Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Волжская аптека», ИНН <***>, ОГРН <***> (г. Нижний - Новгород)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 апреля 2017 года по делу №А12-7659/2017 (судья Середа Н.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Волжская аптека», ИНН <***>, ОГРН <***> (г. Нижний - Новгород)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

о признании незаконными решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Волжская аптека» (далее – ООО «Волжская аптека», Общество) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 30.01.2017г. по делу № 16-03-5-02/743.

Определением от 27.03.2017 к участию в деле привлечен ФИО1, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 13 апреля 2017 года по делу № А12-7659/2017 в удовлетворении заявленных требований Общества о признании недействительным решения УФАС по Волгоградской области от 30.01.2017 по делу № 16-03-5-02/743 отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Волгоградской области от 13.04.2017 первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с просьбой обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Стороны в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Согласно отчету о публикации, информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Информация о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.09.2016г. в адрес УФАС по Волгоградской области из Управления Роспотребнадзора по Волгоградской области поступило обращение гражданина ФИО1 о недостоверной рекламе, размещенной на аптечном пункте «Ладушка».

Антимонопольный орган 10.10.2016г. произвел осмотр аптечного пункта «Ладушка», расположенного по адресу: г. Волгоград, ул.8-й Воздушной Армии, 40. Результаты осмотра отражены в акте № 240-Р с приложением фотографий. Определением от 28.11.2016г. возбуждено дело № 16-03-5-02/743 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т.2 л.д. 135-136, 139, 157-165).

По результатам рассмотрения указанного дела решением УФАС по Волгоградской области от 30.01.2017г. реклама «Ладушка. Аптека низких цен», распространяемая ООО «Волжская аптека» на аптечных пунктах «Ладушка» в г. Волжском, г. Волгограде, в том числе в сентябре-октябре 2016г., признана ненадлежащей, нарушающей требования подпункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе».

ООО «Волжская аптека» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Материалы переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3. КоАП РФ (т.2 л.д.26).

ООО «Волжская аптека» требования предписания исполнило, о чем свидетельствует его письмо от 09.02.2017г. и приложенные к нему фотографии (т.2 л.д.1-25).

Не согласившись с решением, поскольку им нарушаются права Общества в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что обжалуемое решение УФАС по Волгоградской области от 30.01.2017г. по делу № 16-03-5-02/743 соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со ст. 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Заявитель полагает, что антимонопольный орган при рассмотрении дела пришел к необоснованному выводу о том, что слоган «Ладушка. Аптека низких цен» обладает признаками рекламы. По мнению заявителя, эта информация в соответствии со ст. 3 Федерального закона «О рекламе» не обладает признаками рекламы, а используется как коммерческое обозначение предприятия, является частью комплекса, вместе составляющего коммерческое обозначение предприятия.

Арбитражный суд не принимает указанный довод, полагает, что заявителем дано неверное толкование положений ст. 3 Федерального закона «О рекламе».

Согласно указанной норме под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Действующее законодательство не содержит толкования понятия «неопределенный круг лиц». Вместе с тем, Федеральная антимонопольная служба, как орган, осуществляющий надзорные функции за соблюдением законодательства о рекламе, в Письме от 05.04.2007г. № АЦ/4624 дала следующие разъяснения по указанному вопросу.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или неких лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Пленум ВАС РФ в пункте 29 Постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснил, что при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи5 Закона о рекламе).

Арбитражный суд, признавая по настоящему делу спорную информацию рекламой, соглашается с выводами антимонопольного органа, содержащимися в оспариваемом решении и аналитической записке № 301 от 16.12.2016г.

При составлении аналитической записки ответчиком использованы полученные из 16 аптечных учреждений данные о розничных ценах на конкретные лекарственные препараты в один тот и же период. К анализу принято 50 лекарственных препаратов. По результатам анализа ответчик пришел к выводу, что в большей части на ряд препаратов розничные цены, установленные ООО «Волжская аптека», выше розничных цен аптек как в г. Волгограде, так и в г. Волжском, по незначительному перечню розничные цены, установленные обществом, ниже розничных цен аптек в г. Волгограде, г. Волжском (т.2 л.д.55-134).

