Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда: г. Саратов, улица Лермонтова М.Ю., д. 30, корпус 2

апелляционные жалобы муниципального бюджетного учреждения «Северное» и Общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «ВСП-сервис»

на решение Арбитражного суда Волгоградской области 08 июня 2022 года по делу
№ А12-35205/2021

по заявлению муниципального бюджетного учреждения «Северное» (400075, Волгоградская область, г. Волгоград, проезд Дорожников, д.1, ИНН 3443127900, ОГРН 1163443052486), общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «ВСП-сервис» (400066, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Коммунистическая, д. 11, ИНН 3448052222, ОГРН 1113461004084)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. им. 7-й Гвардейской дивизии, д. 12, ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596)

о признании незаконным решения,

заинтересованные лица: Прокуратура Волгоградской области (400075, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Историческая, д. 124, ИНН 3444048120, ОГРН 1033400323560), Прокуратура Краснооктябрьского района г. Волгограда (400009, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Титова, д. 12),

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний «ВСП-сервис» (далее – ООО «ГК «ВСП-сервис», Общество), муниципальное бюджетное учреждение «Северное» (далее – МБУ «Северное», Учреждение) обратились в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлениями о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 31.08.2021 по делу № 034/01/11-1226/2020.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 15 марта 2022 года дела А12-35205/2022 и №А12-36094/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела № А12-35205/2021.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 08 июня 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Муниципальное бюджетное учреждение «Северное» и общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний «ВСП-сервис» не согласились с принятым решением суда и обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба МБУ «Северное» мотивирована тем, что договоры субподряда с ООО «ГК «ВСП-сервис» были заключены в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических услуг», пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. Кроме того, Учреждение указывает, что процедура закупки у единственного поставщика была применена в связи с возникновением срочной потребности в закупаемых товарах (работах, услугах), в связи с чем, применение других видов процедур закупки невозможно по причине отсутствия времени. По вопросу изменения условий контракта в части порядка оплаты, Подрядчик принял условия контракта и волеизъявление Заказчика.

Апелляционная жалоба ООО «ГК «ВСП-сервис» содержит аналогичные доводы.

Волгоградским УФАС России и Прокуратурой Краснооктябрьского района г. Волгограда представлены отзывы на апелляционные жалобы, в порядке статьи 262 АПК РФ, согласно которым, возражают против доводов, изложенных в апелляционных жалобах МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-сервис», решение Арбитражного суда Волгоградской области 08 июня 2022 года просят оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Через канцелярию Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от Прокуратуры Волгоградской области поступил отзыв на апелляционные жалобы с приложением в качестве доказательств направления в адрес лиц, участвующих в деле, выписки из реестра, почтовую квитанцию с указанием даты списка от 06.09.2022г., список не приложен.

В силу частей 1, 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Отзыв направляется заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания.

В случае несоблюдения лицом, участвующим в деле, требований части 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что отзыв направляется заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания, арбитражный апелляционный суд отказывает в приобщении отзыва к материалам дела.

В связи изложенным, суд отказал в приобщении отзыва Прокуратуры Волгоградской области к материалам дела, поскольку из приложенной выписки из реестра и квитанции по списку невозможно отследить отправку отзыва в адрес лиц, участвующих в деле.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, в порядке статей 121-123, 186 АПК РФ.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

Через канцелярию суда от МБУ «Северное» поступило ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с отсутствием возможности явки представителя в судебное заседание ввиду нахождения его в ежегодном отпуске.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 158 АПК РФ, в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, возникновения у суда обоснованных сомнений относительно того, что в судебном заседании участвует лицо, прошедшее идентификацию или аутентификацию, либо относительно волеизъявления такого лица, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Исходя из анализа указанных норм, решение вопроса о необходимости отложения судебного заседания является правом суда.

Внутренние организационные проблемы юридического лица, в том числе нахождение представителя в отпуске, не могут в данном случае рассматриваться в качестве уважительных причин неявки в судебное заседание.

Кроме того, в ходатайстве не указаны обстоятельства, свидетельствующие о невозможности рассмотрения дела в его отсутствие, явка в заседание суда апелляционной инстанции обязательной не признана.

В ходатайстве об отложении Учреждение также указывает, что до настоящего времени в его адрес не поступил отзыв Прокуратуры Краснооктябрьского района г. Волгограда.

