Постановление № А13-5303/17 от 29.11.2018 АС Вологодской области

Резолютивная часть постановления объявлена ноября 2018 года .

В полном объёме постановление изготовлено декабря 2018 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и Холминова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

         при участии от открытого акционерного общества «Домнаремонт» ФИО1 по доверенности от 30.05.2018 № дов/3100-18-000009,                         от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области ФИО2 по доверенности от 02.02.2017 № 02-09/01/0499, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области ФИО2 по доверенности от 09.01.2018 № 04-27/13,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 сентября 2018 года по делу № А13-5303/2017 (судья Шестакова Н.А.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Домнаремонт» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 162600, <...>; далее – общество,                                   ОАО «Домнаремонт») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (том 2, лист 44), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области (ОГРН <***>,                    ИНН <***>; место нахождения: 160029, <...>; далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.10.2016 № 06-21/34, действующего в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области (далее – Управление) от 21.06.2017                     № 07-09/09204.

Определением суда от 13 марта 2018 года к участию в деле привлечен соответчик - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области (ОГРН <***>, ИНН <***>;                             место нахождения: 162608, <...>; далее – инспекция № 12).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 17 сентября              2018 года по делу № А13-5303/2017 с учетом определений об исправлении  опечаток от 17 сентября 2018 года и 03 октября 2018 года признано недействительным решение инспекции от 28.10.2016 № 06-21/34, действующее в редакции решения Управления, в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 4 148 579 руб. 70 коп., пеней и налоговых санкций в соответствующем размере. На инспекцию № 12 возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав общества. Кроме того, с инспекции в пользу общества взыскано 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Инспекция с судебным актом не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, просительная часть которой уточнена в судебном заседании, в которой просит решение суда отменить в части требований, которые удовлетворены судом. В обоснование жалобы указывает, что суд пришел к неверному выводу о возможности применения судебных актов по делу № А13-16897/2014 в качестве имеющих преюдициальное значение для рассматриваемого дела, поскольку в ходе проверки выявлены и иные обстоятельства, подтверждающие обоснованность выводов налогового органа.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на жалобу и его представитель в судебном заседании с изложенными в ней доводами не согласились, просили решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Инспекция № 12 отзыв на жалобу не представила, ее представитель в судебном заседании поддержал позицию инспекции.

Поскольку в порядке апелляционного производства решение суда обжаловано только в части требований, при этом лица, участвующие в деле, не заявили иных возражений, в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части.

Заслушав объяснения представителей общества, инспекции,                       инспекции № 12,  исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, о чем составлен акт от 15.04.2016 № 06-21/34. На основании акта проверки инспекцией принято решение от 28.10.2016 № 06-21/34 о привлечении к ответственности, которым обществу доначислены налог на прибыль организаций (далее – налог на прибыль) в сумме 12 060 406 руб. 07 коп., НДС в сумме 12 887 430 руб., пени в общей сумме 4 923 043 руб. 55 коп., общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 2 079 925 руб. 61 коп. (том 1, листы 50-165).

Решением Управления от 21.06.2017 № 07-09/09204@ решение инспекции отменено в части доначисления налога на прибыль с дивидендов, выплаченных  ЗАО «ЭрСиГруп», соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, в остальной части решение инспекции утверждено без изменений      (том 2, листы 36-43).

Не согласившись с решением инспекции в редакции решения Управления, общество обратилось с заявлением в суд.

Суд первой инстанции заявленные требования по эпизоду, связанному с неправомерным предъявлением в 2013 году вычетов по НДС в размере 4 148 579 руб. 70 коп., удовлетворил, признал недействительным решение в части доначисления указанной суммы, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Инспекция оспаривает решение суда в указанной части.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда в оспариваемой части в силу следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В свою очередь, на основании статьи 65 названного Кодекса лицо, обратившееся в суд с заявлением, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Основанием для доначисления НДС за 2013 год послужил вывод инспекции о неправомерном предъявлении вычетов по контрагенту - обществу с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «МонтажСтрой» в сумме                     4 148 579 руб. 70 коп., инспекцией установлено, что в 2014 году общество неправомерно не указало реализацию по счетам-фактурам, выставленным публичному акционерному обществу «Северсталь» (далее –                                             ПАО «Северсталь»), и не отразило НДС в размере 8 738 850, 42 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам  подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 данного Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 указанного Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5 - 6 названной статьи установлены требования к ее оформлению, соблюдение которых в согласно                 пункту 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Следовательно, для предъявления НДС к вычету по приобретенным товарам (работам, услугам) необходимо соблюдение таких условий, как принятие товаров (работ, услуг) на учет (оприходование) и наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг), с указанием суммы НДС.

