ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                 

06 ноября 2018 года                                                                           Дело № А15-2153/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко О.В.,

судей: Белова А.Д., Егорченко И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу:
ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, апелляционные жалобы
общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» и акционерного общества «Тепличное» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.09.2016 по делу № А15-2153/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к акционерному обществу «Тепличное» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 3 326 307,85 руб.

и по встречному иску закрытого акционерного общества «Тепличное»

к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала»

об обязании произвести перерасчет задолженности за поставленный газ за период с октября по декабрь 2015, снизив задолженность на сумму 3 046 283,91 руб.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала»: представитель ФИО2 (по доверенности от 25.04.2018),

от акционерного общества «Тепличное»: ФИО3 (по доверенности от 15.03.2018).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Пятигорск» обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с иском о взыскании с закрытого акционерного общества «Тепличное» 3 326 307,85 руб основной задолженности по договору поставки газа от 08.11.2013 № 12-33/00-0207/14-Д.

Одновременно, общество «Тепличное» обратилось в суд со встречным иском об обязании произвести перерасчет задолженности за поставленный газ за период с октября по декабрь 2015 года, снизив задолженность на сумму 3 046 283,91 руб.

Решением суда от 20.09.2016 первоначальный иск удовлетворен частично. Суд взыскал с общества «Тепличное» в пользу общества «Газпром межрегионгаз Пятигорск»
2 981 218,71 руб основной задолженности. В удовлетворении в остальной части иска судом отказано. Встречный иск оставлен без удовлетворения.

Истец и ответчик не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы.

Определением суда апелляционной инстанции от 10.07.2017 производство по жалобам приостанавливалось, в связи с назначением судебной экспертизы.

29.09.2017 в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта ООО «Центр консалтинга и оценки «ФИНЭКС» .

Ознакомившись с экспертным заключением от 25.09.2017 № 81П/17, судом с учетом мнения представителей сторон, участвующих в судебном заседании, в судебное заседание для дачи пояснений по возникшим вопросам был вызван эксперт ООО «Центр консалтинга и оценки «ФИНЭКС» ФИО4

Между тем, усомнившись в обоснованности представленного экспертного заключения и приняв во внимание, что вопросы, поставленные на разрешение эксперта, могут иметь существенное значение для рассмотрения спора, судебная коллегия пришла к выводу о необходимости назначения повторной экспертизы. При этом, суд апелляционной инстанции принял во внимание то обстоятельство, что эксперт ООО «Центр консалтинга и оценки «ФИНЭКС» ФИО4 использовал документы полученные от стороны (ЗАО «Тепличное») без разрешения суда и положил их в основу экспертного заключения, что вызывает неустранимое сомнение в обоснованности выводов эксперта и объективности проведенной судебной экспертизы. По указанным основаниям, суд апелляционной инстанции полагает невозможным использования заключения судебного эксперта ФИО4 для правильного разрешения спора.

Определением от 19.02.2018 суд апелляционной инстанции назначил по делу повторную судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Защита» ФИО5

Определением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2018 производство по апелляционным жалобам возобновлено, в связи с устранением обстоятельств, вызвавших его приостановление.

Определением суда от 04.09.2018 произведена процессуальная замена общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Пятигорск» на общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала».

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что принимая во внимание длительность взаимоотношений сторон, характер спора, соблюдение баланса интересов сторон, в процессе рассмотрения апелляционных жалоб со стороны суда предприняты меры для мирного урегулирования спора.

Так, определениями суда от 08.02.2017 и от 17.01.2018 рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось в целях предоставления сторонам реальной возможности путем взаимных компромиссов и уступок урегулировать возникший конфликт мирным путем и сохранить деловые партнерские отношения. Между тем, мирового соглашения сторонами достигнуть не удалось.

До судебного заседания от ответчика по первоначальному иску поступило заявление об изменении наименования заявителя с ЗАО «Тепличное» на акционерное общество «Тепличное». В обоснование заявленного ходатайства представлена выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, которой подтверждается факт вышеуказанных изменений.