Однако согласно сведениям сайта Почты России об отслеживании почтового отправления с номером 40000868376835, отзыв вручен Учреждению 09.09.2022.

Арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований, по которым рассмотрение дела невозможно в данном судебном заседании, с учетом положений статей 158, 267 АПК РФ, ходатайство МБУ «Северное» об отложении судебного заседания не подлежит удовлетворению.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2022 года удовлетворено ходатайство Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области об участии в судебном заседании по делу № А12-35205/2021 путём использования веб-конференции (онлайн-заседание), однако представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в назначенную дату и время судебного заседания не подключился к онлайн-заседанию.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалоб и отзывов на них, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения поступивших из Прокуратуры Краснооктябрьского района г. Волгограда материалов от 08.09.2020 вх. № 8696, в которых сообщалось о возможном наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-сервис», ООО «Аверс», приказом Волгоградского УФАС России от 23.11.2020 № 218 возбуждено дело № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-сервис» ООО «Аверс» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В рамках рассмотрения дела Комиссией в действиях ООО «Аверс» не подтверждены факты, свидетельствующие о наличии нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, руководствуясь частью 3 статьи 42 Закона о защите конкуренции, определением от 16.08.2021 прекращено участие в рассмотрении дела № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Аверс».

Рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства, исследования полученных доказательств и позиций лиц, участвующих в деле, Комиссией установлено нарушение МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-сервис» антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 31.08.2021 по делу №034/01/11-1226/2020 МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, материалы дела №034/01/11-1226/2020 переданы уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ.

Считая решение УФАС по Волгоградской области незаконным, МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» обратились в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлениями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, пришел к выводу о заключении заявителями устного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и наличии оснований для вынесения оспариваемого решения.

Апелляционная коллегия считает выводы суда законными и обоснованными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции, регулируются Законом о защите конкуренции.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно ч.1 ст. 23 Закона антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает предписания.

В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона. Отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона. Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления, — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки – любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласованность выражается, во-первых, в осведомленности каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом.

Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

Согласно п. 21 постановления Пленума ВС РФ N 2 от 04.03.2021 г. с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Осуществление закупки относится к публичной конкурентной процедуре, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки. Победитель, исполнитель закупки может быть определен после завершения процедуры закупки.

В условиях осуществления государственных (муниципальных) закупок никакие отношения по поводу предмета закупки между исполнителем и заказчиком до завершения процедуры определения поставщика существовать не могут. Иное положение вещей противоречит целям государственных (муниципальных) закупок, основанным на принципах развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности, расширения возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, предотвращения коррупции.

Согласно статье 8 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

С учетом изложенного, по настоящему делу доказыванию подлежит установление факта достижения хозяйствующими субъектами договоренности в устной форме, в соответствии с которой хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели.

Как следует из материалов дела, 26.03.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещены извещение и документация о проведении электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 139 973 940 рублей 00 копеек (номер извещения в ЕИС 0129200005320001067).

Указанная закупка проводилась заказчиком МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На участие в аукционе подано 3 заявки: МБУ «Северное» (06.04.2020), ООО «Аверс» (07.04.2020), ООО ГК «ВСП-Сервис» (07.04.2020).

При этом на этапе проведения электронного аукциона на электронной площадке в порядке, предусмотренном ст. 68 Закона о контрактной системе, в течение десяти минут после начала проведения такого аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта.

Вследствие указанных обстоятельств данный аукцион признан несостоявшимся.

Руководствуясь ч.3 ст. 71 Закона № 44-ФЗ, пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчиком - МУК «ККиО им. Ю. А. Гагарина» - заключен контракт от 27.04.2020 № 001067/01-ЭА с МБУ «Северное» (заявка подана 06.04.2020г.) как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по начальной (максимальной) цене контракта в размере 139 973 940 рублей 00 копеек.

МБУ «Северное» собственными силами работы по исполнению контракта № 001067-01-ЭА от 27.04.2020 не выполнялись, данным подрядчиком заключено 11 договоров субподряда на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (2 этап), включая договоры субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, заключенные со вторым участником электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) (номер извещения в ЕИС 0129200005320001067) - ООО «ГК «ВСП-Сервис».

Впоследствии МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» заключили между собой договоры субподряда № 52/2020 от 14.05.2020 по цене 77 356 617 (семьдесят семь миллионов триста пятьдесят шесть тысяч шестьсот семнадцать) рублей 90 копеек. № 84/2020 от 09.07.2020 по цене 2 599 230 (два миллиона пятьсот девяносто девять тысяч двести тридцать) рублей 00 копеек.