При оценке соблюдения требований статей 171, 172 и 252 НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Определяющим фактором для разрешения вопроса о праве на налоговую выгоду, в том числе в части  вычетов по НДС по сделкам с недобросовестными поставщиками (подрядчиками), является реальность совершенных хозяйственных операций.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 402-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет и которые могут приниматься к учету, только если они содержат обязательные реквизиты, в том числе и личные подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность их оформления.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Как указано в пункте 5 Постановления № 53, о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 6 Постановления № 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 9 Постановления № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления № 53).

Вышеизложенное обязывает налоговый орган и суд давать оценку действиям плательщика и совершенным им сделкам, в том числе с точки зрения реальности их совершения, экономической целесообразности и эффективности, добросовестности действий всех их участников, а выводы делать на основании совокупности всех этих признаков.

Налоговым органом в акте налоговой проверки должны быть отражены все доказательства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В оспариваемом решении установлено необоснованное предъявление к вычету НДС в сумме 4 148 579 руб. 70 коп., заявленного в налоговых декларациях за 1-2-й кварталы 2013 года по контрагенту – ООО «МонтажСтрой».

Судом первой инстанции  установлено, что обществом заключен договор подряда с открытым акционерным обществом «Северсталь» (далее -                          ОАО «Северсталь») от 03.04.2009, согласно которому общество приняло на себя обязательство по выполнению комплекса работ по заданиям заказчика, в том числе демонтажных работ, строительно-монтажных работ, других возможных работ, не упомянутых в настоящем договоре, но необходимые и письменно согласованные сторонами для полного возведения и нормальной эксплуатации объекта «026.241 ТЭЦ-ПВС. Реконструкция главного корпуса».

По условиям договора стоимость строительно-монтажных работ включает в себя все расходы и затраты подрядчика в связи с исполнением настоящего договора. Согласно пункту 4.2 договора подрядчик имеет право привлечь для выполнения работ по договору субподрядчика только по письменному согласованию с заказчиком. Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиками, за координацию их деятельности. В случае привлечения субподрядчика без согласования подрядчик уплачивает заказчику  штрафную неустойку.

Подрядчик обязуется обеспечить соблюдение своим персоналом и персоналом субподрядчиков пропускного и внутриобъектного режимов на территории заказчика в соответствии с действующим положением.

Согласно пункту 7.16 договора подрядчик с момента начала работ и до их завершения должен вести общий и(или) специальный журнал учета выполнения работ, каждая запись в журнале должна быть подписана представителями заказчика и подрядчика на стройплощадке. В журнале учета должен быть отражен ход производства работ и обязательств, имеющих важное значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика, что может повлиять на окончательный срок выполнения работ. Заполненные журналы работ подрядная организация передает заказчику на постоянное хранение.

