Гражданский кодекс часть 1

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Шуя-Цемент», муниципальное предприятие жилищно-коммунального хозяйства города Шуи,

о признании незаконными решения (в части) и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «КЕРАМАК» (далее – заявитель, ООО «КЕРАМАК») обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании недействительными пунктов 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 21.05.2018 № 07-15/2018-102 (изготовлено в полном объеме 23.05.2018) и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное предприятие жилищно-коммунального хозяйства г. Шуи (далее – МП ЖКХ г. Шуи, заказчик), общество с ограниченной ответственностью «Шуя-Цемент» (далее – ООО «Шуя-Цемент»).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 14.09.2018 требования заявителя удовлетворены, решение УФАС признано недействительным в части пунктов 3, 4, предписание – недействительным полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган приводит доводы о неправильном применении арбитражным судом норм материального права, неверном толковании ряда положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). По мнению Управления, решение суда нарушает законодательно установленный порядок проведения антимонопольным органом внеплановых проверок и осуществления контрольно-надзорных функций, а также ограничивает его возможности по выявлению и устранению нарушений законодательства в сфере закупок. Подробно доводы ответчика изложены в апелляционной жалобе.

ООО «КЕРАМАК» в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, считает обжалуемое решение законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 24.10.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 25.10.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

Представители сторон, участвовавшие в судебном заседании апелляционного суда до объявления перерыва, поддержали занятые по делу позиции.

В судебном заседании, назначенном на 20.11.2018 в 14 часов 20 минут, в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 13 часов 00 минут 22.11.2018. Стороны не настаивали на проведении судебного заседания после перерыва с использованием систем видеоконференц-связи.

После объявления в судебном заседании перерыва от сторон поступили дополнительные письменные пояснения по делу.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 23.04.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru) было размещено извещение № 0533600004718000052 о проведении электронного аукциона на поставку бетона (товарного бетона) для заливки с комплексом технических услуг и документация о закупке (т.1 л.д.26-46). Заказчик – МП ЖКХ г. Шуи. Начальная (максимальная) цена контракта – 3 227 343, 00 рублей. Дата и время начала подачи заявок – 23.04.2018 в 09 час. 21 мин.; дата и время окончания подачи заявок – 10.05.2018 08 час. 00 мин.

На участие в электронном аукционе было подано две заявки: ООО «КЕРАМАК» (заявка № 1), ООО «Шуя-Цемент» (заявка № 2); к участию в электронном аукционе допущен участник под номером 1, в допуске участника под номером 2 отказано (протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе 10.05.2018) (т.1 л.д.47). Отказ мотивирован непредставлением участником закупки информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставлением недостоверной информации (пункт 1 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ). В первой части заявки, поданной участником закупки под номером 2, представлена недостоверная информация в отношении указания наименования страны происхождения товаров, указанных в Техническом задании документации. Участник закупки указал в составе заявки «Страна происхождения товара Российская Федерация (РФ)», однако в отношении товарной позиции «пусковая смесь Slick-pak» (стр. 2-3 заявки участника, стр. 34-35 документации) по данным официального сайта производителя (www.fritzpak.com) на территории Российской Федерации отсутствуют производственные мощности. На основании части 8 статьи 67 Закона о контрактной системе электронный аукцион признан несостоявшимся.

По итогам подведения итогов электронного аукциона закупочной комиссией принято решение о заключении контракта с ООО «КЕРАМАК (протокол от 10.05.2018) (т.1 л.д.48).

14.05.2018 в УФАС поступила жалоба ООО «Шуя-Цемент» на действия заказчика при проведении указанного электронного аукциона (т.1 л.д.49-52). В жалобе Общество выражало несогласие с действиями закупочной комиссии по отклонению его от участия в электронном аукционе. Привело доводы о том, что инструкция по заполнению заявки не позволяла участникам закупки определить, в отношении каких товаров необходимо представить сведения о конкретных показателях, в том числе наименование страны происхождения товара; ООО «Шуя-Цемент» в своей заявке выразило согласие на использование товара, в отношении которого в документации о закупке содержится товарный знак, в этой связи действия закупочной комиссии по отклонению заявки нарушают часть 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ; в пунктах 2, 5 части II «Техническая часть. Спецификация» документации о закупке заказчиком установлены избыточные требования.

