Гражданский кодекс часть 1

при участии представителей третьего лица по делу - заявителя кассационной жалобы – ФИО1 (доверенность от 27.06.2022), ФИО2 (доверенность от 01.01.2022), ФИО3 (доверенность от 17.06.2022),

в отсутствие сторон и остальных третьих лиц – извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Россети Юг» в лице филиала «Волгоградэнерго»

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 06.12.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2022

по делу № А12-32450/2020

по исковому заявлению публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Волга-Агросоюз» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании денежных средств, при участии в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - публичного акционерного общества «Россети Юг» в лице филиала «Волгоградэнерго», общества с ограниченной ответственностью «Каскад Инжиниринг», общества с ограниченной ответственностью «Каскад-Энергосбыт», общества с ограниченной ответственностью «Силтэк», общества с ограниченной ответственностью «Миртек»,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Волгоградэнергосбыт» (далее – ПАО «Волгоградэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской областис исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Волга-Агросоюз» (далее – ООО «Волга-Агросоюз», ответчик) о взыскании 12 944 753,40 руб. задолженности по оплате электрической энергии в форме безучетного энергопотребления за октябрь 2020 года по договору энергоснабжения от 16.11.2009 № 3031739/10, а также расходов по оплате государственной пошлины.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены, публичное акционерное общество «Россети Юг» в лице филиала «Волгоградэнерго» (далее – ПАО «Россети Юг»), общество с ограниченной ответственностью «Миртек» (далее – ООО «Миртек»), общество с ограниченной ответственностью «Силтэк» (далее – ООО «Силтэк»), общество с ограниченной ответственностью «Каскад-Энергосбыт» (далее – ООО «Каскад-Энергосбыт»), общество с ограниченной ответственностью «Каскад Инжиниринг» (далее – ООО «Каскад Инжиниринг»).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 06.12.2021, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2022, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, третье лицо – ПАО «Россети Юг» в лице филиала «Волгоградэнерго» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и несоответствие выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Ответчик представил отзыв на кассационную жалобу, просит оставить ее без удовлетворения, принятые по делу судебные акты без изменения.

В судебное заседание суда кассационной инстанции явились представители заявителя кассационной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Арбитражного суда Поволжского округа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 АПК РФ), представителей в суд не направили.

Согласно части 3 статьи 284 АПК РФ неявка извещенных надлежащим образом лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Арбитражный суд Поволжского округа, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела и проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 АПК РФ, только в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, а также проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу обстоятельствам, имеющимся в материалах дела доказательствам, приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор энергоснабжения от 16.11.2009 № 3031739/10, предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии (мощности) в точках поставки, определенных приложением № 3 к договору, а также самостоятельное или через привлеченных третьих лиц оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией покупателя, обязанного оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (пункт 1.1 договора).

Договор действует в редакции дополнительных соглашений.

В приложении к договору стороны определили договорные величины поставки энергии, перечень точек поставки и приборов коммерческого учета.

Согласно пункту 5.1 договора определение количества потребленной покупателем в расчетном периоде энергии (мощности) производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ (приложение 4 (4а)), актов безучетного потребления энергии (мощности) и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) (при ее наличии) в точках поставки покупателя, согласованной с сетевой организацией.

По условиям пункта 5.4 договора при непредставлении покупателем сведений о потреблении энергии (мощности) за расчетный период, расчет производится по замещающей информации. При непредставлении указанных сведений более двух расчетных периодов определение количества потребления энергии покупателем производится по установленной мощности токоприемников и числу часов работы покупателя до сообщения сведений о потреблении энергии без последующего перерасчета. Представленные последние показания СКУЭ будут считаться начальными для последующего определения расхода энергии.

При наличии актов безучетного потребления энергии (мощности), предусмотренных пунктами 4.6 и 5.1 договора, объем энергии (мощности) потребленной с нарушениями определяется в порядке, предусмотренном пунктами 5.7.1, 5.7.2, 5.7.3, 5.7.4 договора (пункт 5.7 договора).

Срок действия договора установлен до 31.12.2010, с продлением на один год на тех же условиях, при отсутствии возражений сторон, заявленных за месяц до окончания срока его действия (пункт 11.1 договора).