В целях исполнения договора подряда обществом заключен договор подряда от 14.12.2011, согласно которому генподрядчик (ОАО «Домнаремонт») поручает, а субподрядчик (ООО «МонтажСтрой») обязуется на свой риск своими силами выполнить строительно-монтажные работы на объекте                   ТЭЦ-ПВС. Реконструкция главного корпуса (п. 026.241 ВПТС)                               ОАО «Северсталь» (том 2, листы 73-90). Объем работ определяется на основании проектно-сметной документации заказчика и указывается в приложении, сроки выполнения работ определяются приложением. В силу пункта 4.4 договора привлечение к исполнению обязательств субподрядчика физических лиц по гражданско-правовым договорам и других организаций не допускается. В случае нарушения данного положения договора субподрядчик уплачивает генподрядчику штрафную неустойку. Субподрядчик предоставляет генподрядчику с сопроводительным письмом штатное расписание с указанием специальностей, квалификации и количества работников, а также извещает обо всех изменениях в штатном расписании и заключенных новых трудовых договорах. Субподрядчик обязуется обеспечить соблюдение собственным персоналом пропускного и внутриобъектного режимов на территории заказчика. Также договором предусмотрена сдача от имени генподрядчика результатов выполненных работ заказчику по актам выполненных работ                 формы КС-2 ежемесячно по 23 число месяца, в котором выполнялись работы. Приложением  2 к договору предусмотрен перечень выполняемых работ: демонтаж и восстановление стены по р. Б (в части очистки и покраски м/к); замена кирпичной кладки по ряду А с отм. 0.000 до отм. +8.000. Узлы примыкания (в части очистки и покраски м/к); замена стены по ряду «В» с отм. +27.950 до отм. +30.150; щиты покрытия в осях 1-50 м/р Б-Г (демонтаж м/к); демонтаж монолитных участков по ряду В.

В оспариваемом решении инспекция пришла к выводу о том, что установленные налоговой проверкой обстоятельства говорят об отсутствии реального выполнения строительно-монтажных работ  ООО «МонтажСтрой», что свидетельствует о создании обществом посредством привлечения                       ООО «МонтажСтрой» формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации своих налоговых обязательств в отсутствие реальности выполнения работ, поскольку хозяйственные операции начаты непосредственно после регистрации                     ООО «МонтажСтрой»; ООО «МонтажСтрой» не имело в собственности основных средств, финансовых вложений и лицензий, отсутствовал персонал, не имелось налоговой нагрузки, показатели налоговой и бухгалтерской отчетности не соответствует оборотам по банковскому счету; поступившие и списанные с расчетного счета суммы идентичны, перечисление и списание денежных средств со счета организации осуществляется в течение 1-3 рабочих дней, транзитный характер движения по счету; покупателем продукции у организации является один только проверяемый налогоплательщик; государственная регистрация контрагента произведена непосредственно перед осуществлением сделок с обществом.

В подтверждение реальности выполнения субподрядных работ обществом в ходе рассматриваемой налоговой проверки представлены счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2, товарные накладные, акты технической готовности к приемке в эксплуатацию, выкопировки из общего журнала работ, журнала входного контроля качества, паспорта качества и сертификаты соответствия на материалы, протокол согласования субподрядчика (том 2, листы 98-153, том 3, том 4, листы 1-49, том 15,                     листы 1-83, том 5, лист 84). Налоговый орган в ходе налоговой проверки установил выполнение ООО «МонтажСтрой» работ в рамках договора на объектах ПАО «Северсталь».

Инспекцией в ходе проверки проведены допросы свидетелей.

Допрошенная налоговым органом свидетель ФИО3 (протокол допроса от 21.01.2016) (том 9, листы 40-51) пояснила, что работала в                                   ООО «МонтажСтрой» в период с 01.01.2013 по 31.06.2013 директором, фактическое руководство организацией осуществляла при содействии участника общества ФИО4, в период руководства осуществляли монтаж и сборку металлоконструкций, строительно-монтажные работы, окрасочные работы, в 2013 году имелись сотрудники рабочих специальностей (слесари, ремонтники, сварщики, монтажники), основным заказчиком строительно-монтажных, окрасочных работ было ОАО «Домнаремонт», подтвердила заключение и подписание договора с ОАО «Домнаремонт» от 14.12.2011. Также свидетель подтвердила поставку ОАО «Домнаремонт» материалов для выполнения работ по договору, названия иных поставщиков не вспомнила, указала, что контролировали выполнение работ ФИО4, ФИО5, сообщила, что с представителями ОАО «Домнаремонт» не знакома и переговоры не вела. Свидетель подтвердила наличие у работников допусков к работам по нанесению огнезащитных покрытий.