По итогам рассмотрения жалобы 21.05.2018 комиссия УФАС приняла решение (в полном объеме изготовлено 23.05.2018) № 07-15/2018-102 (т.1 л.д.13-23). Согласно указанному решению жалоба ООО «Шуя-Цемент» на действия закупочной комиссии МП ЖКХ г. Шуи при проведении электронного аукциона на поставку бетона признана необоснованной (пункт 1); доводы жалобы ООО «Шуя-Цемент» на положения документации о закупке оставлены без рассмотрения в соответствии с частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе (пункт 2). Вместе с тем по итогам проведения внеплановой проверки (часть 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ) антимонопольным органом в действиях МП ЖКХ г. Шуи установлено нарушение пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (пункт 3).

На основании пункта 4 названного решения МП ЖКХ г. Шуи выдано обязательное для исполнения предписание, которым на последнее возложена обязанность отменить все составленные в ходе проведения электронного аукциона протоколы; устранить нарушения Закона о контрактной системе; разместить измененные извещение и документацию об электронном аукционе на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) и осуществить дальнейшие действия по проведению закупки в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ (т.1 л.д.24-25).

Не согласившись с решением (в части пунктов 3, 4) и предписанием антимонопольного органа, ООО «КЕРАМАК» обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с рассматриваемым в рамках настоящего дела требованием.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнительных письменных пояснений сторон, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее – субъекты контроля).

Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, является Федеральная антимонопольная служба (постановление Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, Положение о ФАС России, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331).

Согласно пункту 1 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку на основании получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 данного Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Статьей 105 Закона № 44-ФЗ регламентирован порядок подачи участниками закупки и иными заинтересованными лицами жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Согласно части 4 названной статьи обжалование действий (бездействия) заказчика в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. По истечении указанного срока обжалование данных действий (бездействия) заказчика осуществляется только в судебном порядке.

Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлен административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14.

В соответствии с пунктом 3.30 названного административного регламента внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы. При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия принимает единое решение (пункт 3.33 административного регламента).

В силу части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу антимонопольный орган принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 названного Закона.

Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) субъектов контроля нарушений законодательства о контрактной системе контрольный орган вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Проанализировав изложенные нормативные положения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при поступлении жалобы на действия (бездействие) субъектов контроля антимонопольный орган как контрольный орган в сфере закупок одновременно с рассмотрением жалобы проводит внеплановую проверку. При этом предмет (объем) внеплановой проверки законодателем не ограничен. Юридическое значение при принятии жалобы к рассмотрению имеет выяснение вопроса о предмете (основании) обжалования.

Иная позиция заявителя и суда первой инстанции основана на неверном толковании норм законодательства.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела установлено, что направленная в УФАС жалоба ООО «Шуя-Цемент» наряду с доводами о незаконности отдельных положений документации о закупке(оставлены комиссией УФАС без рассмотрения (часть 4 статьи 105 Закона № 44-ФЗ)), содержала доводы о незаконности решения закупочной комиссии об отказе в допуске к участию в аукционе. Предметом жалобы являлись действия комиссии заказчика по отклонению заявки на участие в аукционе.

Как следует из оспариваемого решения Управления и пояснений представителей ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в качестве доводов жалобы на положения аукционной документации расценены и рассмотрены доводы Общества о том, что инструкция по заполнению заявки не позволяла участникам закупки определить, в отношении каких товаров необходимо представить сведения о конкретных показателях; наличии избыточных требований в пунктах 2, 5 части II «Техническая часть. Спецификация» документации о закупке. Иные доводы Общества (в том числе относительно указания пусковой смеси Slick-pak) были расценены и рассмотрены ответчиком в качестве доводов о неправомерности решения закупочной комиссии по отказу в допуске к участию в электронном аукционе.

Таким образом, поскольку участником была подана жалоба на действия по отклонению заявки на участие в аукционе, у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для рассмотрения жалобы Общества в данной части по существу, и, соответственно, проведения внеплановой проверки по основанию пункта 1 части 15 статьи 99 Закона №44-ФЗ.

