Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Акционерного общества «Радий» и ФИО1 на решение Арбитражного суда Иркутской области от 28 июля 2021 года по делу №А19-18688/2020 по заявлению Акционерного общества «Радий» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 665806, ИРКУТСКАЯ ОБЛАСТЬ, АНГАРСК ГОРОД, 26 КВАРТАЛ, СТРОЕНИЕ 16, ПОМЕЩЕНИЕ 2,) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664007, ИРКУТСКАЯ ОБЛАСТЬ, ИРКУТСК ГОРОД, ДЕКАБРЬСКИХ СОБЫТИЙ УЛИЦА, ДОМ 47В) о признании недействительным решения от 04.08.2020 №16-2493 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2, ФИО1, Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 665832, <...>), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №20 по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664047, <...>), Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 664007, <...>),

(суд первой инстанции – М.В. Луньков),

при участии в судебном заседании с использованием видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа:

от АО «Радий»: ФИО3 (доверенность от 08.02.2021, диплом);

от Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области: ФИО4 (доверенность от 15.04.2021, диплом);

от Межрайонной инстанции Федеральной налоговой службы № 16 по Иркутской области: ФИО4, (доверенность от 20.03.2020, диплом);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №20 по Иркутской области: не явился, извещен;

от ФИО2: не явился, извещен;

от ФИО1: не явился, извещен.

установил:

Акционерное общество «Радий» (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик, АО «Радий») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска (далее - инспекция, налоговый орган) от 04.08.2020 №16-2493 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, были привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (далее – управление), ФИО2, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №20 по Иркутской области, ФИО1

Решением Арбитражного суда Иркутской области в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

В обосновании суд указал, что представленные АО «Радий» на проверку в налоговый орган документы в обоснование налоговых вычетов по операциям с ООО «Фортуна» не могут достоверно свидетельствовать о наличии хозяйственных отношений между налогоплательщиком и указанным контрагентом. Представленные Обществом в подтверждение хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом документы не соответствуют пояснениям налогоплательщика и не подтверждают факт выполнения спорных работ в отчетном периоде.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ФИО1 обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 28.07.2021 г. по делу №А19-18688/2020. Рассмотреть дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для суда первой инстанции. Привлечь к участию в дело ООО «Магна» третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований на предмет спора.

Считают, что нет допустимых доказательств того, что судья Луньков М.В. заменил судью Филатова Д.А. с соблюдением процедуры, предусмотренной статьями 18, 184,185 АПК РФ

Полагают, что обжалуемое решение затрагивает ООО «Магна», так на страницах 14, 18, 19 обжалуемого решения суд приходит к выводу, что ООО «Магна» является аффилированным и взаимозависимым лицом по отношению к АО «Радий» при этом ООО «Магна» было лишено возможности опровергнуть данные выводы, поскольку несмотря на имеющееся ходатайство к участию в деле третьим лицом привлечено не было.

Отказывая в приобщении Письма Заместителя Руководителя Управления ФНС по Иркутской области от 23.01.2020 г. №01-29/00201/деп. судья Луньков М.В. по причине не относимости данного доказательства по делу, не дал оценки тем сведениям, которые в этом письме содержаться, ограничившись лишь выяснением адресата данного письма и лишь на том основании, что СУ СК по Иркутской области не является стороной по делу отверг данное письмо.

Считают, что имеются обоснованные сомнения в подлинности даты и времени составления Протокола №К- рассмотрения материалов налоговой проверки от 04.08.2020 г., а сам протокол составлен с пороками.