Рассмотрев указанное заявление и представленные в его обоснование документы, суд апелляционной инстанции считает, что данное ходатайство подлежит удовлетворению.

Кроме того, в ходе рассмотрения апелляционных жалоб представитель
АО «Тепличное» заявил ходатайство об отказе от встречного искового заявления.

Согласно пункту 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Отказ АО «Тепличное» от встречного иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Учитывая полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции, предусмотренные пунктом 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции принимает отказ от иска и производство по встречному иску АО «Тепличное» подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 названного Кодекса.

На основании части 1 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 24.10.2018 объявлен перерыв до 16 час. 50 мин. 31.10.2018.

31.10.2018 суд посчитал необходимым повторно объявить перерыв в судебном заседании до 14 час. 15 мин. 01.11.2018. Представители сторон присутствовали в судебном 31.08.2018 заседании при объявлении перерыва на 01.11.2018, то есть были надлежащим образом извещены.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте апелляционного суда и в системе «Картотека арбитражных дел» на официальном сайте www.arbitr.ru.

В судебном заседании суда представители сторон озвучили свои правовые позиции по рассматриваемому спору, с учетом заключения эксперта.

Одновременно, обществом «Газпром межрегионгаз Махачкала» заявлено ходатайство об отказе от требований за период с мая по сентябрь 2015, при этом сумма основного долга не изменилась.

Частичный отказ от иска принят судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При таких обстоятельствах производство по делу в части требований о взыскании задолженности за май-сентябрь 2015 подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб сторонами были представлены дополнительные доказательства в том числе: сменный журнал котельной ЗАО «Тепличное», паспорт котла Т № 5611, паспорт котла Т № 5610, паспорт котла № 693-К, доказательства приложенные к дополнению к апелляционной жалобе ЗАО «Тепличное» от 09.12.2016; доказательства приложенные к отзыву на дополнение к апелляционной жалобе ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (регистрация суда апелляционной инстанции от 23.01.2017); доказательства, приложенные к пояснениям ЗАО «Тепличное» (регистрация суда апелляционной инстанции от 23.01.2017); доказательства, приложенные к пояснениям ЗАО «Тепличное» (регистрация суда апелляционной инстанции от 29.03.2017); копия паспорта котла № 693-К; копии инструкции по эксплуатации горелок (приложены к ходатайству ЗАО «Тепличное», дата регистрации суда апелляционной инстанции от 04.05.2017; доказательства, приложенные к ходатайству ЗАО «Тепличное» (регистрация суда апелляционной инстанции от 04.05.2017); доказательства приложенные к ходатайству ЗАО «Тепличное» (регистрация суда апелляционной инстанции от 05.05.2017); доказательства приложенные к ходатайству ЗАО «Тепличное» (регистрация суда апелляционной инстанции от 28.06.2017); доказательства приложенные к ходатайству ЗАО «Тепличное» (регистрация суда апелляционной инстанции от 04.12.2017); режимная карта котла от 07.03.2014; доказательства приложенные к письменной правовой позиции ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (регистрация суда апелляционной инстанции от 24.08.2018); акт инвентаризации предприятия-потребителя газа от 22.10.2018; ответ на запрос от ФБУ «Дагестанский ЦСМ» № 14-3/774 от 26.10.2018; доказательства, приложенные к пояснениям ЗАО «Тепличное» (регистрация суда апелляционной инстанции от 01.11.2018).

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При этом, в абзаце пятом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (в редакции последующих изменений и дополнений; сохраняет свою силу до принятия соответствующих решений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации - пункт 1 статьи 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 № 8-ФКЗ) разъясняется, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Принимая во внимание, что на представленных сторонами документах основываются их правовые позиции, суд апелляционной инстанции с учетом разъяснений данных в абзаце пятом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», принимает дополнительные доказательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, выслушав мнение сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Из материалов дела следует, что 08.11.2013 между обществом «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (поставщик) и обществом «Тепличное» (покупатель) заключен договор поставки газа № 12-33/00-0207/14-Д, по условиям которого поставщик обязался поставлять с 01.01.2014 по 31.12.2014 природный газ, а покупатель получать (выбирать) и оплачивать его (пункт 2.1) в годовом объеме 1330 тыс.куб.м (т.д. 1 л.д. 8-11).