Применительно к пункту 1.3 договора расчетным периодом является календарный месяц; безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного законодательством РФ и настоящим договором порядка ее учета, выразившемся во вмешательстве в работу СКУЭ со стороны покупателя и/или третьих лиц или несоблюдении установленных настоящим договором сроков извещения гарантирующего поставщика об утрате (неисправности) СКУЭ, а также в иных действиях покупателя и/или третьих лиц, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Порядок расчетов за потребленную энергию (мощность) урегулирован сторонами в разделе 7 договора.

Пунктами 2.3.3, 2.3.6 договора предусмотрена обязанность покупателя обеспечивать работоспособность СКУЭ, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к СКУЭ, установленные законодательством РФ, заводом-изготовителем и настоящим договором и обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля на всех элементах СКУЭ. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) СКУЭ и/или ее элементов, выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать гарантирующего поставщика об утрате (неисправности) СКУЭ (элементов СКУЭ) или нарушении пломб и знаков визуального контроля. На покупателя возложена обязанность надлежащим образом обслуживать принадлежащие ему и находящиеся согласно акту раздела границ в его зоне эксплуатационной ответственности энергопринимающие устройства и объекты электросетевого хозяйства и нести ответственность за их состояние.

Судами установлено, что 16.07.2019 потребителю – ООО «Волга-Агросоюз» по адресу: Волгоградская область, Городищенский р-он, пос. Новая Надежда (здание овощехранилища) был установлен ПУ электрической энергии МИРТЕК 32PYW-32 зав. № 1180236613956, опломбирован пломбами № 13400224436, № 13400224437, о чем составлен акт проверки от 16.07.2019 № 363.

06 ноября 2019 года была проведена проверка ПУ, замечаний не выявлено, составлен акт проверки от 06.11.2019 № 575/19.

28 октября 2020 года сетевой организацией – ПАО «Россети Юга» по адресу: Волгоградская область, Городищенский р-он, пос. Новая Надежда (здание овощехранилища) проведена проверка энергопринимающих устройств ответчика, в ходе которой выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, в виде наличия следов механического воздействия на пломбу ЭСО № 13400224437, установленную на фальш-панели щита учета в виде имеющихся на внутренней поверхности защелки пломбы замятий и царапин, свидетельствующих о вмешательстве в конструкцию пломбировочного устройства, а также следов снятия и повторной установки пломб ЭСО № 13400224436, № 13400224437, установленных на фальш-панели щита учета, клеммной крышки прибора учета. ДСТП ИКК, выразившиеся в отличие длины концов пломбировочной нити в сторону увеличения, зафиксированных на фотографиях, сделанной при проведении предыдущей проверки измерительного комплекса от 06.11.2019 акт № 575/19.

Изменение длины концов пломбировочной нити в сторону увеличения без вскрытия пломб невозможно, что свидетельствует о вмешательстве в работу измерительного комплекса в целях искажения информации о количестве потребленной электроэнергии, путем изменения схемы подключения прибора учета или установки перемычки, закорачивающих устройств во вторичных цепях учета на ИКК или приборе учета.

В результате проведенной проверки составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя от 28.10.2020 № 000358/2020.

На основании данного акта произведен расчет стоимости безучетного потребления электроэнергии за период с 30.04.2020 по 28.10.2020 в количестве 1 747 200 кВтч. За минусом ранее потребленного и оплаченного объема электрической энергии объем неучтенно потребленной электроэнергии составил 1 714 754 кВтч, стоимостью 12 944 753,40 руб.

Данная сумма ответчиком не оплачена, что и послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Разрешая исковые требования, суды первой и апелляционной инстанции руководствовались положениями статьей статей 310, 539, 541, 544, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике), Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), оценив в порядке статьей 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, результаты двух судебных экспертиз, пришли к выводу, что факт вмешательства ответчика в работу прибора учета, приведшего к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, не установлен, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленных исковых требований.

Между тем, судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике».

Согласно статье 4 указанного Закона нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти.

Кроме того, к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила параграфа 6 главы 30 ГК РФ (пункт 4 статьи 539 ГК РФ).

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В силу пунктов 1, 3 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктом 1 статьи 541 ГК РФ предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно положениям статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируется Основными положениями № 442.