Указывают, что целью проведения дополнительных мероприятий налогового контроля явились действия налогового органа, направленные не на сбор дополнительных доказательств, подтверждающих или опровергающих совершение АО «Радий» неуплаты или неполной уплаты сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в форме неосторожности. Целью дополнительных мероприятий налогового контроля были сбор и фиксация новых доказательств, подтверждающих умысел должностных лиц АО «Радий» на совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

Также считают, что налоговым органом по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации (корректировка №1) по НДС за 4 квартал 2017 г. поданной 08.02.2018 г. (Срок камеральной проверки истек 08.05.2018) не принят Акт налоговой проверки, в котором бы отразились выводы о нарушении обществом налогового законодательства. Таким образом, все собранные до 08.05.2018 г. налоговым органом доказательства должны трактоваться в пользу АО «Радий». Уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2017 г. (корректировка №7) предоставлена в налоговый орган 23.11.2018 г., таким образом срок окончания проверки истек 23.01.2019 г. Решение о продлении камеральной налоговой проверки №67777 принято 25.01.2019 года, то есть спустя 2 дня после истечения двухмесячного срока.

Полагают, что Экспертное заключение от 26.08.2019 №44/08-10 в силу положений статьи 101 НК РФ является недопустимым доказательством нарушения Обществом налогового законодательства, поскольку получено с нарушением закона. Кроме того, почерковедческое исследование, проведенное по копиям документов и без подлинных экспериментальных образцов подписей, не может быть признано достоверным в рассматриваемом случае доказательством.

Общество не уведомлялось о времени рассмотрения материалов налоговой проверки. Как следует из Решения №16/2493 от 04.08.2020 г. материалы налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2017 год были рассмотрены в 11.00 04.08.2020. Об этом указывает информация содержащаяся на странице 4 оспариваемого Решения: «Кроме того 29.07.2020 направлено в адрес налогоплательщика реестром почтовых отправлений №608- 13650 ООО «Национальная почтовая служба –Байкал» (ШПИ РР260К22К200С8), рассмотрение назначено на 04.08.2020 в 11 ч. 00 мин».

Из информации полученной от ООО «Национальная почтовая служба –Байкал» (https://nationalpost.ru/tracking) следует, что указанное почтовое отправление АО «Радий» получило лишь 14.08.2020 года, то есть 04.08.2020 у Заместителя начальника инспекции ФИО5 сведений о надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки не было. Документ об извещении, направленный по ТКС следует оценивать критически.

Суд первой инстанции указанные доводы не исследовал, сославшись на разъяснения, данные в п. 68 Постановления Пленума ВАС РФ 30.07.2013 № 57.

Считают, что суд вправе самоустраниться от исследования надлежащего извещения налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки только в случае, если вышестоящий налоговый орган при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика исследовал данное обстоятельство.

На апелляционные жалобы поступили отзывы управления, в которых оно просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Определением от 10 декабря 2021 года произведена замена стороны по делу №А19-18688/2020 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска на ее правопреемника Межрайонную ИФНС России №16 по Иркутской области.

Этим же определением правильным наименованием Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области определено считать Межрайонная ИФНС России №21 по Иркутской области.

Определением от 22 октября 2021 года судебное разбирательство отложено до 09 декабря 2021 года.

Определением от 10 декабря 2021 года судебное разбирательство отложено до 20 января 2022 года.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 28.09.2021, 23.10.2021, 23.10.2021, 11.12.2021.

Представитель общества в судебном заседании дала пояснения о поддержке доводов апелляционной жалобы, а также сослался на неправильное указание налогового периода в решении и требовании. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционные жалобы – удовлетворить.

Представитель управления и налогового органа дала пояснения согласно отзывам на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налогоплательщиком в налоговый орган по месту учета 23.11.2018г. представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2017 года.

В ходе камеральной налоговой проверки представленной Обществом декларации инспекцией установлено занижение суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет за 4 квартал 2017г. в размере 12027916руб. в результате неправомерного применения налоговых вычетов.

По результатам проверки составлен акт от 12.03.2019г. №87100, на основании которого принято решение от 04.08.2020г. №16/2493 о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, в виде штрафа в сумме 601395руб. 75коп.