Договорные месячные и квартальные объемы поставки газа согласованы сторонами в пункте 2.2 договора.

В соответствии с пунктом 4.8 договора узел учета считается принятым в эксплуатацию после оформления акта приемки узла учета газа в эксплуатацию, с соответствующим заключением.

Владелец узла учета газа обязан представлять поставщику копии паспортов, оригиналы свидетельств на средства измерений и узел учета газа с отметкой поверке, проектную документацию, паспорта с разрешающей документацией Ростехнадзора на газопотребляющее оборудование.

В силу пункта 4.10 договора при разногласиях в оценке качества и количества газа представителя поставщика и покупателя проводят совместные проверки соответствия метрологических характеристик контрольно-измерительных приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества (объема куб.м.) и показателей качества газа с составлением акта.

Стороне, не согласной с результатами проверки, необходимо отразить в акте свое особое мнение. Особое мнение рассматривается в рабочем порядке, а в случае неразрешения спорной ситуации сторона, не согласная с результатами проверки, обращается в территориальные органы Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии или в его головные институты: в области расходометрии – ВНИИР г. Казань для получения экспертного заключения.

Дополнительным соглашением от 18.11.2014 № 1/15 к договору стороны продлили действие договора до 31.12.2015, согласовав годовой объем поставляемого в 2015 г. газа в размере 748 тыс.куб.м. и распределив месячные договорные объемы (апрель – 107 тыс.куб.м., май – 41 тыс.куб.м., ноябрь – 200 тыс.куб.м., декабрь – 400 тыс.куб.м.) (т.д. 1 л.д. 12-13).

Дополнительным соглашением от 03.08.2015 № 4/15 к договору стороны согласовали годовой договорный объем газа в размере 994 тыс. куб.м. и перераспределили месячные договорные объемы на октябрь – декабрь 2015 г.( октябрь – 140 тыс.куб.м., ноябрь – 206 тыс.куб.м, декабрь – 500 тыс.куб.м.) (т.д. 1 л.д. 14).

Согласно пункту 3.5 технического соглашения к договору снятие и установка средств измерений, входящих в состав коммерческих узлов учета газа, производится в присутствии уполномоченных представителей сторон, при этом владелец узла учета газа информирует стороны о сроках проведения очередной поверки узла учета газа не позднее чем за трое суток до начала демонтажа приборов учета газа.

По результатам снятия или установки приборов учета газа составляется двухсторонний акт, который подписывается уполномоченными представителями сторон. 16.09.2015 общество обратилось в компанию с заявлением о проведении проверки узла учета газа до начала отопительного сезона (15.10.2015).

Согласно акту технического обслуживания ИК УУГ от 22.09.2015 (т.д. 2 л.д. 81), составленному представителями поставщика, проведены работы по техническому обслуживанию ИК УУТ. Счетчик и корректор Ирвис РС4 зав. 12383. Выполнены работы: внешний осмотр ИК УУГ (норма), наличие и целостность пломб (норма), состояние и качество заземления (норма), внешний осмотр изоляции проводов (норма), проверка надежности и целостности крепления кабелей (норма), соответствие условий эксплуатации оборудования (норма), проверка утечек газа (норма), проверка герметичности трубок соединительных линий и вентилей (норма), удаление загрязнений с газоизмерительного оборудования (выполнено). ИК УУГ работает в штатном режиме. Узел учета демонтирован для очередной поверки, показания счетчика - 4745802.

В соответствии со свидетельством о поверке №384 от 16.10.2015 и действительным до 16.10.2017, счетчик газовый ИРВИС РС-4 зав.№12383 поверен в соответствии методикой поверки и признан годным к применению.

Согласно акту от 20.10.2015 (т.д. 1 л.д. 69) истцом проведено плановое техническое обслуживание газопроводов и газопотребляющего оборудования объекта ответчика, при проведении технического обслуживания утечек газа не обнаружено.