Договоры субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, заключенные между участниками спорного аукциона - МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис», предусматривали фактическое выполнение части обязательств по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) силами ООО «ГК «ВСП-Сервис», что прямо следует из п. 2.5 данных договоров.

Управлением установлено, что МБУ «Северное» выступает бюджетным учреждением - заказчиком, обязанным осуществлять процедуры закупок, финансируемых за счет средств от иной приносящей доход деятельности, по правилам, предусмотренным Федеральным закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).

Договоры субподряда № 52/2020 от 14.05.2020. № 84/2020 от 09.07.2020 заключены между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно письму МБУ «Северное» от 02.10.2020 № 2949 в ответ на запрос Управления, такой способ закупки применительно к обстоятельствам заключения договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020 избран сторонами на основании п. 16.1.19 Положения о закупке товаров, работ, услуг МБУ «Северное», согласно которому, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) допустима в случае, если произошло возникновение потребности в продукции для исполнения обязательств по договору (государственному или муниципальному контракту), в соответствии с которым Заказчик является поставщиком (исполнителем, подрядчиком), и приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (государственному или муниципальному контракту) сроки невозможно и нецелесообразно.

Волгоградским УФАС России установлено, что правовые основания для заключения сторонами договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020 избранным способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в рассматриваемой ситуации отсутствовали.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования указанного Федерального закона являются эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

На основании ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

В силу ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.

Часть 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусматривает, что конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Часть 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ устанавливает, что конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Согласно части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке (статья 3.6 Закона № 223-ФЗ).

Таким образом, согласно частям 2, 3, 3.1. 3.2 статьи 3, статье 3.6 Закона № 223-ФЗ в положении о закупке заказчик могут быть предусмотрены иные (помимо конкурентных способов закупки) способы закупки.

При этом, устанавливая и применяя в собственной закупочной деятельности такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Согласно п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке в Положении о закупке без каких-либо ограничений является неправомерным. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

В рассматриваемом случае у МБУ «Северное» отсутствовали основания для оперативного заключения контракта с единственным поставщиком, поскольку указанный рынок является конкурентным, у МБУ «Северное» была обязанность и возможность осуществить закупку в установленном порядке, то есть посредством конкурентной процедуры, однако МБУ «Северное» принято решение о заключении контракта без проведения конкурентных процедур закупки с ООО «ГК «ВСП-Сервис» как с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Заявители апелляционных жалоб считают, что процедура закупки у единственного поставщика была применена в связи с возникновением срочной потребности в закупаемых товарах (работах, услугах), в связи с чем, применение других видов процедур закупки невозможно по причине отсутствия времени.

Апелляционная коллегия считает указанные доводы необоснованными и соглашается с позицией антимонопольного органа и суда первой инстанции, что в рассматриваемом случае МБУ «Северное», действуя как заказчик при заключении договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, независимо от наличия конкурентного рынка, осуществило закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - ООО «ГК «ВСП-Сервис», на конкурентном рынке выполнения комплекса работ по благоустройству общественной территории с единым предметом и на общую сумму 79 955 847 (семьдесят девять миллионов девятьсот пятьдесят пять тысяч восемьсот сорок семь) рублей 90 копеек, что не соответствует указанным требованиям, приводит к дискриминации потенциальных участников данных закупок и ограничению конкуренции.

Согласно п. 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) при осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223- ФЗ должен также наряду с законами, нормативными актами руководствоваться Положением о закупке, то есть документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения; соблюдать предусмотренные ст. 4 этого закона иные требования по информационному обеспечению закупки.

В рассматриваемом случае из буквального толкования п. 16.1.19 Положения о закупке товаров, работ, услуг МБУ «Северное» в редакции, действовавшей в период заключения между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, следует, что указанный пункт Положения о закупке товаров не предоставляет права данному заказчику заключать способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) субподрядные договоры на выполнение подрядных работ, а допускает лишь осуществлять данным образом закупку продукции (товаров), приобретение которой путем проведения конкурентных процедур закупок в предусмотренные для исполнения обязательств по такому договору (государственному или муниципальному контракту) сроки невозможно и нецелесообразно.