Допрошенный инспекцией свидетель ФИО5 (протокол от 21.12.2015) (том 9, листы 23-36) пояснил, что в 2013 году работал техническим директором в ООО «МонтажСтрой», фактическое руководство                                 ООО «МонтажСтрой» осуществляла ФИО3, организация осуществляла общестроительные работы, решения о заключении договоров подряда принимались учредителем ФИО4, численность организации в                       2013 году составляла 30 человек, в том числе монтажники, маляры-высотники, разнорабочие, были арендованы автомобиль «Газель», пескоструйное оборудование, покрасочное оборудование, сварочное оборудование, вышка.  Со слов свидетеля, работники ООО «МонтажСтрой» имели допуски к работам по нанесению огнезащитных покрытий, специальные допуски (альпинисты).

Свидетель ФИО6 (протокол допроса от 09.12.2015), являющийся работником ООО «МонтажСтрой», подтвердил привлечение данного общества к выполнению работ на объекте «ТЭЦ ПВС. Реконструкция главного корпуса».

По поручению налогового органа некоммерческое партнерство организаций строительной отрасли «Строительный ресурс» представило выписку из протокола заседания совета партнерства от 05.12.2011, на котором ООО «МонтажСтрой» принято в партнерство и ему выдано свидетельство о допуске к работам (том 7, листы 85-150). Согласно представленному свидетельству ООО «МонтажСтрой» имело допуск  к работам, перечисленным в приложении к нему, в том числе к работам по монтажу металлических конструкций, по защите строительных конструкций, монтажным работам.

В письме от 12.11.2015 ОАО «Северсталь» сообщило о наличии у перечисленных работников ООО «МонтажСтрой» пропусков для доступа на территорию ОАО «Северсталь». Кроме того, решением суда по делу                 № А13-16897/2014 установлено наличие у работников ООО «МонтажСтрой» пропусков на территорию ремонтируемого объекта ОАО «Северсталь» (том  14, листы 139-141). При этом, как верно отметил суд первой инстанции, отсутствие у указанных лиц оформленных трудовых отношений с ООО «МонтажСтрой» не свидетельствует о невозможности выполнения ими спорных работ. Свидетели – работники ОАО «Домнаремонт» и ПАО «Северсталь» (ФИО7,                 ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12) подтвердили выполнение работ на спорном объекте ООО «МонтажСтрой». При этом показания свидетелей – работников субподрядчика – ООО «МВС» не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку доказательств, что указанные лица в силу своих должностных полномочий должны были знать сведения об иных субподрядных организациях, не представлено.

При проверке первичных документов по выполненным работам инспекция установила несоответствие объема работ количеству закупленного материала.

На основании статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1).

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 2).

В силу с пункта1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса (пункт 1).

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2).

Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3).

Согласно пункту 2.1 договора подряда от 03.04.2009 № РС9112, заключенного между обществом и ОАО «Северсталь», стоимость строительно-монтажных работ включает в себя все расходы и затраты подрядчика в связи  исполнением настоящего договора, в том числе стоимость материалов. В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость материалов заказчика принимается на основании счетов-фактур заказчика. Стоимость материалов подрядчика принимается по согласованной с заказчиком спецификации, где отражены существенные условия, в том числе цены и условия поставки материалов.

Как следует из условий договора от 14.12.2011 № ГС-1049, заключенного между обществом и ООО «МонтажСтрой», генподрядчик обязан поставить для выполнения работ на основании заявок субподрядчика материалы, соответствующие ГОСТ, ТУ и другим обязательным требованиям по качеству (пункт 3.2). Возможность использования собственных материалов субподрядчика предусмотрена пунктом 4.3 указанного договора и реализуется только после письменного согласования с генподрядчиком, если данное согласование не получено, то субподрядчик обязуется использовать материалы, заказанные генподрядчиком.