В соответствии с пунктом 44 Основных положений № 442 определение объема покупки электрической энергии (мощности), поставленной гарантирующим поставщиком в точках поставки по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) за расчетный период, осуществляется на основании данных об объемах потребления электрической энергии (мощности), определенных в соответствии с разделом X настоящего документа с использованием приборов учета или расчетных способов.

В силу пунктов 140, 141 Основных положений № 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании: показаний приборов учета, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета и приборов учета электрической энергии, присоединенных к интеллектуальным системам учета электрической энергии (мощности), и интеллектуальных систем учета электрической энергии (мощности); отсутствия актуальных показаний или непригодности к расчетам приборов учета, измерительных комплексов - на основании расчетных способов, которые определяются замещающей информацией или иными расчетными способами, предусмотренных настоящим документом и приложением № 3.

Для целей определения объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства используются показания приборов учета, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, требованиям, предусмотренным настоящим разделом, в том числе к месту установки и классу точности, имеющих неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля, допущенных в эксплуатацию в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации об электроэнергетике на дату допуска.

Из пунктов 1.2.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 следует, что потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями правил и других нормативно-технических документов; персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2.11.17 Правил № 6 обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчётных счетчиков электрической энергии, потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учёт электроэнергии, осуществляемый данным расчётным счётчиком. Таким образом, в соответствии с нормами действующего в спорный период законодательства именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение истцом законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 квалифицируется как безучетное потребление.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 (в редакции, действовавшей в спорный период) безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены), системы учета, компонентов интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета, компоненты интеллектуальной системы электрической энергии (мощности), на приспособления, препятствующие доступу к ним, расположенные до места установки прибора учета электрической энергии (точки измерения прибором учета), когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833, совершение действий, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета, не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

То есть, при исходных данных, когда на объекте потребителя выявлено нарушение установленной пломбы, данный факт нарушения пломбы, сам по себе, в силу своего изначально формального юридического состава на основании пункта 2 Основных положений № 442 создает презумпцию безучетного потребления потребителем ресурса, квалифицируется как безучетное потребление в виде вмешательства в работу прибора учета, и освобождает именно гарантирующего поставщика от доказывания обстоятельств такого вмешательства и искажения данных об объеме потребления электрической энергии.

Вместе с тем, приведенные положения не указывают на безусловное применение расчетного способа к потребителю, допустившему повреждение пломб.

Такая презумпция может быть опровергнута абонентом в ходе судебного разбирательства по иску о взыскании стоимости безучетно потребленного ресурса, если абонент докажет, что такого потребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части.

В силу пункта 169 Основных положений № 442 сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли_продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

Результаты проверки приборов учета оформляются актом проверки расчетного прибора учета, который составляется сетевой организацией (гарантирующим поставщиком), подписывается такой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта в нем указывается причина такого отказа (пункт 173 Основных положений № 442).

В силу пункта 177 Основных положений № 442 по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; данные о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; данные о приборах учета на момент составления акта; данные о дате предыдущей проверки приборов учета; данные о ранее установленных контрольных пломбах и (или) знаках визуального контроля с приложением документов, подтверждающих факт их установления (при установлении факта срыва и (или) нарушения сохранности установленных контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля); объяснение лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта фиксируется с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии. По факту выявленного безучетного потребления расчетный прибор учета признается вышедшим из строя (пункт 178 Основных положений № 442).

В силу пункта 186 Основных положений № 442 расчет объема безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 187 или 189 настоящего документа в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 177 настоящего документа.

Объем безучетного потребления в отношении потребителей электрической энергии (мощности), за исключением населения и приравненных к нему категорий потребителей, определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу. При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу. Объем безучетного потребления определяется с даты предыдущей проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, - определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 187 Основных положений № 442).

