Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области ФИО1 (доверенность 10.01.2022, служебное удостоверение, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 сентября 2021 года по делу № А19-12487/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2021 года по тому же делу,

установил:

акционерное общество «Братская электросетевая компания»
(ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - АО «БЭСК», общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, Управление) о признании незаконными решения № 038/705/21 от 17.06.2021 и предписания № 038/86/21 от 17.06.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Байкал-Инжиниринг» (ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - ООО «Байкал-Инжиниринг») и общество с ограниченной ответственностью «Энерголиния» (ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - ООО «Энерголиния»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 24 сентября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2021 года, заявленные АО «БЭСК» требования удовлетворены в полном объеме.

Иркутское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене судебных актов и принятии нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов кассационной жалобы Управление указывает на нарушение судами положений пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в отсутствие однозначных доказательств суды делают вывод о недобросовестности участника спорной закупки ООО «Байкал-Инжиниринг» в части предоставления информации в составе заявки. Вывод заказчика о предоставлении
ООО «Байкал-Инжиниринг» недостоверной информации об опыте выполненных работ сделан на основании несоответствия стоимости данных работ и объема выручки за
2019 - 2020 годы; несоответствие указанных сведений не является однозначным, неопровержимым и достаточным доказательством. Судами сделан неправомерный вывод об отсутствии подписанных актов выполненных работ по форме КС-2 лишь на основании того, что не были представлены обществом в составе заявки. Отсутствие актов по форме КС-2 в составе заявки ООО «Байкал-Инжиниринг» не являлось основанием для отклонения заявки общества. Акт выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат не являются единственным средством доказывания выполнения работ подрядчиком. Факт выполнения работ на объекте может подтверждаться любыми доказательствами. Согласно письму ООО «Байкал-Инжиниринг» от 18.05.2021 № 152/54 дополнительно по запросу заказчика были представлены
счета-фактуры на выполненные работы. Судами нарушены положения части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), поскольку заказчиком произведена оценка и отклонена заявка ООО «Байкал-Инжиниринг» в порядке и по основанию, не предусмотренным документацией о закупке.

В отзыве на кассационную жалобу АО «БЭСК» выражает несогласие с доводами кассационной жалобы, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

От третьих лиц отзывы на кассационную жалобу не поступили.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (определение, выполненное в форме электронного документа и подписанное усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), третьи лица в судебное заседание не явились. АО «БЭСК» заявило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.04.2021 АО «БЭСК» на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 32110225639 о проведении открытого конкурса на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции и строительству электросетевых объектов
АО «БЭСК».

Пунктом 2.9 Информационной карты открытого конкурса (далее – Информационная карта) установлено, что начальная максимальная цена договора, включая НДС, составляет 54 537 782 рубля 52 копейки.

Пунктом 2.18 Информационной карты заказчиком установлены единые требования ко всем участникам при проведении закупки, в том числе отсутствие выявленных фактов представления участником закупки недостоверных сведений и документов, не соответствующих действительности.

В пункте 2.19 Информационной карты перечислены требования к участникам закупки, одним из которых является наличие профессиональных знаний и опыта выполнения работ по выполнению СМР, участник должен иметь за последние 2 года не менее одного завершенного проекта аналогичного типа по структуре и составу выполняемых работ.

Пунктом 2.21 Информационной карты установлен перечень дополнительных (обязательных) документов, входящих в состав заявки, в числе которых указаны копии договоров с актами выполненных работ на общую сумму не менее начальной максимальной цены договора, указанной в информационной карте закупки (пункт 2.9).

На участие в указанном конкурсе были поданы две заявки от ООО «Энерголиния» и ООО «Байкал-Инжиниринг».

Протоколом № 109/21 от 17.05.2021 организатором конкурса АО «БЭСК» были рассмотрены заявки участников на предмет соответствия требованиям, установленным в извещении о проведении открытого конкурса, и подведены итоги. Закупка признана несостоявшейся в связи с тем, что к участию был допущен только один участник конкурса ООО «Энерголиния», заказчиком принято решение о заключении с ним договора.

Заявка ООО «Байкал-Инжиниринг» признана не соответствующей требованиям, указанным в извещении о проведении открытого конкурса, поскольку представленная участником информация о стоимости выполненных работ не соответствует данным бухгалтерского баланса о выручке участника за 2019 и 2020 годы.