Согласно акту приемки узла учета газа в эксплуатацию от 20.10.2015 (т.д. 1 л.д. 70) принят в эксплуатацию узел учета газа (ИК) в составе: первичный преобразователь (счетчик) ИРВИС РС4 зав. №12383, поверен 16.10.2015; вторичный прибор (вычислитель) ИРВИС РС4 зав. №12383, поверен 16.10.2015. ИК опломбирован пломбами М49845 и М49818, липкой голограммой G11985. Показания корректора – 4745812.

В акте отражено, что на момент приемки счетчик работает в штатном режиме (Q = 232 куб.м./час) при открытой свече. По данным суточного отчета корректора показания на 20.10.2015 составляли 4745812, на 31.10.2015 – 4759188 (т.д. 1 л.д. 71).

В соответствии с актом от 06.11.2015 проверки состояния и применения средств измерений измерительного комплекса учета природного газа (т.д. 1 л.д. 21-22) установлен следующий состав измерительного комплекса: счетчик ИРВИС-РС4 зав. № 12383, вторичный прибор (вычислитель, корректор) ИРВИС РС4, зав.№12383.

Показания корректора на момент проверки (куб.м.) – 4769914 . Газоиспользующее оборудование: котел паровой АПВ-1 кол-во 1 шт., производительность max 1000 куб.м./час. Техническая документация в полном объеме. Комплектность средств измерений в полном объеме.

В акте указано, что на момент проверки 06.11.2015 в 12 ч.50 мин. при отключенном газопотребляющем оборудовании вторичный преобразователь показывает часовой расход газа 252 куб.м., работниками горгаза проведено обследование газопровода после счетчика, утечки не обнаружено, на основании чего сделан вывод о неисправности счетчика. На момент проверки один котел опломбирован при закрытой задвижке пломбой №129562 по просьбе потребителя. Узел учета газа ИРВИС РС-4 №12383 признан непригодным для применения.

Для ремонта и представления заключения по результатам проверки узел учета газа предложено направить в лабораторию Госстандарта; потребитель предупрежден о начислении объемов поданного-принятого газа по пункту 3.9 Правил учета газа; на время ремонта счетчика потребителю рекомендовано установить собственный узел учета, согласовав заблаговременно с поставщиком газа проект узла учета газа согласно договору поставки газа.

В соответствии с актом приемки узла учета газа в эксплуатацию от 16.12.2015 (т.д. 1 л.д. 23) принят в эксплуатацию узел учета газа СГ-ЭК-Вз-Т-0,75-650/1,6 №1511201.

По данным суточного отчета корректора ЕК270 №15122637 общий объем газа в декабре 2015 года составил 170 219,0331 куб.м., из которых с 16.12.2015по 31.12.2015 – 151 063 куб.м.

Согласно расчету расхода газа по мощности газопотребляющего оборудования за период с 1 по 15 декабря 2015 года объем газа определен в размере 360 000 куб. м (1000 куб.м./час х 24 час/сутки х 15 суток).

Ссылаясь на указанные обстоятельства и наличие непогашенной задолженности, истец по первоначальному иску обратилось в арбитражный суд о взыскании задолженности за поставленный газ.

Согласно статье 18 Федерального закона «О газоснабжении в Российской Федерации» № 69-ФЗ от 31.03.1999 (далее по тексту - Закон о газоснабжении) поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации Правилами поставок газа и Правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона.

Потребителем газа признается лицо, приобретающее газ для собственных бытовых нужд, а также собственных производственных или иных хозяйственных нужд (статья 2 Закона о газоснабжении).

В соответствии с пунктом 5 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998
№ 162 (далее по тексту - Правила № 162), поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов. Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования.

Пунктом 4.8 договора определено, что ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку средств измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа.

Согласно пункту 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность обеспечения надлежащего технического состояния и безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдения установленного режима потребления энергии возложена на абонента.

Согласно пункту 23 Правил № 162, учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны.