Как было указано выше, из акта о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя от 28.10.2020 № 000358/2020 следует, что при проведении проверки выявлено наличие следов механического воздействия на пломбу ЭСО № 13400224437, установленную на фальш-панели щита учета в виде имеющихся на внутренней поверхности защелки пломбы замятий и царапин, свидетельствующих о вмешательстве в конструкцию пломбировочного устройства, а также следов снятия и повторной установки пломб ЭСО № 13400224436, № 13400224437, установленных на фальш-панели щита учета, клеммной крышки прибора учета. ДСТП ИКК, выразившиеся в отличие длины концов пломбировочной нити в сторону увеличения, зафиксированных на фотографиях, сделанной при проведении предыдущей проверки измерительного комплекса от 06.11.2019 (акт № 575/19).

В рамках проводимой в Отделе МВД России по Городищенскому району проверки по обращению представителя филиала ПАО «Россети Юг» - «Волгоградэнерго» по вопросу неучтенного потребления электроэнергии ООО «Волга-Агросоюз», прибор учета электрической энергии Миртек-32- PУ-W32-А0,5R1-230-5-10A-N-RS485-HLMOQ2V3 заводской № 1180236613956 для дачи заключения о его техническом состоянии, направлялся на завод-изготовитель – ООО «МИРТЕК».

Согласно акту технической экспертизы от 22.01.2021 ООО «МИРТЭК» прибор на исследование поступил в опечатанной упаковке, вскрытие производилось в присутствии комиссии.

При проведении внешнего осмотра установлено, что прибор учета имеет следы механических повреждений, такие как обломанные винты клеммной колодки. Светофильтр не замутнен, шильд (панель с маркировкой) прибора учета не деформирован, маркировка на шильде читаема, разборчива, заводской номер идентифицируется. ЖКИ экран без повреждений и расположен согласно конструкции прибора учета. Пломбировочные винты не повреждены, шлиц не сорван.

Осмотр пломб завода изготовителя показал, что целостность заводских пломб и пломб ЦСМ не имеет внешних признаков нарушения опломбировки. Установлено требуемое наличие стикера голографического саморазрушающегося 10*20 этикетка пломбировочная. Установлена целостность опломбировки. Нарушений опломбировки не обнаружено.

Исследование прибора-учета на измерительной установке показало, что в результате проверки погрешности прибора показания не превысили допустимую погрешность. Погрешность составила -0,040%, что противоречит тому, что согласно свидетельству о поверке № Э07.000787.18 от 26.12.2018 действительно до 11.07.2020 при выпуске из производства погрешность данного ПУ составляла 0,020% при нагрузке 230В и напряжении 10А.

Исследование прибора-учета на заводском ПК показало, что прибор учета произведен 26.12.2018; время работы – 425 сут.20 час. Расхождение во времени в 41 сут. Свидетельствует о посаженой батарее, которая отвечает за время, и запись в журнале состояния пломб. По этой причине отметки в журнале о вскрытии пломбы не будет, если корпус вскрывался уже после того, как батарея потеряла заряд.

Вскрытие исследуемого прибора учета показало, что электронная часть прибора не имеет заводского брака. Было обнаружено, что электронная пломба корпуса заклеена клеем в замкнутом положении, эмитируя наличие крышки корпуса в отсутствии таковой. На внутренней стороне платы обнаружены два провода, не предусмотренные конструкцией ПУ, которые проложены под плату «измерителя», где и обнаружено стороннее устройство, смонтированное поверхностным монтажом на плату прибора учета, которое не имеет оригинальной маркировки элементов продукции марки МИРТЕК, не входящее в конструкцию ПУ.

Цель этого вмешательства - занижение показаний измерения с целью фальсификации (уменьшения показаний) счета. Само устройство является коммутирующим устройством с радиоуправлением.

Данный участок схемы счетчика измеряет параметры тока нагрузки по каждой фазе. Подводимые проводники подключены таким образом, что при размыкании каждой отдельной пары проводников происходит шунтирование соответствующего трансформатора тока, и, следовательно, погрешность счетчика может составлять в таком режиме более 99%.

Согласно заключению завода-изготовителя от 22.01.2021 прибор учета признан доработанным на объекте с целью фальсификации показаний потребляемой электроэнергии. Отсутствие повреждения опломбировки и внешних следов вскрытия корпуса свидетельствует о том, что вероятно на объекте прибор был повторно опломбирован с использованием дубликатов оттисков. Для модели исследуемого прибора опломбировка свинцовыми пломбами с использованием контура пломбировочной проволоки является одной из степеней защиты от вскрытия, но не является единым показателем отсутствия стороннего вмешательства. Только при условии совокупности всех данных об отсутствии вскрытия, в том числе электронных и схемотехнических может свидетельствовать о том, что прибор вскрыт не был. В настоящем исследовании такой совокупности не обнаружено.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ рассматривается судом, разрешающим дело по существу, исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении экспертизы.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.05.2021 по настоящему делу по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза.