Указанным решением Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 12027916руб., начислены пени в размере 2444185руб. 73коп., а также предложено уплатить недоимку по налогу, пени и штраф в вышеуказанных суммах, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, отразить в лицевом счете сумму 12027916руб.

Не согласившись с решением налогового органа, АО «Радий» обжаловало его в Управлении Федеральной налоговой службы по Иркутской области .

Решением Управления от 09.10.2020 г. №26-15/018888@ жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Заявитель, считая, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска от 27.07.2020 №2670 от 04.08.2020 №16-2493 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения принято с существенным нарушением законодательства и нарушает его права и законные интересы в экономической сфере, оспорил его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Иркутской области в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель и ФИО1 обратились в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав в судебном заседании представителей общества, управления и налогового органа, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 21 Налогового кодекса Российской Федерации АО «Радий» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 п. 1 ст. 146 НК РФ, дата реализации (передача) которых относится к соответствующему налоговому периоду с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде (п. 4 ст. 166 НК РФ).

Согласно п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров, работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (п. 2 ст. 171 НК РФ).

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 169 НК РФ установлено, что документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету, является счет-фактура, составленный и выставленный в соответствии с порядком, установленным п. 5 и 6 статьи 169 НК РФ. В соответствии с п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре наряду с прочими сведениями должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера продавца и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя. Пункт 6 статьи 169 НК РФ предусматривает, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Частью 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» определено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Как правильно установлено судом первой инстанции, основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 12027916руб. и соответствующей суммы пени явились установленные при проведении налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие о необоснованном применении Обществом налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО «Фортуна».

В подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС с контрагентом ООО «Строй-Лидер» налогоплательщиком представлен договор подряда от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014 на производство ремонтно-строительных работ, дополнительное соглашение от 04.07.2014 № 1 к договору подряда от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014 на производство ремонтно-строительных работ; счета-фактуры от 18.12.2014 № 134, от 05.12.2014 № 117, от 01.10.2014 № 67, от 01.10.2014 № 67.03, от 03.10.2014 № 67.05, от 14.11.2014 № 76.01, от 14.11.2014 № 76.02, от 14.11.2014 № 76.03, от 14.11.2014 № 76.04, от 28.11.2014 № 81, от 28.11.2014 № 82, от 03.12.2014 № 101, от 03.12.2014 № 108, от 16.12.2014 № 125, от 16.12.2014 № 126, от 16.12.2014 № 127, от 17.12.2014 № 130, от 17.12.2014 № 131, от 17.12.2014 № 132, от 18.12.2014 № 135, от 22.12.2014 № 138, от 22.12.2014 № 139, от 22.12.2014 № 141, от 25.12.2014 № 144 и от 25.12.2014 № 146; акты о приемке выполненных работ; справки о стоимости выполненных работ и затрат; оборотно-сальдовые ведомости; карточки бухгалтерских счетов; главная книга за 4 квартал 2017 года; платежные поручения за период с 01.01.2015 по 31.12.2016.

Согласно договору подряда от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014 на производство ремонтно-строительных работ ООО «Фортуна» обязуется по заданию АО «Радий» производить работы в соответствии с условиями договора. Место, сроки, стоимость работ определяются в заданиях.

Задания к данному договору не представлены.

Из договора от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014 следует, что работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат. Какие-либо иные работы, кроме как, ремонтно-строительные, договором не предусмотрены.

Инспекцией в результате анализа актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат установлено, что данные документы подписаны сторонами в 4 квартале 2014 года.

Налогоплательщиком 09.05.2018 представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2017 года (корректировка № 2), в разделе 8 «Сведения из книги покупок» которой отражены счета-фактуры от 30.12.2014 №№ 150, 151, 152 и № 149 (без указания даты) по взаимоотношениям с ООО «Фортуна», в которой сумма заявленного налогового вычета не изменена и составляет 14348152 рубля.