В пункте 3.8. Правил учета газа, утвержденных Приказом Минэнерго России от 30.12.2013 № 961 (далее по тексту - Правила № 961), закреплено аналогичное положение об определении поданного газа по данным средств измерения газораспределительной организации (за исключением случаев их отсутствия либо неисправности).

Соответственно, данные императивные нормы устанавливают: во-первых, требование о приоритетном учете газа средствами измерения передающей стороны (газораспределительной организации); во-вторых, закрытый перечень оснований для применения средств измерения другой стороны, а именно: 1) неисправность 2) отсутствие средств измерения передающей стороны (газораспределительной организации).

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором (пункт 23 Правил № 162).

Поставка газа потребителю согласно Правилам № 162 осуществляется при наличии газоиспользующего оборудования в точке подключения.

Аналогичное по существу положение также закреплено в пункте 3.9 Правил № 961.

Таким образом, из вышеприведенных положений законодательства следует, что по общему правилу, учет количества газа осуществляется по измерительному прибору поставщика, а в случае отсутствия узла учета у поставщика применяется метод учета газа по узлу учета покупателя или иной метод, предусмотренный договором.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статей 67, 68 указанного Кодекса арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно материалам дела контрольно-измерительный прибор узлов учета газа, находящиеся на территории ответчика, согласно акту от 17.11.2008 ввода в эксплуатацию принадлежит ООО «Кавказрегионгаз» (правопредшественник ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск») (т.д. 1 л.д. 83).

В соответствии с пунктом 4.1 договора количество поставляемого газа (объем) определяется по узлу учета газа поставщика, установленного у покупателя. При отсутствии узла учета газа у поставщика, его неисправности, несоответствии требованиям нормативной документации, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по показаниям узла учета газа покупателя. При отсутствии узла учета газа у покупателя, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на узлах учета газа или задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, при несоответствии узла учета газа требованиям действующих нормативно-технических документов, при непредставлении покупателем данных о расходе газа, а также при недопуске представителей поставщика к газопотребляющему оборудованию и к узлу учета газа, определение количества поставляемого газа производится по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок исходя из 24 часов работы их в сутки за весь период неисправности. Под неисправностью узла учета газа стороны согласовали такое состояние, при котором средства измерения и технические устройств, входящие в состав узла учета, не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

В пункте 4.2 договора стороны согласовали, что определение количества газа (объема) производится по контрольно-измерительным приборам узла учета газа, указанного в техническом соглашении, подписанном сторонами (приложение № 4 к договору), в соответствии с требованиями ГОСТ 8.586.1-5 2005, 8.741-2011, 8.740-2011 во взаимосвязи с ГОСТ 30319.0-3-96, с учетом ГОСТ 31369-2008 (ISO 6976:1995) и ГОСТ 31370-2008 (ISO 10715:1997) и иными нормативными документами, вступившими в силу в течение действия настоящего договора.

В соответствии с пунктом 4.4 договора период времени, в течение которого расход газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя исходя из 24 часов их работы в сутки, начинается: - в случае отсутствия у покупателя узла учета газа – с момента начала работы неопломбированных газопотребляющих установок, а при невозможности установления времени начала работы оборудования с момента последней проверки; - в случае несоответствия узла учета газа покупателя действующим нормативным документам – с момента обнаружения несоответствия поставщиком газа; - в случае наличия неповеренного средства измерения узла учета газа – с момента окончания срока поверки прибора, входящего в состав узла учета; - в случае неисправности любого из средств измерений, входящего в состав узла учета газа, отсутствия или нарушения пломб поставщика – с момента неисправности средства измерения, а при невозможности определения времени неисправности – с даты начала текущего расчетного периода; - в случае недопущения представителей поставщика к проверке узла учета, отсутствия регистрационной отметки поставщика на диаграммах – с даты начала текущего расчетного периода; - при непредставлении покупателем сведений о ежесуточном расходе газа поставщику на бумажном носителе за текущий период о количестве поданного газа при закрытии объемов месяца - с даты начала текущего расчетного периода.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В заключении по результатам судебной экспертизы № 01-17/18 эксперт пришел к выводу о том, что на дату проведения осмотра газопотребляемого оборудования ответчика установлено наличие единственного работоспособного котлоагрегата № 3 АПВ-1, имеющего фактическую максимальную производительность 3,129 Гкал/час при потреблении газа 392,1 куб. м/час.