Производство экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «СтройПромЭкспертиза», экспертам ФИО4, ФИО5.

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

- Имеются ли признаки несанкционированного воздействия на пломбы № 13400224436, № 13400224437?

- Имеются ли следы вмешательства и устройства, не предусмотренные конструкцией прибора учета МИРТЕК 32PYW-32 зав. № 1180236613956?

- Возможно ли без нарушения пломб повлиять на показания прибора учета МИРТЕК 32PYW-32 зав. № 1180236613956?

Для проведения экспертизы экспертному учреждению представлены материалы дела №А12-32450/2020, прибор учета МИРТЕК 32PYW-32 зав. № 1180236613956, пломбы № 13400224436, № 13400224437.

Из исследовательской части представленного ООО «СтройПромЭкспертиза» заключения экспертов от 15.06.2021 следует, что в результате визуального осмотра внутренней части прибора учета выявлены следы постороннего вмешательства, предусматривающие изменение схемы прибора учета, а именно: верхняя электронная пломба заклеена клеем в несработанном состоянии; отпечаток от клейкого вещества в затвердевшем состоянии на внутренней поверхности экрана верхней крышки счетчика; на основной модульный электронный блок к контактам кнопок управления припаяно два проводника; следы не заводской пайки на основной электронной плате счетчика; на малом блоке измерения установлена посторонняя плата, не предусмотренная заводом-изготовителем, без заводской маркировки; посторонняя плата подключена к токовым цепям измерения, идущим от трансформаторов тока счетчика.

Из указанного сделан вывод, что имеются следы вмешательства в схему счетчика, а также установлено устройство, не предусмотренное заводской конструкцией прибора учета МИРТЕК 32 YW-32 заводской номер 1180236613956, которое по способу подключения и составу электронных компонентов может искажать считываемые данные потребленной электроэнергии.

Из предоставленных ответов на поставленные перед экспертами вопросы следует, что:

- На пломбах № 13400224436, № 13400224437 каких-либо механических повреждений и следов вскрытия не найдено. Во внутренних полостях пломб № 13400224436, № 13400224437 имеются механические повреждения в зонах пазов замков пломб, повреждения представляют собой микросрезы пластика, вызванные механическим закрыванием замка в момент использования пломбы. Выявленные повреждения не влияют на целостность пломбы и не являются следами вскрытия.

- Следы вмешательства и устройство в виде посторонней платы, не предусмотренной конструкцией прибора учета МИРТЕК 32 YW-32 заводской номер 1180236613956, имеются. Когда посторонняя плата не активна (выключена) нет искажений (фальсификаций) в измерениях прибора учета МИРТЕК 32 YW-32 заводской номер 1180236613956.Если плату активировать (включить), то прибор учета МИРТЕК 32 YW-32 заводской номер 1180236613956 получает искаженный (фальсифицированные) данные измерения тока.

- Без нарушения свинцовых пломб и пломбы-наклейки завода-изготовителя, а также при целом пластиковом корпусе, установить постороннюю плату и повлиять на показания прибора учета МИРТЕК 32 YW-32 заводской номер 1180236613956 не представляется возможным.

По результатам исследования экспертного заключения третьим лицом – ПАО «Россети Юг» заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Суд, оценив экспертное заключение, с учетом позиции лиц, участвующих в деле относительно полученных ответов экспертов на поставленные вопросы, заслушав объяснения экспертов ООО «СтройПромЭкспертиза» ФИО4, ФИО5, арбитражный суд счел возможным назначить дополнительную судебную экспертизу

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 15.09.2021 ходатайство о назначении дополнительной экспертизы удовлетворено. По делу № А12-32450/2020 назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Эксперт Система», эксперту ФИО6.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос:

- Нарушалась ли целостность пломб № 13400224436, № 13400224437, ранее установленных на приборе учета МИРТЕК 32PYW-32 зав. № 1180236613956, после первоначального навешивания (снималась ли указанная пломба после первоначального навешивания и навешивалась ли повторно)?