В Управление поступила жалоба ООО «Байкал-Инжиниринг» от 28.05.2021 на действия организатора конкурса АО «БЭСК» по признанию заявки на участие в закупке на выполнение строительно-монтажных работ не соответствующей требованиям конкурса.

По результатам рассмотрения обращения, решением № 038/705/21 от 17.06.2021 Иркутское УФАС России признало жалобу ООО «Байкал-Инжиниринг» обоснованной; АО «БЭСК» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3, часть 6 статьи 3
Закона о закупках, подпункт 2 пункта 1.1.7 Положения о закупке АО «БЭСК».

На основании принятого решения Управлением АО «БЭСК» выдано предписание
№ 038/86/21 от 17.06.2021, обязывающее заказчика совершить действия, направленные на устранение допущенных нарушений путем отмены протокола № 100/21 рассмотрения заявок и подведения итогов закупки от 17.05.2021 и повторного рассмотрения заявок участников и проведения конкурса в соответствии с решением Иркутского УФАС России в течение 7 рабочих дней с момента получения копии решения и предписания.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и предписанием,
АО «БЭСК» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования АО «БЭСК», суды указали, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют требованиям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя. При этом суды исходили из отсутствия в действиях закупочной комиссии АО «БЭСК» нарушений порядка проведения открытого конкурса; к участнику закупки не было предъявлено требования, не предусмотренного закупочной документацией.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями установленного им регулирования является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 указанной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

На основании части 2 статьи 2 Закона о закупках основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с Положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пунктам 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам такой закупки, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Учитывая изложенное, заказчик вправе формировать свою систему закупок, требовать наличие у участников закупки соответствующего оборудования, квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Как следует из материалов дела, Советом директоров АО «БЭСК» 21.12.2020 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг АО «БЭСК» (далее – Положение
о закупке), пунктом 1.1.7 которого предусмотрено, что при закупке заказчик руководствуется принципами: информационная открытость; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Пунктом 8.8.2 Положения о закупке предусмотрено, что рассмотрение, оценка и сопоставление конкурсных заявок состоят из проведения двух стадий: отборочной и оценочной.

На отборочной стадии осуществляется проверка участников закупки на соответствие требованиям заказчика и проверка их заявок на соблюдение требований конкурсной документации к составу, содержанию и оформлению заявок (пункт 8.8.3.3).

В силу пункта 8.8.3.7 Положения о закупке в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в конкурсной заявке, несоответствия участника закупки требованиям конкурсной документации такой участник закупки отстраняется от участия в конкурсе на любом этапе его проведения.

ООО «Байкал-Инжиниринг» в составе заявки на участие в открытом конкурсе в подтверждение опыта представило копии договоров со справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), общая суммарная стоимость выполненных работ по которым составила 56 731 342 рубля 24 копейки. Акты по форме КС-2, как это было установлено Информационной картой, представлены не были.

Суды установили, что при оценке заявки ООО «Байкал-Инжиниринг» и представленных документов,комиссией заказчика, на основании положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации и рекомендаций ФНС России (письмо от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@) и Минфина России (письмо от 22.10.2020 № 03-12-13/91957), проведена проверка участника закупки на сайте www.lcont.ru с целью установления егодобросовестности. Имеющиеся в свободном доступе данные бухгалтерского баланса(Государственный информационный ресурс бухгалтерской (финансовой) отчетности(Ресурс БФО)) содержали информацию о том, что отраженная в бухгалтерскомбалансе и в отчете о финансовых результатах ООО «Байкал-Инжиниринг» выручкаорганизации за 2020 год составила 1 870 000 рублей, за 2019 год – 1 071 000 рублей; себестоимость продаж составила за 2019 год 1 018 тысяч рублей, за 2020 - 1 766 тысяч рублей, что не соответствует заявленному объему выполненных работ по представленным договорам.

Поскольку представленные участником сведения о выполненных в 2020 году работах противоречили сведениям, которые были им раскрыты в общедоступных источниках в части несоответствия сумм выручки, которая при наличии выполненных подрядных работах, должна быть существенна выше, при этом акты по форме КС-2 не представлены, АО «БЭСК» направило ООО «Байкал-Инжиниринг» запрос от 17.05.2021 о пояснении причины указанных расхождений с приложением соответствующих документов (акты приема-передачи выполненных работ, счета-фактуры).