Таким образом, экспертным заключением № 01-17/18 опровергаются приведенные в акте от 06.11.2015 сведения о максимальной производительности газоиспользующего оборудования ЗАО «Тепличное»: котла парового АПВ-1 - 1000 куб. м/час.

Заключение эксперта от 06.07.2018 № 01-17/18 оценено судом как соответствующее требованиям статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку является ясным и полным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, полномочия и компетентность эксперта не оспорены, иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты. Данных, свидетельствующих о наличии сомнений в обоснованности выводов эксперта, либо доказательств, опровергающих выводы проведенной судебной экспертизы, лицами, участвующими в деле, в ходе судебного разбирательства не представлено.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 06.07.2018, суд признает его надлежащим доказательством, подтверждающим фактическую максимальную производительность работоспособного котлоагрегата 3,129 Гкал/час при потреблении газа 392,1 куб. м/час.

Судом апелляционной инстанции принят во внимание тариф на поставку газа в пределах договорного объема потребления, с учетом сезонности поставки газа -
5 204,71 руб., тариф на поставку газа сверх договорного объема потребления -
8 123,78 руб., тариф на транспортировку газа в пределах договорного объема потребления газа - 127,30 руб, тариф на транспортировку газа сверх договорного объема потребления - 187,10 руб., а также стоимость снабженческо-сбытовых услуг - 192,173 руб.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что согласно положению пункта 3.5 технического соглашения к договору снятие средств измерений входящих в состав коммерческих узлов учета газа, должно производится в присутствии уполномоченных представителей сторон, однако согласно акту от 22.09.2015 узел учета демонтирован для очередной проверки в отсутствии представителя потребителя. Таким образом, не подлежит учету разница в показаниях прибора учета газа за период с мая по 30.09.2015. Прибор учета газа был установлен только 20.10.2015 (согласно акту приемки узла учета газа в эксплуатацию, т.д. 1 л.д. 70).

С учетом, установленной по результатам повторной судебной экспертизы, величины потребления газа газопотребляющей установкой потребителя расчет объема и стоимости газа, потребленного ЗАО «Тепличное» в спорный период, выглядит следующим образом.

- за период с 01.10.2015 по 19.10.2015 (отсутствие прибора учета газа), за 19 дней, исходя из потребления газа по установленной экспертом величине газопотребления 24 часа в сутки, объем потребленного газа составил 178,797 тыс. куб. м. (392,1 куб. м/ч. х 19 дней х 24 часа);

- за период с 20.10.2015 по 31.10.2015 по показаниям прибора учета объем потребленного газа составил 13,376 тыс. куб. м.

Таким образом, за период с 01.10.2015 по 31.10.2015 объем потребленного газа составил 192, 173 тыс. куб. м., в том числе в пределах суточного объема – 140 тыс. куб. м, с превышением максимального суточного объема – 52,173 тыс. куб. м.

С учетом стоимости газа, услуг по его транспортировке и снабженческо-сбытовых услуг, расчет стоимости потребленного ответчиком газа за октябрь 2015 года выглядит следующим образом:

Согласно акту проверки состояния и применения средств измерений измерительного комплекса учета природного газа от 06.11.2015 показания на момент снятия прибора учета газа - 4769914, по данным суточного отчета корректора показания на 31.10.2015 - 4759188. 06.11.2015 считается моментом выявления неисправности прибора учета поставщика и в отсутствии прибора учета у покупателя, расчет задолженности должен быть произведен исходя из мощности потребления газового оборудования.

Следовательно, за период с 01.11.2015 по 05.11.2015 по исправным показаниям прибора учета объем потребленного газа составил 10,726 тыс. куб. м. (разница в показаниях прибора учета, согласно суточным отчетам = 4769914-4759188).