Согласно заключению эксперта от 28.10.2021 № 21139-09/21 целостность пломб № 13400224436, № 13400224437, ранее установленных на приборе учета МИРТЕК 32PYW-32 зав. № 1180236613956, после первоначального навешивания не нарушалась (не снимались после первоначального навешивания и не навешивались повторно).

В результате ознакомления с экспертным заключением, ПАО «Россети Юг» заявлено ходатайство о вызове эксперта.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 16.11.2021 ходатайство ПАО «Россети Юг» удовлетворено. Эксперту ФИО6 предложено явиться в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной экспертизе.

В судебное заседание, назначенное на 24.11.2021, эксперт не явился, предоставив письменные ответы на поставленные перед экспертом вопросы.

В связи с возникновением сомнений в обоснованности заключения эксперта, на основании части 2 статьи 87 АПК РФ ПАО «Россети Юг» заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Протокольным определением в удовлетворении ходатайства Арбитражным судом Волгоградской области было отказано.

В суде апелляционной инстанции ПАО «Россети Юг» вновь заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В удовлетворении названного ходатайства Двенадцатым арбитражным апелляционным судом также было отказано.

В силу частей 1, 2,4, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценивая порядок направления ПУ на завод-изготовитель – ООО «МИРТЕК» для дачи заключения, суды приняли во внимание разъяснения, изложенные в пункте 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021 (далее – Обзор), согласно которому, при проведении проверки прибора учета абонента не в месте его установки, в том числе при передаче такого прибора на исследование (экспертизу) иным лицам, необходимо заблаговременное уведомление абонента о времени и месте предстоящего исследования в целях предоставления последнему возможности присутствовать при вскрытии транспортировочных пломб и пломб, нанесенных на прибор учета. Нормативно не регламентирован порядок проведения проверки прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у поставщика ресурса имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и отсутствует техническая возможность выявить неисправность на месте. В целях сохранения баланса интересов сторон договора праву поставщика на проведение исследования прибора учета как своими силами, так и силами сторонних организаций корреспондирует обязанность уведомить абонента о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

При этом судами не установлено соблюдение данного требования при проведении первоначального исследования заводом-изготовителем ООО «Миртек», в связи с чем, акт технической экспертизы от 22.01.2021 не был принят судами в качестве надлежащего доказательства.

Однако, как следует из названного пункта Обзора, требование о заблаговременном уведомлении абонента о времени и месте предстоящего исследования обусловлено именно необходимостью сохранения баланса интересов сторон договора.

При рассмотрении спора, третьим лицом - ПАО «Россети Юг» неоднократно указывалось, что ни ПАО «Россети Юг», ни ПАО «Волгоградэнергосбыт» также не участвовали при проведении исследования заводом-изготовителем, поскольку техническая экспертиза проводилась не по инициативе ПАО «Россети Юг» и ПАО «Волгоградэнергосбыт», а была инициирована ОМВД России по Городищенскому району в рамках проводимой процессуальной проверки на основании Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции».

Таким образом, баланс интересов сторон договора нельзя признать не соблюденным.

Указанный довод заявителя кассационной жалобы не получил надлежащей правовой оценки судов.

Кроме того, отклоняя ходатайство о проведении повторной экспертизы, суды указали, что ПАО «Россети Юг», заявляя ходатайство, не привел обоснования и не представил доказательств, которые согласно нормам АПК РФ выступают основаниями для назначения по делу повторной экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, заявляя ходатайство о проведении повторной экспертизы, ПАО «Россети Юг» подробно изложил доводы, которые позволили усомниться в обоснованности заключения эксперта.

Так, согласно ответам на вопросы, поставленные перед экспертом ФИО6 по результатам проведенной экспертизы, исследование на наличие всех видов воздействия (в том числе термического) является обязательным этапом трасологического исследования пломбы и, следовательно, проводилось экспертом при проведении экспертизы. Результаты отражены в исследовательской части в пункте 2.1. «Исследование по первому вопросу». В результате проведенного исследования следы термического, механического и иного воздействия на пломбах не выявлены.