Невозможности и нецелесообразности заключения спорных договоров субподряда по результатам конкурентных процедур закупки, участниками которых могли выступить любые лица, не установлено.

МБУ «Северное» располагало достаточным временем с момента заключения контракта № 001067-01-ЭА от 27.04.2020 до момента заключения договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020 для проведения конкурентных процедур закупки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заключение сторонами договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020 способом закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) нарушает положения ч. 1 ст. 1, ч. 1,2 ст. 2, ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и требования п. 16.1.19 Положения о закупке товаров, работ, услуг МБУ «Северное», неправомерно создавая преимущества ООО «ГК «ВСП «Сервис» как единственному подрядчику, получившему тем самым право исполнения договоров субподряда в отсутствие конкурентной борьбы.

Проверкой установлено, что в рамках исполнения договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020, заключенных между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис», в их условия были внесены существенные изменения, содержание которых направлено на максимальное удовлетворение экономических интересов ООО «ГК «ВСП-Сервис».

В первоначальной редакции п. 6.2 договора № 52/2020 от 14.05.2020 сторонами было предусмотрено, что все расчеты по настоящему Договору осуществляются по безналичному расчету путем перечисления Подрядчиком денежных средств на указанный в Договоре расчетный счет Субподрядчика. Оплата производится на основании счета (счета-фактуры) за выполненные в полном объеме работы единовременно после приемки объекта подрядчиком в течение 15 рабочих дней с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (утвержденных Постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100), предоставляемых Субподрядчиком. Авансовые платежи по Договору не предусмотрены.

Дополнительным соглашением от 22.07.2020 в п. 6.2 договора № 52/2020 от 14.05.2020 внесены изменения, согласно которым, все расчеты по настоящему договору осуществляются по безналичному расчету путем перечисления Подрядчиком денежных средств на указанный в Договоре расчетный счет Субподрядчика на следующих условиях:

- 30 % предоплаты от цены Договора, а именно 23 206 985 (Двадцать три миллиона двести шесть тысяч девятьсот восемьдесят пять) рублей 37 коп. не более чем в течение 30 дней с момента выставления счета на оплату;

- окончательный расчет за фактически выполненные работы в течение 15 рабочих дней с даты подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (утвержденных Постановлением Госкомстата от 11.11.1999 № 100), предоставляемых Субподрядчиком.

Аналогичные изменения были внесены дополнительным соглашением от 22.07.2020 в п. 6.2 договора № 84/2020 от 09.07.2020.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что совершенная указанными лицами совокупность действий явным образом не соответствовала самостоятельным экономическим интересам МБУ «Северное» в рамках исполнения контракта № 001067-01-ЭА от 27.04.2020, заключенного им с МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина», поскольку в результате таких действий совершено преждевременное фактическое изъятие собственных денежных средств МБУ «Северное» в пользу ООО «ГК» ВСП-Сервис» в размере 23 206 985 рублей 37 коп. (в пользу ООО «ГК «ВСП-Сервис» оплачен аванс в размере 23 206 985 рублей 37 коп. до начала фактического выполнения работ на объекте).

МБУ «Северное», действуя добросовестно, своей волей и в своем интересе, могло использовать указанные денежные средства для финансирования собственной текущей деятельности в период не менее пяти месяцев с 30.07.2020 до 31.12.2020 (установленная сторонами дата окончания исполнения договора субподряда № 52/2020 от 14.05.2020).

Фактически исполнение договора субподряда № 52/2020 от 14.05.2020 завершено значительно позднее даты, установленной договором - 05.02.2021, что подтверждается информацией, опубликованной МБУ «Северное» в реестре договоров, заключенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ, в ЕИС.

Совершение совокупности указанных действий влекло существенные финансовые риски для МБУ «Северное», которое при заключении договоров субподряда № 52/2020 от 14.05.2020, № 84/2020 от 09.07.2020 с ООО «ГК «ВСП-Сервис» не воспользовалось своим правом требования о внесении со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» обеспечения исполнения указанных договоров до момента их заключения (обеспечительного платежа или предоставление независимой банковской гарантии), несмотря на то, что в соответствии с п. 35 информационной карты аукционной документации на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), заказчиком - МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» - было предусмотрено внесение со стороны победителя указанной закупки обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта (максимального значения цены контракта), что составляет 41 992 182 рубля и МБУ «Северное» предоставило МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» до заключения контракта на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), обеспечение исполнения контракта на сумму 41 992 182 рубля.