Согласно оспариваемому решению УФАС жалоба ООО «Шуя-Цемент» на действия закупочной комиссии при проведении электронного аукциона признана необоснованной.

Вместе с тем, действуя в пределах предоставленных законом полномочий по проведению внеплановой проверки, Управление установило в действиях заказчика нарушение пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в отсутствии в аукционной документации параметров эквивалентности пусковой смеси Slick-pak.

Проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу обстоятельствами, суд апелляционной инстанции полагает бездоказательными и необоснованными выводы Управления о наличии в действиях заказчика указанного нарушения.

Действительно, заказчиком при описании пусковой смеси использовано указание на товарный знак «Slick-pak» и слов «или эквивалент». Вместе с тем в документации о закупке имеется следующая характеристика необходимого к поставке товара: «пусковая смесь порошкового типа, разводимая в воде, применяющаяся для смазывания бетоновода, чтобы избежать забивки труб в начальной стадии перекачивания бетона».

Антимонопольный орган, признавая в решении, что параметры эквивалентности пусковой смеси «Slick-pak» в документации о закупке не представлены, не дал оценки приведенной в документации названной характеристики, не рассмотрел возможность ее отнесения к параметрам эквивалентности спорного товара. Антимонопольный орган в решении не исследовал и не указал, почему приведенной характеристики недостаточно в целях определения соответствия закупаемых товаров требованиям заказчика. Какие еще параметры эквивалентности с учетом конкретного товара могли быть и должны были быть указаны помимо приведенных, из решения УФАС не следует. В то же время при указанном описании закупаемого товара на участие в аукционе была подана заявка, оформленная надлежащим образом и допущенная к участию в закупке.

Как следует из текста решения антимонопольного органа, констатируя наличие спорного нарушения, ответчик исходил из пояснений представителя заказчика о наличии в документации о закупке нарушения, об ошибочном включении в аукционную документацию пусковой смеси Slick-pak (не является товаром, необходимым заказчику), а также просьбу о выдаче предписания для устранения в документации о закупке неточности. Указанные обстоятельства отражены ответчиком в оспариваемом решении, подтверждены представителями ответчика в судебном заседании апелляционного суда.

Между тем подобный подход антимонопольного органа не основан на правовом регулировании отношений в рассматриваемой сфере, нивелирует установленные Законом о контрактной системе принципы и открывает возможность для злоупотреблений. Порядок и сроки принятия заказчиком решения о внесении изменений в документацию об аукционе детально регламентированы Законом о контрактной системе, и после подведения итогов аукциона не могут быть поставлены в зависимость от воли и желания заказчика.

Представленные ответчиком в апелляционный суд дополнительные письменные пояснения относительно отсутствия в документации параметров эквивалентности судом рассмотрены, однако оснований к отнесению изложенных в данных пояснениях характеристик пусковой смеси к конкретным показателям (максимальные и минимальные значения) товара апелляционный суд не имеет. Расход пусковой смеси является исключительно количественной характеристикой, не имеющей отношения к параметрам эквивалентности, равно как и химический состав пусковой смеси.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что вопрос о параметрах эквивалентности пусковой смеси Slick-pak антимонопольным органом на момент принятия решения надлежащим образом не исследован. Приведенная в документации характеристика необходимого к поставке товара: «пусковая смесь порошкового типа, разводимая в воде, применяющаяся для смазывания бетоновода, чтобы избежать забивки труб в начальной стадии перекачивания бетона» с обоснованием мотивов такого решения недостаточной в целях указания параметров эквивалентности не признана.

Заключение комиссии Управления о наличии в действиях заказчика нарушения требований пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ должным образом не подтверждено.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае (с учетом вышеизложенного) имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными оспариваемых решения (в части пунктов 3, 4) и предписания антимонопольного органа.

Согласно пункту 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ивановской области от 14.09.2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Указанное в апелляционной жалобе обстоятельство таковым не является.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 14.09.2018 по делу №А17-4312/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

ФИО6

ФИО1