Также за 4 квартал 2017 года налогоплательщиком представлены уточненные налоговые декларации по НДС 20.06.2018, 01.08.2018, 19.09.2018, 17.10.2018 и 23.11.2018 (корректировки №№ 3, 4, 5, 6 и 7), в которых заявлены налоговые вычеты по взаимоотношениям с ООО «Фортуна» на основании счетов-фактур от 30.12.2014 №№ 150, 151, 152 и № 149 (без указания даты), сумма вычета по данным декларациям уменьшена до 12027917 рублей.

В ходе анализа представленных налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2017 года налоговым органом установлено, что одним из основных поставщиков АО «Радий» является ООО «Фортуна» ИНН <***> КПП 384901001.

Из анализа книги покупок Общества за 4 квартал 2014 года и книги покупок за 4 квартал 2017 года (первичной налоговой декларации, представленной 25.01.2018) установлено, что счета-фактуры, отраженные в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2017 года, уже были приняты к вычету в 4 квартале 2014 года.

Согласно анализу карточки счета 60 за 4 квартал 2014 года, представленной АО «Радий» на камеральную налоговую проверку по требованию №16/79449 установлено, что 30.12.2014 проведено всего две операции с ООО «Фортуна» на сумму 157488,17руб. Текущее сальдо за 4 квартал 2014 года составило 159539320,24 руб., хотя в книге покупок уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2017 года отражены счета-фактуры от 30.12.2018 на сумму 372073777,29 руб. без НДС. Также при анализе оборотно-сальдовой ведомости счета 19.03 и 19.04 за 4 квартал 2014 года, представленной Обществом установлено, что сальдо на конец отчетного периода отсутствовало, следовательно, за 4 квартал 2014 года учтены все счета-фактуры, представленные контрагентами, остаток на конец периода отсутствовал.

Инспекцией проанализированы счета-фактуры от 30.12.2014 № 152, 151, 150, 149, представленные АО «Радий». Данные счета-фактуры подписаны руководителем ООО «Фортуна» ФИО6 и главным бухгалтером ООО «Фортуна» ФИО7

В ходе проведенного 25.06.2019 допроса главного бухгалтера ООО «Фортуна», (протокол допроса № 16/13) установлено, что ФИО7 являлась главным бухгалтером в ООО «Фортуна» с момента образования организации по декабрь 2016 года. В ее обязанности входило составление и отправка бухгалтерской и налоговой отчетности, работа с первичными документами. Первичные документы привозились в офис ООО «Фортуна» менеджерами, либо доставлялись почтой.

ФИО7 пояснила, что бухгалтерия в ООО «Фортуна» велась добросовестно, все делалось своевременно, вся бухгалтерская и налоговая отчетность были сданы в сроки, установленные налоговым законодательством. Представленные на обозрения счета-фактуры от 30.12.2014 № 152, 151, 150 149 ФИО7 не подписывались.

При этом суд первой инстанции правомерно согласился с доводами налогового органа о том, что представленный АО «Радий» 14.07.2020 протокол опроса свидетеля ФИО6 от 08.07.2020, составленный адвокатом Азюк С.Н. от 08.07.2020 является недопустимым доказательством по делу.

Согласно ст.80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Советом Российской Федерации от 11.02.1993г. №4462-1, нотариус свидетельствует подлинность подписи на документе, содержание которого не противоречит законодательным актам Российской Федерации. Нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом.

В соответствии со ст.102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В силу п.45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденных Приказом Минюста Российской Федерации от 15.03.2000г. №91, обеспечение доказательств, осуществляемое нотариусом в соответствии со ст.ст.102, 103, 108 Основ, производится на основании письменного заявления лица, обратившегося за совершением данного нотариального действия.

О допросе свидетеля в порядке обеспечения доказательств нотариусом составляется протокол, в котором указываются: дата и место допроса; фамилия, инициалы нотариуса, производившего допрос, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; сведения о свидетеле в соответствии с п.2 данных Методических рекомендаций; сведения о лицах, участвующих в допросе, в соответствии с п.2 данных Методических рекомендаций; предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; содержание показаний свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них).