Указанное позволило антимонопольному органу сделать вывод, что слоган «Аптека низких цен» является рекламным слоганом, характеристики аптек «Ладушка» как «Аптек низких цен» не соответствуют действительности.

Довод апеллянта о том, что указанный слоган является коммерческим обозначением предприятия в соответствии со статьями 1538-1541 Гражданского кодекса РФ обосновано отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 1538 Гражданского кодекса РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий.

К такому коммерческому обозначению в данном случае может быть отнесено название (наименование) аптечного пункта «Ладушка». Дальнейшее же продолжение слогана «Аптека низких цен» не может быть отнесена к коммерческому обозначению, поскольку фактически позиционирует отношение лица, его разместившего, к реализуемым товарам, в частности к их цене.

В обоснование своей позиции ООО «Волжская аптека» ссылается на п. 2 письма ФАС России № АК/47658/13 от 28.11.2013 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных», а также на п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской федерации № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».

Случаи, на которые Закон о рекламе не распространяется, сформированы в закрытый перечень в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе.

В п. 2 письма ФАС России № АК/47658/13 от 28.11.2013 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» ФАС России подчеркнула, что в соответствии с п. 2 и п. 5 ч 2 ст. 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Согласно п. 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака, сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным.

ФАС России указывает, что не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре). Однако применяя такой подход, ФАС России обосновывает это тем, что размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Обычаем делового оборота, по мнению специалистов ФАС России, может быть признано размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг (см. абзац восьмой письма ФАС России от 05.04.2010 № АК/9402 «О разграничении понятий вывеска и реклама»).

Возвращаясь к п. 2 письма ФАС России № АК/47658/13 от 28.11.2013 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» суд апелляционной инстанции отмечает, что указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, адреса и режима её работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске ЗакономРоссийской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»; указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) также может быть (прим.: но не обязательно должно быть) признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы Закона о рекламе не распространяются.

Однако при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание её целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. По мнению ФАС России, если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации, то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама.

Такая позиция антимонопольного органа основывается на положениях п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в соответствии с которым информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, не является рекламой.

К такой информации, как указывает Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьями 9, 10 Закона «О защите прав потребителей», пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона «О лотереях», статьей 27 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» и иными специальными законами.

Однако информация, которая была рассмотрена в рамках дела № 16-03-5-02/743, не относится ни к одной из указанных категорий, предусмотренных ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе.

Распространение информации «Ладушка. Аптека низких цен» по адресу г. Волжский, Волгоградская область, ул. Пионерская, 38 «Б» было зафиксировано специалистами Волгоградского УФАС России актом от 10.10.2016 № 239-Р. Актом мониторинга наружной рекламы подтверждается также распространение следующей информации на аптечном пункте по указанному адресу: «Ладушка. Программа доступные лекарства 1с изображением силуэтов двух взрослых и детей/. Ладушка. Система контроля и качества 1с изображением «Гиппократовой чаши»/ Ладушка. Аптека низких цен /с изображением кошелька/».

Распространение аналогичной рекламы было зафиксировано Волгоградским УФАС России и на территории <...> (акт мониторинга № 240-р от 10.10.2016).

Относительно Аптечного пункта «Ладушка» в г. Волжском.

Сведения (включая коммерческое обозначение «Ладушка»), обязательные для размещения в силу требований специальных законов, размещены на двери предприятия: «Ладушка. Аптечный пункт. 8:00-21:00 без выходных. ООО «Волжская аптека» 603016, <...> д. 4пом. 113», а также по периметру крышной установки аптечного пункта («Ладушка»).

Относительно аптечного пункта «Ладушка» в г. Волгограде.