В разделе 2 указанного договора сторонами согласована стоимость работ. Так, для расчета стоимости выполнения строительно-монтажных работ исходной является сметная база в ценах 2001 года с последующим пересчетом с применением коэффициента, равного 0,92 к стоимости работ без учета материалов. В пункте 2.1 отражено, что стоимость материалов поставки генподрядчика принимается на основании счетов-фактур заказчика и генподрядчика с учетом Порядка компенсации затрат подрядных организаций по перевозке материалов поставки ОАО «Северсталь от 09.08.2011. Стоимость материалов принимается по согласованной с заказчиком спецификации, где отражены существенные условия, в т. ч. цены и условия поставки материалов.

В рассматриваемом случае договор подряда от 14.12.2011, счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны от имени директора ООО «МонтажСтрой» ФИО3

Налоговым органом установлена недостоверность первичных документов – актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат в связи с несоответствием количества тонн краски объему выполненных работ. Вместе с тем договором подряда согласованы условия о выполнении работ собственными силами подрядчика и за свой риск, что, как верно отразил суд первой инстанции, свидетельствует о возможности самостоятельного закупа краски подрядчиком. При этом отсутствие письменного согласования материалов является лишь нарушением пункта 4.3 договора и не опровергает реальность выполнения работ.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 20.04.2010                № 18162/09 и от 25.05.2010 № 15658/09, следует, что налогоплательщик в подтверждение проявленной им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В ходе налоговой проверки обществом в подтверждение добросовестности контрагента ООО «МонтажСтрой» представлены копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица № 35 002101658, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения № 35 002105180, уведомления о кодах статистической отчетности, заверенные директором ООО «МонтажСтрой» ФИО3, приказ о назначении на должность директора ФИО3 от 18.11.2011, решения единственного участника ООО «МонтажСтрой» о создании общества и возложении полномочий директора от 10.11.2011, копии устава ООО «МонтажСтрой», паспорта ФИО3 № 1901 385260, анкеты контрагента ООО «МонтажСтрой» и реквизитов ООО «МонтажСтрой», приказа об утверждении штатного расписания от 01.12.2011, штатного расписания от 01.12.2011.

В связи с этим доводы апеллянта о непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента коллегией судей отклоняются.

Как следует из представленных первичных документов и судебных актов по делу № А13-16897/2014, строительные работы по указанному договору производились ООО «МонтажСтрой» в период с 1-го квартала 2012 года по               2-й квартал 2013 года и являлись единым комплексом работ. Соотношение выполненных ООО «МонтажСтрой» работ с объемом переданных заказчику приведено в реестре (том 16, листы 47-52).

В постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от                         20 июля 2017 года по делу № А13-16897/2014 установлено, что                                 ООО «МонтажСтрой» являлось действующим юридическим лицом, обладало необходимыми для производства работ ресурсами, при этом его взаимоотношения со своими контрагентами не являются подтверждением недобросовестности общества.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

На основании изложенного, поскольку доказательств существенного изменения финансово-экономического состояния ООО «МонтажСтрой» в 1-м квартале 2013 года не представлено, суд первой инстанции признал установленным и не подлежащим дальнейшему доказыванию факт реальности взаимоотношений общества с его контрагентом ООО «МонтажСтрой» по выполнению строительно-монтажных работ на объекте ТЭЦ-ПВС, ведения им фактической предпринимательской деятельности, проявления обществом должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Инспекция в жалобе с указанным выводом суда первой инстанции не согласилась, полагает, что в рамках настоящего дела она представила иной объем доказательств.

Инспекция сослалась на то, что субподрядчик – ООО «МонтажСтрой» создано незадолго до совершения сделки с обществом, не имеет основных средств, производственных активов, транспортных средств, управленческого и технического персонала; по расчетному счету отсутствуют платежи, свидетельствующие о реальной хозяйственной деятельности; в представленных декларациях по НДС за 1-й и 2-й кварталы 2013 года сумма налоговых вычетов максимально приближена к сумме исчисленного налога;  ООО «МонтажСтрой» не имело лицензии, предусмотренной постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 № 1225 «О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений», при этом выполняло работы по нанесению огнезащиты на объекте ТЭЦ ПВС; наличие свидетельства саморегулируемой организации не может заменить получение вышеназванной лицензии; из показаний свидетелей (ФИО13, ФИО14,  ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19), указанных в качестве специалистов в документах общества, следует, что им ООО «МонтажСтрой» незнакомо.