Между тем, как верно указало ПАО «Россети Юг» из содержания экспертного заключения в исследовательской части в пункте 2.1. «Исследование по первому вопросу» отсутствует информация и описание процесса проведения исследований на наличие следов термического воздействия на представленные для исследования пломбировочные устройства.

Таким образом, довод эксперта о том, что в результате проведенного исследования следы термического воздействия на пломбах не выявлены, является голословным.

Кроме того, как указало ПАО «Россети Юг», при ответе на вопрос относительно оснований для формирования вывода о том, что выявленные микросрезы образовались в процессе скользящего контакта соприкасающихся поверхностей во время закрытия, эксперт не описывает конкретные исследования и метод из проведения, а дает обобщенный, не развернутый ответ, который не позволяет дать оценку полноте и качеству проведенного исследования, но в то же время указывает на то, что им были обнаружены именно повреждения пломбировочных устройств.

Указанный довод также не получил надлежащей правовой оценки судов.

В суде кассационной инстанции ПАО «Россети Юг» сослалось на представленное в материалы письмо ООО «Силтэк» (завод-изготовитель пластиковых пломбировочных устройств «Силтэк-2») от 20.04.2021 № 02/с/146, согласно которому пломбировочное устройство «Силтэк-2» изготавливается согласно ТУ 2291-016-38993417-2014. В соответствии с данными ТУ при установке (замыкании) вставки в корпус пломбировочного устройства «Силтэк-2» на внутренних частях корпуса и внешних частях вставки, находящихся внутри корпуса, не предусматривается появление каких-либо механических повреждений – сколов, заусенцев, царапин. Также не предусматривается появление на внутренних частях корпуса и внешних частях вставки, находящихся внутри корпуса, каких-либо механических повреждений – сколов, заусенцев, царапин при эксплуатации пломбировочных устройств.

Таким образом, ограничившись лишь формальным указанием на отсутствие обоснований и доказательств со стороны ПАО «Россети-Юг», которые согласно нормам АПК РФ выступают основаниями для назначения по делу повторной экспертизы, суды не дали оценки доводам ПАО «Россети-Юг», которые последний привел в письменном ходатайстве о назначении повторной экспертизы.

Следует также отметить, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что учет потребленной ответчиком энергии проводился прибором учета, пригодным к использованию в качестве расчетного, учет электроэнергии нарушен не был, сделан без учета выводов экспертизы, проведенной ООО «СтройПромЭкспертиза» от 15.06.2021, принятой судами в качестве надлежащего доказательства по делу, согласно которой имеются следы вмешательства, а также устройство в виде посторонней платы, не предусмотренной конструкцией прибора учета МИРТЕК 32 YW-32 заводской номер 1180236613956, что является недопустимым для квалификации приора учета в качестве расчетного.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия полагает, что обжалуемые судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам по делу, юридически значимые обстоятельства установлены не в полном объеме, в связи с чем, вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца является преждевременным.

В силу статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении.

Суд кассационной инстанции, проверяющий в силу статьи 286 АПК РФ только законность обжалуемых судебных актов, не вправе переоценивать выводы судов первой и апелляционной инстанции об установленных ими фактических обстоятельствах дела.

Поэтому установление фактических обстоятельств заканчивается в суде апелляционной инстанции, который в силу статьи 270 АПК РФ обладает правом отмены судебного акта суда первой инстанции в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанностью имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Волгоградской области от 06.12.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2022 по делу № А12-32450/2020 и направлению дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует установить обстоятельства, входящие в предмет исследования, исследовать и оценить содержание представленных в дело всех доказательств применительно к тому, сведения о каких фактах они содержат и, какие обстоятельства по делу ими устанавливаются (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); исследовать и дать оценку доводам заявителя жалобы; дать оценку представленным доказательствам и вынести законное и обоснованное решение при правильном применении норм материального и процессуального права.

Кроме того, суду следует решить вопрос о распределении судебных расходов, в том числе государственной пошлины по иску, а также государственной пошлины уплаченной при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 06.12.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2022 по делу № А12-32450/2020 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья Т.Н. Федорова

Судьи И.В. Арукаева

Н.А. Тюрина