Как верно отметили антимонопольный орган и суд первой инстанции, такое поведение МБУ «Северное» неминуемо влекло причинение данному хозяйствующему субъекту убытков в краткосрочном периоде, которые могли бы быть возмещены впоследствии лишь при надлежащем исполнении субподрядных обязательств со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» и финансовой устойчивости ООО «ГК «ВСП-Сервис» при изначальной полной уверенности МБУ «Северное» в последующих действиях ООО «ГК «ВСП-Сервис».

Действия МБУ «Северное» были обусловлены иными причинами, отличными от самостоятельных финансовых интересов МБУ «Северное» как независимого хозяйствующего субъекта.

Заключение и исполнение МБУ «Северное» субподрядных договоров на вышеуказанных условиях влекло существенные риски причинения МБУ «Северное» убытков в будущем, поскольку возможные факты неисполнения, ненадлежащего исполнения либо просрочки исполнения со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» повлекли бы для самого МБУ «Северное» риски неисполнения основного контракта и несения гражданско-правовой ответственности перед заказчиком – МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина».

В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения со стороны МБУ «Северное» основного контракта перед заказчиком (МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина»), Учреждению, как подрядчику, грозило бы включение в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), что повлекло бы невозможность участия МБУ «Северное» в регламентированных законом закупках в течение длительного периода и причинению убытков.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами Управления и суда, что данное поведение не может быть объяснено рациональным образом, поскольку не может соответствовать разумным экономическим интересам МБУ «Северное» как хозяйствующего субъекта.

Согласно ответу МБУ «Северное» от 02.10.2020 № 2949 на запрос Управления от 22.09.2020 № 04-3/6767 в рамках исполнения со стороны МБУ «Северное» контракта № 001067-01-ЭА с МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) для целей выполнения дополнительных работ и поставки товаров, необходимых для выполнения работ, привлекались иные подрядчики и поставщики, в частности:

- АО «ЭР-Телеком Холдинг» на основании договора № 53/2020 от 14.05.2020 стоимостью 7 201 808,40 руб. на поставку системы видеонаблюдения;

- МБУ «ЖКХ Краснооктябрьского района Волгограда» на основании договора № 54/2020 от 15.05.2020 стоимостью 873 693 руб. на снос зеленых насаждений;

-ООО «СтройЭнергоКом» на основании договора № 60/2020 от 20.05.2020 стоимостью 26 063 510,40 руб. на освещение парка;

-ИП Глава КФХ Ананьин Н.В. на основании договора № 73/2020 от 10.06.2020 стоимостью 89 784 684 руб. на озеленение парка;

-ООО «ЭР-Телеком Холдинг» на основании договора № 86/2020 от 16.07.2020 стоимостью 1 434 238,80 руб. на оповещение парка;

-ООО «НКС» на основании договора № 48/2020 от 29.05.2020 стоимостью 3 385 490 руб. на поставку малых архитектурных форм;

- ИП Щербаков на основании договора № 74/2020 от 16.06.2020 стоимостью 416 443,52 руб. на поставку калитки, панелей;

- ООО «Авен-Волгоград» на основании договора № 86/2020 от 16.07.2020 стоимостью 432 183 руб. на поставку ворот, элементов спортивной площадки;

-ООО «ВПСП» на основании договора № 89/2020 от 20.07.2020 стоимостью 280 000 руб. на авторский надзор.

Комиссией Волгоградского УФАС России установлено, что ни одному из указанных поставщиков и подрядчиков МБУ «Северное» при исполнении указанных договоров не создано преференций в виде существенного авансирования будущего выполнения работ (будущей поставки товаров), аналогичных созданным в пользу ООО «ГК «ВСП-Сервис».

При этом, ни один из указанных подрядчиков и поставщиков не участвовал в аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) и не мог, в отличие от ООО «ГК «ВСП-Сервис», претендовать на заключение и исполнение контракта по его итогам.

Волгоградским УФАС России также установлено, что 08.08.2019, то есть до проведения спорного аукциона, ООО «ГК «ВСП-Сервис» был заключен контракт № 002512/01-ЭА с МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (I этап) по начальной (максимальной) цене в размере 59 848 081 рублей 20 копеек.