Представленные заявителем протокол опроса свидетеля ФИО6 от 08.07.2020 не соответствует установленным требованиям.

Кроме того, согласно ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате обеспечение доказательств осуществляется с извещением сторон спора и заинтересованных лиц. Исключение из данного правила образуют случаи, не терпящие отлагательства, или ситуации, когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Однако пояснения ФИО6 удостоверены нотариусом без извещения налогового органа, являющегося заинтересованной стороной.

Опрошенные в ходе проведения камеральной налоговой проверки свидетели (руководители, бухгалтеры, сотрудники по выполнению работ) в своих показаниях указали на выполнение Обществом строительно-монтажных работ.

Как правильно указывает суд первой инстанции, представленным АО «Радий» договором подряда на производство ремонтно-строительных работ от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014 также предусмотрено выполнение только ремонтно-строительных работ.

Согласно договору от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014 работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

По результатам анализа представленных АО «Радий» актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, Инспекцией выявлено, что данные документы подписаны 4 кварталом 2014 года.

При анализе книг покупок, отраженных в уточненных налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2017 года АО «Радий» установлено, что товары, работы, услуги от ООО «Фортуна» приняты 30.12.2017, при этом, как следует из материалов дела, ООО «Фортуна» 27.12.2017 исключено из ЕГРЮЛ.

В ответ на требование инспекции от 26.03.2018 № 16/78125 о представлении документов (информации) по финансово-хозяйственным отношениям с ООО «Фортуна», налогоплательщиком представлены: договор подряда на производство ремонтно-строительных работ от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014, заключенный ЗАО «Радий» с ООО «Фортуна» и пояснительная записка, в которой АО «Радий» сообщает, что в период с сентября по декабрь 2014 года ООО «Фортуна» выполняло для АО «Радий» субподрядные строительно-монтажные работы, а также строительство ВОЛС. Для строительства ВОЛС АО «Радий» приобретало у ООО «Фортуна» кабель. Строительно-монтажные работы и покупка кабеля осуществлялись в рамках договора от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014 и дополнительного соглашения к данному договору от 04.07.2014 № 1.

Согласно договору от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014 ООО «Фортуна» (подрядчик) обязуется по заданию заказчика производить работы в соответствии с условиями договора, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену. Место, сроки проведения работ, выполняемых подрядчиком, их виды и стоимость определяются в заданиях к данному договору, включающими объем производимых работ и их стоимость.

Работы, предусмотренные договором осуществляются подрядчиком в сроки, определенные в заданиях. Стоимость работ определяется в заданиях к договору.

Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3). Акт приемки подписывается сторонами в течение 3 рабочих дней с момента получения Заказчиком уведомления о готовности к сдаче выполненных работ. Если в течение указанного срока Заказчик уклоняется от подписания акта приемки выполненных работ и не сообщил о причинах своего отказа от подписания, работы считаются принятыми. В случае мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ сторонами составляется двухсторонний акт о выявленных дефектах, в котором должны быть отражены недостатки, препятствующие приемке.

Сторона, нарушившая договор, обязана возместить другой стороне причиненные таким нарушением убытки.

Договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору. Все уведомления и сообщения в рамках договора должны направляться сторонами друг другу в письменной форме.

При этом проверкой установлено, что АО «Радий» задания, уведомления, сообщения, либо деловая переписка к данному договору не представлены.

По результатам анализа представленных АО «Радий» актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат к договору, выявлено, что данные документы подписаны 4 кварталом 2014 года.

Согласно книге продаж, отраженной в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2014 года АО «Радий», реализация товаров (работ, услуг) отражена преимущественно в адрес следующих организаций: ЗАО «Байкалвестком» ИНН <***>, ОАО «Ростелеком» ИНН <***> и ПАО «МТС» ИНН <***>.