Сведения (включая коммерческое обозначение «Ладушка»), обязательные для размещения в силу требований специальных законов, размещены на двери предприятия: «Ладушка. Аптечный пункт. 8:00-21:00 без выходных. ООО «Волжская аптека» 603016, <...> д. 4пом. 113», а также над входом аптечного пункта («Ладушка»).

Указанные сведения, выполняя функцию идентификации предприятия, указания на место его расположения, режим работы, необходимы и в равной мере достаточны для информирования потребителей о нахождении организации, профиле ее деятельности (аптека).

Однако иная информация («Ладушка. Программа доступные лекарства 1с изображением силуэтов двух взрослых и детей/. Ладушка. Система контроля и качества 1с изображением «Гиппократовой чаши»/ Ладушка. Аптека низких цен /с изображением кошелька/»; «Ладушка. Аптека низких цен»), размещенная хотя и в месте нахождения аптечного пункта, но преследующая иные цели, должна быть квалифицирована как рекламная.

Примечательно, что к квалификации в качестве рекламы иной информации («Ладушка. Программа доступные лекарства 1с изображением силуэтов двух взрослых и детей/. Ладушка. Система контроля и качества /с изображением «Гиппократовой чаши»/) заявитель претензий не имеет.

Однако антимонопольный орган, квалифицируя информацию как рекламную (или не рекламную) оценивает её в совокупности, принимает во внимание её целевое назначение, обстоятельства, место, способ её размещения.

Размещённая на аптеках «Ладушка» информация на указанных рекламных носителях, распространённая в г. Волжском и г. Волгограде по указанным в актах № 239-р и 240-р от 10.10.2016 адресам, используется для привлечения внимания к аптечным пунктам «Ладушка». Объектом рекламирования выступает сама аптека, а также программа «Доступные лекарства», реализуемая аптеками «Ладушка».

Указанная информация не содержит сведений, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которых является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также не содержит сведений, которые обязательны к размещению на вывеске.

При этом под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица (к которым относится и коммерческое обозначение в силу ч. 1 ст. 1225 ГК РФ) и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Ссылаясь на п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», заявитель игнорирует п. 2 данного постановления, в силу которого при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае такая информация должна быть исследована на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе.

В рассматриваемом случае размещённая ООО «Волжская аптека» информация за счёт указания на низкие цены формирует интерес потребителей к аптеке «Ладушка», реализуемым ею лекарственным препаратам и способствует их продвижению на соответствующем рынке розничной реализации лекарственных средств. Цены на товары - один из ведущих факторов конкурентной борьбы, поэтому указание на низкие цены в аптеке привлекает внимание потребителей к объекту рекламирования и способно сформировать интерес потребителей к рекламируемой аптеке и ее ассортименту.

Важно, что анализ информации на предмет наличия в ней признаков рекламы проводится с точки зрения простого потребителя, которому и адресована та или иная информация.

Так, из пояснений ФИО1 следует, что потребитель расценивал информацию «Ладушка. Аптека низких цен», размещённую на павильоне аптеки в г. Волжский, Волгоградская область, ул. Пионерская, 38 «Б», как рекламную. Указание на низкие цены в рассматриваемом слогане побудило гражданина обратиться за приобретением лекарств в аптеку «Ладушка». При этом ФИО1 рассчитывал на наличие в аптеке действительно низкой цены, в частности на препарат «Аторвастатин». Однако более низкая цена (ниже более, чем в два раза) на указанный препарат оказалась в другой аптеке, которая при этом не позиционировала себя в качестве аптеки «низких цен», поэтому гражданин считает, что если организация не может выполнить условий, заявленных в рекламных слоганах, то такая реклама не должна размещаться.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что правомерным является вывод антимонопольного органа о том, что спорная информация соответствует критериям недостоверной рекламы.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 13.07.2016 по делу №А55-27624/2015.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им была дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 апреля 2017 года по делу № А12-7659/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судья

Н.В.Луговской

Судьи

М.А. Акимова

С.Г. Веряскина