Согласно ответу на запрос ООО «Байкал-Инжиниринг» от 18.05.2021 № 152/54, сведения о выполненных им в 2020 году работах на сумму 68 076 860 рублей отсутствуют в открытых источниках по той причине, что ООО «Байкал-Инжиниринг» не удалось подписать с генподрядчиком документацию по выполненным работам до окончания срока подачи бухгалтерской отчетности за 2020 год. По итогам подписания в 2021 году всей необходимой документации ООО «Байкал-Инжиниринг» подготовлена уточненная отчетность за 2020 год, с учетом выручки по договорам на сумму 68 076 860 рублей, которая будет опубликована в открытых источниках информации после принятия ее налоговым органом.

Управление при принятии оспариваемого решения от 17.06.2021 посчитало, что несоответствие суммы выполненных работ по договорам и суммы выручки в бухгалтерской отчетности за 2020 год не является неоспоримым доказательством неисполнения ООО «Байкал-Инжиниринг» заявленных работ и отсутствия у него соответствующего опыта, а также не свидетельствует о недостоверности сведений, представленных в составе заявки.

Вместе с тем, как верно указали суды, в соответствии с условиями договоров субподряда, представленных ООО «Байкал-Инжиниринг» в рамках проведения закупки, при условии фактического выполнения ООО «Байкал-Инжиниринг» работ, их сдача и приемка должны оформляться ежемесячно актами о приемки выполненных работ (КС-2); ООО «Байкал-Инжиниринг», утверждая о том, что ему не удалось подписать с генподрядчиком документацию по выполненным работам до окончания срока подачи бухгалтерской отчетности за 2020 год, как раз подтверждает тот факт, что на момент подачи заявки на участие в конкурсе у него отсутствовали подписанные акты формы КС-2 за 2019 и 2020 годы.

Также верно отмечено судебными инстанциями, что документацией о закупке предусмотрено наличие в составе заявки актов выполненных работ по форме КС-2. Данное требование, являющееся обязательным условием для участия в спорной закупке, не было выполнено ООО «Байкал-Инжиниринг», что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Представление ООО «Байкал-Инжиниринг» справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, которые подписываются на основании актов по форме КС-2, и непредставление последних ввиду их отсутствия, а также сведения бухгалтерской отчетности данного общества, отраженные в Ресурсе БФО, позволили судам обеих инстанций, как и заказчику, прийти к выводу о недостоверности представленных сведений в части выполнения ООО «Байкал-Инжиниринг» работ на сумму не менее
54 537 782 рублей 52 копеек.

Исходя из изложенного суды признали, что заказчик правомерно указал на несоответствие заявки ООО «Байкал-Инжиниринг» требованиям документации.

Довод кассационной жалобы о том, что заказчиком произведена оценка и отклонена заявка ООО «Байкал-Инжиниринг» в порядке и по основанию, не предусмотренным документацией о закупке, являлся предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций, обоснованно отклонен с указанием на оценку заявки заказчиком с соблюдением Положения о закупке АО «БЭСК» и возможность отстранения от участия в конкурсе на любом этапе его проведения, в случаях перечисленных в пункте 8.8.3.7 Положения.

По результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон, суды установили, что к участнику закупки не было предъявлено требования, не предусмотренного закупочной документацией, и антимонопольным органом не доказано нарушение заказчиком принципов осуществления закупочной деятельности, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3, частью 6 статьи 3 Закона о закупках, подпунктом 2 пункта 1.1.7 Положения о закупке.

С учетом вышеизложенного, суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали решение Иркутского УФАС России и предписание не соответствующими Закону о закупках и нарушающими права АО «БЭСК».

Доводы кассационной жалобы Управления и иное толкование действующего законодательства, не опровергают выводы судов и не влияют на законность принятых по делу судебных актов, направлены на переоценку доказательств и установление по делу иных фактических обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационных жалобах, не установлено.

По результатам рассмотрения кассационных жалоб Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права, и на основании пункта 1
части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 сентября 2021 года по
делу № А19-12487/2021, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08 декабря 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу –
без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

Г.В. Ананьина

В.Д. Загвоздин

М.М. Шелёмина