За период с 06.11.2015 по 30.11.2015, за 25 дней, исходя из потребления газа по установленной экспертом величине газопотребления 24 часа в сутки, объем потребленного газа составил 225 849 тыс. куб. м.(392,1 куб. м/ч. х 20 дней х 24 часа).

Таким образом, за период с 01.11.2015 по 30.11.2015 объем потребленного газа составил 236,575 тыс. куб. м., в том числе в пределах суточного объема – 206 тыс. куб. м, с превышением максимального суточного объема – 30,575 тыс. куб. м.

С учетом стоимости газа, услуг по его транспортировке и снабженческо-сбытовых услуг, расчет стоимости потребленного ответчиком газа ноябрь 2015 года выглядит следующим образом:

Судом принято во внимание то обстоятельство, что в период с 01.12.2015 по 15.12.2015 прибор учета газа отсутствовал как у поставщика, так и потребителя, в связи с чем, расчет задолженности должен быть произведен исходя из мощности потребления газового оборудования.

За период с 01.12.2015 по 15.12.2015, за 15 дней, исходя из потребления газа по установленной экспертом величине газопотребления 24 часа в сутки АО «Тепличное» могло потребить 141,156 тыс. куб. м (392,1 куб. м/ч. х 15 дней х 24 часа).

Согласно акту поданного-принятого газа № 12-160773/12 за декабрь 2015 года за период с 16.12.2015 по 31.12.2016 АО «Тепличное» поставлено 151,063 тыс. куб. м газа.

При этом, 30.12.2016 АО «Тепличное» допущен перерасход газа в объеме 17,606 тыс. куб. м.

Всего в декабре 2015 года АО «Тепличное» потреблено 292,219 тыс. куб. м газа, в том числе в пределах суточного объема - 274,613 тыс. куб. м, с превышением максимального суточного объема - 17,606 тыс. куб. м.

Суд соглашается с представленным расчетом ответчика за декабрь 2015. Истец в свою очередь контррасчет не представил.

С учетом стоимости газа, услуг по его транспортировке и снабженческо-сбытовых услуг, расчет стоимости потребленного ответчиком газа декабрь 2015 года выглядит следующим образом:

Таким образом, при расчете с учетом приведенных в заключении эксперта данных о максимальном потреблении газа газопотребляющим оборудованием АО «Тепличное» (не более 392,1 куб. м/час) стоимость потребленного в период с 01.10.2015 по 31.12.2015 газа составляет 5 104 369,46 руб.

Ответчик оплатил платежными поручениями 2 071 371,95 руб. (платежное поручение № 181 от 15.12.2015 на сумму 76 000 руб, платежное поручение № 182 от 15.12.2015 на сумму 624 000 руб, платежное поручение № 7 от 19.01.2016 на сумму 1 371 371,95 руб).

Таким образом, сумма задолженности подлежащей взысканию с ответчика составляет 5 104 369,46 руб - 2 071 371,95 руб. = 3 032 997,51 руб. с учетом налога на добавленную стоимость

Судом первой инстанции взыскано с ответчика 2 981 218,71 руб. основной задолженности, в остальной части отказано.

С учетом установленной судом апелляционной инстанции суммы подлежащей взысканию, решение Арбитражного суда Республики Дагестан подлежит отмене в части отказа о взыскании основной задолженности в сумме 51 778,8 руб (3 032 997.51 руб – 2 981 218,71 руб.). В остальной части решение Арбитражного суда Республики Дагестан об отказе во взыскании основной задолженности подлежит оставлению без изменения.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции находит состоявшееся по делу решение подлежащим отмене.

Суд принимает новый судебный акт в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» о взыскании с акционерного общества «Тепличное» 51 778,8 руб и принятии в данной части новый судебный акт, которым указанные требования удовлетворить.

Представитель АО «Тепличное» заявил довод о том, что поскольку истец несвоевременно заменил прибор учета газа, он злоупотребил своим правом. При этом. ответчик сослался на представленные в материалы дела доказательства, в том числе письмо ФБУ «Дагестанский ЦСМ» № 14-3/774 от 26.10.2018, письмо Центра обслуживания приборов учета № 010/10 от 10.12.2015.