Указанный контракт был исполнен со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» в полном объеме на сумму 60 113 251 рублей 20 копеек (с учетом последующего изменения цены контракта в рамках его исполнения), что подтверждается информацией, опубликованной заказчиком в реестре контрактов в ЕИС. включая акты КС-2.

Работы, выполненные ООО «ГК «ВСП-Сервис» по указанному контракту, были оплачены заказчиком в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями. Исполнение указанного контракта являлось прибыльным для ООО «ГК «ВСП-Сервис», условиями сводного сметного расчета стоимости строительства, выступающего составной частью контракта № 002512/01-ЭА от 08.08.2019 предусмотрена сметная прибыль ООО «ГК «ВСП-Сервис» по каждой из позиций сметы в различном размере.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что у ООО «ГК «ВСП-Сервис», как у коммерческой организации и профессионального участника рынка по выполнению комплекса работ по благоустройству территорий, а также лица, ранее исполнявшего муниципальный контракт на том же самом объекте с аналогичным предметом и с тем же заказчиком (МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина»), имелся объективный экономический интерес в продолжении выполнения комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда и на втором этапе.

О наличии такого интереса свидетельствует и последующая подача со стороны ООО «ГК «ВСП-Сервис» заявки (07.04.2020) на участие в электронном аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 139 973 940 рублей 00 копеек (номер извещения в ЕИС 0129200005320001067).

Однако Общество, подав заявку на участие в электронном аукционе на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), впоследствии в рамках процедуры данного аукциона фактически бездействовало и не совершало самостоятельных и состязательных действий, направленных на победу в данных торгах, не подавало ценовых предложений на этапе торгов на электронной площадке и, как следствие, юридически не могло претендовать на заключение контракта с заказчиком по их итогам.

В качестве доводов, обосновывающих пассивное поведение на аукционе, ООО «ГК «ВСП-Сервис» ссылается на отказ ПАО «Сбербанк» в выдаче кредита, средства которого использовались бы ООО «ГК «ВСП-Сервис» для финансирования расходов по потенциальному исполнению контракта заключенного по итогам электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап).

Из пояснений ООО ГК «ВСП-Сервис» следует, что им не подавалось предложение о цене контракта, так как Обществом предполагалось использование кредитных средств для оплаты расходов по контракту. Впоследствии ПАО «Сбербанк» в предоставлении ООО ГК «ВСП-Сервис» кредита отказано.

Однако факт обращения Общества в ПАО «Сбербанк» за предоставлением кредитных средств (заявка) и отказа со стороны банка в выдаче соответствующего кредита, надлежащими доказательствами не подтвержден.

Письмом от 22.09.2020 № 04-3/6769 в ответ на запрос Управления ООО «ГК «ВСП-Сервис» пояснило, что ООО ГК «ВСП-Сервис» обратилось к кредитному специалисту, которому были предоставлены документы в электронном виде по необходимому перечню. ООО «ГК «ВСП-Сервис» указало, что в результате предварительного рассмотрения документов, предоставление кредита было одобрено, но впоследствии с учетом отсутствия движений по расчетному счету в предоставлении кредитных средств обществу отказано, составление заявки в системе «Сбербанк Бизнес Онлайн» не имело смысла. Контакты должностного лица ПАО «Сбербанк», с которым велась переписка в электронном виде, не сохранилась. В связи с недостаточным количеством денежных средств на момент проведения электронного аукциона ООО ГК «ВСП-Сервис» не подано предложение о цене контракта.

На запрос антимонопольного органа ПАО «Сбербанк» направлен ответ от 12.10.2020 № 8621-58-исх/Ю, в котором указано, что по результатам проведенного анализа автоматизированной информационной системы ПАО «Сбербанк» какие-либо обращения (заявки) ООО ГК «ВСП-Сервис» за предоставлением кредитных средств за период с 01.01.2020 по 12.10.2020 не найдены.

Управлением установлено, что по данным системы «Селдон Базис», используемой для определения кредитоспособности заемщиков, деятельность ООО ГК «ВСП-Сервис» на протяжении последних трех лет являлась стабильно прибыльной. Деятельность организации являлась финансовой устойчивой. Собственных средств компании достаточно для ведения текущей деятельности. Долгосрочные инвестиции полностью или почти полностью финансируются за счет собственных средств. Компания располагает собственными оборотными средствами, необходимыми для ведения текущей деятельности. Компания может без особого ущерба для текущей деятельности расплатиться с текущими долгами. Достаточно средств для погашения всех краткосрочных обязательств при условии продажи дебиторской задолженности и запасов. Компания получает умеренную прибыль от продаж. Компания может погасить около 15% своих краткосрочных обязательств за 1 день, а при условии продажи дебиторской задолженности - все или почти все краткосрочные обязательства.