Кроме того, инспекция отразила, что при получении информации о выдаче пропусков на 22 работников спорного контрагента от                                 ОАО «Северсталь» не представлены сведения о сроке действия пропусков, на каком основании они выданы, кто направлял запрос о выдаче пропусков, как проверялось, что лица, которым выданы пропуска, являются работниками             ООО «МонтажСтрой».

Вместе с тем отсутствие данной информации не опровергает факт выполнения работ спорными работниками на территории заказчика –                      ОАО «Северсталь».

Ссылка апеллянта на то, что в журнале производства работ имеется подпись ФИО20, который не являлся сотрудником                                        ООО «МонтажСтрой» и не имел правовых оснований для удостоверения своей подписью факта выполнения спорных работ, также не опровергает факт выполнения работ указанным контрагентом.

Пояснения свидетеля ФИО5 о том, что в 2014 году                                   ООО «МотнажСтрой» деятельности не осуществляло, не опровергают работу указанного общества в проверяемом периоде.

Ссылки названного свидетеля и директора ФИО3 на то, что существенные условия выполнения работ на объекте им неизвестны, свидетельствуют лишь об указанном, а не об отсутствии факта работ, при этом условия выполнения работ могут изменяться.

Доводы апеллянта о том, что ООО «МонтажСтрой» не имело возможности самостоятельно приобретать материалы для выполнения работ, не имело достаточного количества материалов, коллегией судей не принимаются, поскольку, как отражено ранее, по условиям договоров работы выполнялись с применением материалов как субподрядчика, так и генподрядчика – общества, а также и самого заказчика, при этом стоимость материалов заказчика принималась генподрядчиком на основании счетов-фактур заказчика и далее отражалась в актах.

Соотношение выполненных ООО «МонтажСтрой» работ с объемом переданных заказчику приведено в реестре (том 16, листы 47-52). Следовательно, выполненные субподрядчиком работы составляю часть работ, выполненных генподрядчиком, несоответствия объемов работ и материалов не установлено.

Ссылки подателя жалобы на несоответствие периодов выполнения работ, отраженных в актах выполненных работ и журнале общих работ, апелляционным судом не принимаются, поскольку фактическая дата выполнения работ, указанная в журнале, может не совпадать с датой приемки данных работ, в том числе ввиду отказа в своевременном принятии работ и при устранении недостатков.

Инспекция сослалась на то, что движение денежных средств по расчетному счету ООО «МонтажСтрой» носит транзитный характер, практически все поступившие денежные средства перечисляются на счета             ООО «Призма», ООО «Техностройгарант», ООО «Стройкомплект» и в дальнейшем поступали на счета организаций, обладающих признаками лиц, не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности.

В письме Федеральной налоговой службы России от 23.03.2017                 № ЕД-5-9/547 «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды» разъяснено, что налоговым органам следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операции с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг).

При отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену). В этом случае налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

Данный вывод следует из пункта 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, в котором указано, что факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки.

Кроме того, в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О разъяснено, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Как указано ранее, общество подтвердило проявление должной осмотрительности, при этом доказательств получения необоснованной налоговой выгоды в результате заключения договора со спорным контрагентом инспекцией не доказано.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к верному выводу о незаконности решения инспекции в части доначисления НДС по данному эпизоду в сумме 4 148 579 руб. 70 коп.

Также суд признал незаконным решение в части доначисления соответствующих сумм пеней и штрафов. То обстоятельство, что фактически штраф по НДС начислен по второму эпизоду, а по рассматриваемому не начислялся, не влияют на незаконность вывода суда, поскольку соответствующая данному эпизоду сумма штрафа составила 0 руб.

Решение суда в остальной части не оспаривается.

Выводы суда в обжалуемой части соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции в оспариваемой части не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.  

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 сентября                 2018 года по делу № А13-5303/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Вологодской области – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.