Согласно части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В силу части 2 названной статьи в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Суд апелляционной инстанции отклоняя доводы ответчика, принимает во внимание Федеральный закон от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» согласно которому политика в области электроэнергетики активно направлена на создание отношений по энергосбережению и повышению энергетической эффективности, главной целью этого закона является создание правовых, экономических и организационных основ стимулирования энергосбережения и повышения энергетической эффективности. Принципом правового регулирования в области энергосбережения является эффективное и рациональное использование энергетических ресурсов. Производимые, передаваемые, потребителям энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Ответчик в силу положений пункта 4.1. договора не был лишен возможности установить свой прибор учета газа, чем он впоследствии и воспользовался, о чем свидетельствует представленный в материалы дела акт на опломбирование средств измерений узла учета газа от 14.01.2016. Представитель ответчика пояснил суду о том, что данный прибор учета установлен АО «Тепличное» как прибор учета потребителя.

Таким образом, довод о злоупотреблении правом со стороны истца, судом отклоняется, поскольку ответчик имел возможность установить свой прибор учета газа до момента истечения поверки узла учета газа поставщика и его замены, однако своим правом, в том числе предусмотренным пунктом 4.1 договора не воспользовался.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что показания свидетелей, а также представленные расчеты потребления газа исходя из мощности указанной в представленных суду апелляционной инстанции дополнительных доказательствах, не опровергают выводы судебного эксперта № 01-17/18.

Все дополнительные доказательства представленные суду апелляционной инстанции оценены по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с ранее представленными в суд первой инстанции доказательствами, на основании чего суд пришел к вышеуказанным выводам.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, отнесены, в частности, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В соответствии с частью 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертами.

В силу статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

По результатам судебного разбирательства упомянутые расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном Кодексом.

Статьей 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

В соответствии с частью 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, из приведенных нормативных положений вытекает, что выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом. Эксперту выплачивается вознаграждение за проведение экспертизы, а также возмещаются расходы, связанные с ее проведением.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании положений указанных норм суд апелляционной инстанции распределяет судебные издержки, связанные с оплатой проведенных в рамках рассмотрения апелляционных жалоб судебных экспертиз, учитывая частичное удовлетворение иска.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе также в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

заменить закрытое акционерное общество «Тепличное» на акционерное общество «Тепличное».

Принять отказ закрытого акционерного общества «Тепличное» от встречных исковых требований.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.09.2016 по делу
№ А15-2153/2016 в указанной части отменить, производство по делу в части встречных исковых требований прекратить.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» от части исковых требований. Производство по делу в части требований о взыскании задолженности за май-сентябрь 2015 прекратить.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.09.2016 по делу
№ А15-2153/2016 в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» о взыскании с акционерного общества «Тепличное» 51 778,8 руб отменить, принять в данной части новый судебный акт. Указанные требования удовлетворить.

Изложить решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.09.2016 по делу
№ А15-2153/2016 в следующей редакции:

«Взыскать с акционерного общества «Тепличное» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 3 032 997,51 руб. задолженности».

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 20.09.2016 по делу № А15-2153/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Распределить судебные расходы следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 3 495 руб государственной пошлины по иску.

Взыскать с акционерного общества «Тепличное» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 36 137 руб государственной пошлины по иску.

Взыскать с акционерного общества «Тепличное» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 2 735 руб судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с акционерного общества «Тепличное» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Махачкала» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 82 364,21 руб судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Возвратить акционерному обществу «Тепличное» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 38 231 руб государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 63 от 25.04.2016 по иску.

Перечислить с депозитного счета Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью «Центр консалтинга и оценки «ФИНЭКС» (ИНН <***>, ОГРН <***>) денежные средства в размере
100 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью «Защита» (ИНН <***>, ОГРН <***>) денежные средства в размере 100 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                    О.В.Марченко

Судьи                                                                                                                               Д.А.Белов         

                                                                                                                              И.Н.Егорченко