У заказчиков работ Инспекцией истребовалась документация, подтверждающая финансово-хозяйственную деятельность с АО «Радий».

Из представленных договоров подряда от 04.06.2014 № 0704/25/132-14, от 19.06.2014 № 0704/25/166-14, от 19.06.2014 № 0704/25/167-14, от 30.09.2014 № 0704/25/519-14, от 19.06.2014 № 0704/25/713-14, от 27.06.2014 № 0704/25/208-14, от 18.02.2014 № 1490, от 21.02.2014 № 1501, от 21.08.2013 № 01607/0562/13/0000, от 24.12.2013 № 01607/1034/13/0000, от 20.08.2013 № 2-06, от 01.10.2013 № ЗР-72-5-2013, от 25.12.2013 № СМР-1/2014, от 01.08.2014 № ЗР-93-3-2014-ВОЛС от 16.09.2014 № D140634668-09, от 05.03.2014 № D140143188-09, от 21.05.2014 № D130071319-09 следует, что подрядчик имеет право привлекать сторонние организации для выполнения работ только по согласованию с заказчиком.

Согласно пояснениям ПАО «МТС», ЗАО «Байкалвестком», ОАО «Ростелеком» ООО «Фортуна» в качестве субподрядчика не согласовывалось.

При этом в спорных счетах-фактурах ООО «Фортуна», заказчики выполненных работ также не отражены.

В подтверждение выполнения ООО «Фортуна» проектно-изыскательских работ АО «Радий» представлены: пояснительная записка, договор подряда на производство ремонтно-строительных работ от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014, заключенный между ЗАО «Радий» (заказчик) и ООО «Фортуна» (подрядчик), дополнительное соглашение от 04.07.2014 № 1 к договору подряда на производство ремонтно-строительных работ от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014, оборотно-сальдовые ведомости по счету 19, 60, 68.02 за 4 квартал 2017 года, карточки бухгалтерских счетов 60 за 4 квартал 2017 года, главная книга за 4 квартал 2017 года, книга покупок и книга продаж за 4 квартал 2017 года, платежные поручения за период с 01.01.2015 по 31.12.2016 года.

Из пояснительной записки Общества следует, что ООО «Фортуна» в период с сентября по декабрь 2014 года выполняло для АО «Радий» субподрядные строительно-монтажные работы, а также строительство ВОЛС. Для строительства ВОЛС АО «Радий» приобретало у данного контрагента кабель. Строительно-монтажные работы и покупка кабеля осуществлены в рамках договора от 25.02.2014 № ОФ-24-4-2014 и дополнительного соглашения к данному договору. Конкретные адреса выполнения работ указаны в актах о приемке выполненных работ.

Как следует из договора подряда на производство строительно-монтажных работ от 25.02.2014 №ОФ-24-4-2014, заключенного между АО «Радий» и ООО «Фортуна», предметом данного договора являются ремонтно-строительные работы.

В представленных пояснениях от 12.04.2018 №16/79449 АО «Радий» указало, что в 4 квартале 2014 года ООО «Фортуна» выполняло субподрядные строительно-монтажные работы для операторов связи, а также строительство и проектирование ВОЛС для самого АО «Радий». Для строительства ВОЛС АО «Радий» приобретало у ООО «Фортуна» кабель. Строительно – монтажные работы и покупка кабеля осуществлялось в рамках договоров: №Ф-01-2013 от 23.08.2013, от 25.02.2014 №ОФ-24-4-2014 и дополнительного соглашения к нему от 04.07.2014 №1.

Из анализа договора субподряда на производство ремонтно-строительных работ от 23.08.2013 №Ф01-2013 установлено, что ЗАО «Радий» (Генподрядчик) и ООО «Фортуна» (Субподрядчик) заключили договор на проведение работ в соответствии с условиями договора, приложениями к нему.