В случае наличия реального интереса в получении заемных средств, ООО ГК «ВСП-Сервис» не было лишено права обратиться в многочисленные иные кредитные организации, помимо ПАО «Сбербанк», чего совершено не было.

Согласно информации, представленной в письме ООО «ГК «ВСП-Сервис» от 13.08.2021 № 78/21 в ответ на запрос Управления, потенциальное заключение и исполнение контракта по итогам электронного аукциона на выполнение комплекса работ по благоустройству общественной территории - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (2 этап), являлось экономически выгодным для данной организации.

В качестве доводов, обосновывающих пассивное поведение на аукционе, МБУ «Северное» ссылается на то, что 10.04.2020 руководством принято решение не подавать ценовые предложения, понижающие начальную (максимальную) цену контракта на аукционе. Кроме того, как указывает МБУ «Северное», у него отсутствовала техническая возможность отозвать заявку, в связи с чем, МБУ «Северное» и не подано предложение о снижении начальной (максимальной) цене контракта. Как утверждает МБУ «Северное», МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» направлен проект контракта 17.04.2020, следовательно, уклониться от его подписания не имело возможности.

Аналогичное решение принято и ООО «ГК «ВСП-Сервис».

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, Управление суду пояснило, что при рассмотрении дела ответчики не отрицали ведения устных переговоров между собой в рамках проведения аукциона и обсуждения условий субподрядных договоров, однако каждый из ответчиков затруднился восстановить характер обсуждаемых вопросов.

При указанных обстоятельствах, при оценке совокупности имеющихся в деле доказательств, судом отклоняются доводы подателей апелляционных жалоб о том, что их пассивное поведение на торгах не являлось соглашением, поскольку по результатам рассмотрения дела № 034/01/11-1226/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, изучения полученных материалов в их совокупности и взаимосвязи, антимонопольным органом установлено, что действия МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-Сервис» при участии в спорном аукционе не соответствуют принципу добросовестности, не обусловлены объективными экономическими причинами, типичными для данного товарного рынка, а являются следствием заключенного между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах. Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

Статьей 68 Закона о контрактной системе предусмотрен порядок проведения электронного аукциона.

В электронном аукционе могут участвовать только аккредитованные в соответствии с настоящим параграфом и допущенные к участию в таком аукционе его участники.

Электронный аукцион проводится на электронной площадке в указанный в извещении о его проведении и определенный с учетом части 3 настоящей статьи день. Время начала проведения такого аукциона устанавливается оператором электронной площадки в соответствии со временем часовой зоны, в которой расположен заказчик.

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее – «шаг аукциона») составляет от 0,5% до 5% начальной (максимальной) цены контракта.

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».

В силу статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Из указанных положений Закона о контрактной системе следует, что целью участника торгов является победа в торгах и заключение контракта.

Требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением казенных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков.

Каждый из участников проводимого аукциона осознанно внес денежные средства на обеспечение заявки на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта. При этом, будучи допущенными к торгам МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» фактически не конкурировали между собой, обеспечивая поддержание цен в рассматриваемом электронном аукционе.

Данное поведение МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» на торгах является неразумным и нелогичным для добросовестного участника, а также хозяйствующего субъекта, осуществляющего самостоятельную предпринимательскую деятельность, поскольку потратив силы и средства для подготовки к участию в торгах, а также заплатив сумму в качестве обеспечения, хозяйствующий субъект, желающий реально победить на торгах, не может отказаться от конкурентной борьбы на этапе участия в борьбе за право заключения контракта, и, соответственно, получения вознаграждения - оплаты по договору, учитывая, что у ООО «ГК «ВСП-Сервис» ранее исполнявшего муниципальный контракт на том же самом объекте с аналогичным предметом и с тем же заказчиком (МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина»), имелся объективный экономический интерес в продолжении выполнения комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда и на втором этапе.

Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Отсутствие конкурентной борьбы участников Аукциона, когда ни МБУ «Северное» ни ООО «ГК «ВСП-Сервис» не стали подавать ценовые предложения, свидетельствует о том, что достигнутые между ними договоренности направлены на достижение взаимовыгодного результата – победы на наиболее выгодных условиях заранее определенному участнику торгов - МБУ «Северное» с привлечением в дальнейшем к исполнению контракта на выгодных условиях в качестве субподрядчика - ООО «ГК «ВСП-Сервис».

Согласно п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Суд обоснованно согласился с доводами Управления о том, что все участники аукциона в электронной форме, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые предусмотрены аукционной документацией, являются потенциальными подрядчиками в рамках исполнения контракта, заключаемого по итогам закупки, и имели реальную возможность и объективный интерес к состязательности в рамках участия в закупке, то есть все участники конкурентной процедуры закупки являются между собой конкурентами на товарном рынке при участии в закупке на право заключения контракта.

В результате проведенного Управлением анализа состояния конкуренции на электронном аукционе по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю. А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап), по итогам которого подготовлен обзор № 125 от 16.08.2021, установлено, что совместные действия МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-Сервис», направленные на заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, привели к поддержанию цен на торгах.

Из совокупности установленных по делу обстоятельств следует, что совместные действия МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-Сервис», создав видимость конкурентной борьбы на аукционе, были направлены на поддержание цены на торгах на уровне, соответствующем начальной (максимальной) цене аукциона, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены на привлекательном для заказчика уровне и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств, явившихся источником финансирования по контракту, подлежащему заключению по итогам электронного аукциона по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю. А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап).

При этом все участники аукциона предполагаются профессиональными и добросовестными участниками рынка, в связи с чем, не могли не осознавать, что участие и победа в аукционе предполагают предложение ценовых предложений ниже максимальной цены контракта.

Факт достижения заявителями антиконкурентного соглашения был установлен комиссией Управления на основании анализа совокупности прямых и косвенных доказательств и относительно единообразного поведения ответчиков, а именно: отсутствие предложений о цене контракта со стороны участников аукциона; факты ведения устных переговоров между должностными лицами МБУ «Северное», ООО «ГК «ВСП-Сервис»; отсутствие экономического обоснования поведения ООО «ГК «ВСП-Сервис» при участии в аукционе и при наличии интереса в выполнении работ по тому же объекту; последующее заключение договоров субподряда между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис», которое отказалось от конкурентной борьбы в аукционе; неправомерный выбор МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» при заключении договоров субподряда способа закупки (закупка у единственного поставщика); изменение условий договоров субподряда (аванс 30%); не установление МБУ «Северное» при заключении договоров субподряда с ООО «ГК «ВСП-Сервис» требований о внесении обеспечения договоров; создание МБУ «Северное» в пользу ООО «ГК «ВСП-Сервис» финансовых преференций при исполнении договоров субподряда; получение каждым участником материальной выгоды – для МБУ «Северное» - заключение с МУК «ККиО им. Ю.А. Гагарина» контракта по итогам аукциона на наиболее выгодных условиях по начальной цене контракта, для ООО «ГК «ВСП-Сервис» - заключение договоров субподряда как с единственным подрядчиком на наиболее выгодных условиях, что явилось бы невозможным в условиях независимости, состязательности и конкурентной борьбы между МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» на аукционе и при отсутствии между ними соглашения.

Как правомерно указал суд, в рассматриваемом деле Управлением установлена совокупность указанных обстоятельств, получена и оценена достаточная совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цены на спорных торгах.

Заключение устного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, путем отказа от конкурентной борьбы в представлении ценовых предложений в процессе определения поставщика, недопустимо в силу положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (постановление Верховного Суда РФ от 11.02.2016 № 305-АД15-18019 по делу № А40-323/2015).

Управление и суд пришли к обоснованному выводу о том, что в действиях МБУ «Северное» и ООО «ГК «ВСП-Сервис» имеется нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении устного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, приведшего к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона по выполнению комплекса работ по благоустройству общественной территорий - парка культуры и отдыха им. Ю. А. Гагарина в Краснооктябрьском районе Волгограда (II этап).

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования

При данных условиях суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оценённых судом первой инстанции, и не могут служить основаниями для отмены принятого решения.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Процессуальных нарушений судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное решение, у апелляционного суда отсутствуют основания для изменения или отмены судебного акта. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 177 АПК РФ постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 июня 2022 года по делу
№ А12-35205/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Е.В. Пузина

Судьи Ю.А. Комнатная

С.М. Степура