что данное устройство установлено потребителем, а также что оно использовалось ООО «Владимирский», сетевой организацией не представлено.

Таким образом, суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов, что доказательств безучетного потребления со стороны ООО «Владимирский», выразившегося в нарушении порядка учета электрической энергии посредством вмешательства в работу прибора учета (установка в прибор учета постороннего устройства и его использование), осведомленности о наличии устройства внутри прибора учета, недостоверности полученных с его помощью показаний, судам в ходе рассмотрения дела представлено не было.

АО «ВМЭС» также не представлены надлежащие доказательства, которые позволили бы достоверно и безусловно установить факт того, что на момент проверки объекта энергопотребления ООО «Владимирский», на проверяемом приборе учета была установлена пломба государственного поверителя не соответствующая установленному образцу. Правом на заявление о проведении по делу судебной экспертизы АО «ВМЭС» не воспользовалось.

Доказательств того, что пломба государственного поверителя, установленная на приборе учета, является сфальсифицированной потребителем, в деле не имеется.

При этом представленные АО «ВМЭС» документы, а именно, акт безучетного потребления, акты осмотров, материалы фото и видео фиксации к акту безучетного потребления, а также техническое заключение завода изготовителя, содержащее информацию относительно характеристик пломбы на приборе учета, установленную при вскрытии прибора учета без присутствия представителя потребителя, не позволяют прийти к безусловному выводу о возможности признания выявленных несоответствий пломбы доказательствами безучетного потребления ООО «Владимирский», влияющего на объем выставленного к оплате по настоящему делу объема электрической энергии в отношениях между ПАО «Волгоградэнергосбыт» и АО «ВМЭС».

Судебная коллегия суда кассационной инстанции также не усматривает оснований согласиться с доводами жалобы ПАО «Волгоградэнергосбыт» в части выводов судов об удовлетворении ходатайства АО «ВМЭС» о снижении суммы неустойки.

При этом суд округа принимает во внимание, что в соответствии с приведенными выше разъяснениями, содержащимися в Постановлении № 7, АО «ВМЭС» в суде первой инстанции заявило ходатайство о применении к требованиям ПАО «Волгоградэнергосбыт» положений статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции, приняв во внимание ходатайство ответчика и приведенные им в обоснование ходатайства доводы, учитывая обстоятельства дела (период просрочки, размер просроченной к выплате суммы, отсутствие сведений о реальных убытках, понесенных истцом в связи с нарушением обязательств ответчиком, активность принимаемых ответчиком мер к урегулированию разногласий и исполнению обязательства; значительный размер ответственности с учетом 1/130 ключевой ставки, действующей на дату вынесения решения, за каждый день просрочки, свидетельствующий о несоответствии такой неустойки её компенсационной природе, существенно превышающий размер ответственности, предусмотренный договором, и т.п.), пришел к правомерному выводу, что заявленная неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства и, в целях соблюдения баланса интересов сторон, применил положения статьи 333 ГК РФ и уменьшил размер неустойки до 527 093 руб., т.е. до суммы, исчисленной с учетом двукратной ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на день платежей, а по неоплаченной сумме - на дату вынесения решения (с учетом округления до рубля).

В пункте 72 Постановления № 7 разъяснено, что основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ). В рассматриваемом деле такие основания отсутствуют.

Тем самым по существу, доводы заявителей кассационных жалоб сводятся к их несогласию с произведенной судом первой и апелляционной инстанции оценкой фактических обстоятельств дела и доказательств, на основании которых они установлены.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в частности, в определении от 17.02.2015 № 274‑О, статьи 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

С учетом приведенной правовой позиции, характера рассматриваемого спора, суд кассационной инстанции отклоняет доводы заявителей о необходимости иной оценки доказательств, а также фактических обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций.

Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

При таком положении решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанции подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16.12.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2022 по делу № А12-3190/2021 оставить без изменения, кассационные жалобы публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» и акционерного общества «Волгоградские межрайонные электрические сети» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья А.Х. Хисамов

Судьи Е.Н. Бубнова

Н.А. Тюрина