Согласно договору субподряда на производство ремонтно-строительных работ от 23.08.2013 №Ф01-2013 генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену. Место и сроки проведения работ, их виды и стоимость определяются Приложениями к данному договору, включающими Техническое задание и Протокол согласования договорной цены к нему.

Генподрядчик обязуется передать субподрядчику документацию, указанную в п. 1.2 договора, в течении 5 дней с момента его подписания.

Субподрядчик обязан обеспечить выполнение работ своими силами и средствами. Работы выполняются из материалов, приобретенных субподрядчиком за свой счет.

По указанию генподрядчика работы могут выполняться из представленных им материалов.

Приложения, дополнительные соглашения, техническое задание, протокол согласования договорной цены к договору АО «Радий» не представлены.

Налоговым органом установлено, что объекты собственности, на которых проводились проектно-изыскательские работы принадлежали АО «Радий»: ВОЛС г. Усолье-Сибирское г. Тулун (Участок «Зима» с 07.11.2013 по 02.11.2018; ВОЛС г. Усолье-Сибирское г. Тулун (д.Булюшкина) с 20.01.2014 по 02.11.2018; ВОЛС г. Усолье-Сибирское г. Тулун (участок г. Саянск) с 07.11.2013 по 02.11.2018, в дальнейшем были реализованы в адрес взаимозависимого лица АО «Радий» (ООО «Магна») ИНН <***>.

Согласно анализу движения денежных средств за 2014-2019 гг. ООО «Фортуна» в адрес ООО «Магна» ИНН <***> перечислено за аренду транспортного средства 597535руб., от ООО «Радий» ООО «Магна» поступило 7020530руб., с назначением платежа - Оплата по Договору ОР-41-1-2014 от 14.04.2014.

ООО «Магна» в адрес АО «Радий» перечислено 56350329руб. 38коп., с назначением платежа «выдача займа, за объекты недвижимости». От АО «Радий» поступило 30355311руб. 91коп., с назначением платежа «за покупку волокна, аренда Розы Люксембург, возврат займа».

Инспекцией в порядке, предусмотренном статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации постановлением от 12.08.2019 № 16/4 была назначена почерковедческая экспертиза подписей от имени директора ООО «Фортуна» ФИО6 в счетах-фактурах от 30.12.2014 №149, №150, №152, в актах о приемке выполненных работ от 30.12.2014 №24-ПИР, №21-ПИР, №23-ПИР, №22-ПИР и главного бухгалтера Общества ФИО7 в счетах-фактурах от 30.12.2014 №149, №150, №151, №152, представленных АО «Радий» на проверку.

Согласно заключению эксперта от 26.08.2019г. № 44/08-19, в представленных на экспертизу документах АО «Радий» подписи от имени ФИО6, изображения которых находятся в копиях документов ООО «Фортуна»: счетов – фактур от 30.12.2014 №149; от 30.12.2014 №150; от 30.12.2014 №151; от 30.12.2014 №152; актов о приемке выполненных работ: от 30.12.2014 №24-ПИР; от 30.12.2014 №21-ПИР; от 30.12.2014 №23-ПИР; от 30.12.2014 №22-ПИР; справок о стоимости выполненных работ: от 30.12.2014 №24-ПИР; от 30.12.2014 №21-ПИР; от 30.12.2014 №23-ПИР; от 30.12.2014 №22-ПИР – выполнены не ФИО6, а другим лицом.

Подписи от имени ФИО7, изображения которых находятся в копиях документов ООО «Фортуна»: счетов-фактур от 30.12.2014 №149; от 30.12.2014 №150; от 30.12.2014 №151; от 30.12.2014 №152 выполнены не ФИО7, а другим лицом.

Относительно доводов Общества, приведенных и апелляционному суду, о нарушении инспекцией процедуры проведения почерковедческой экспертизы и не ознакомления его со второй экспертизой суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со ст. 93 и 93.1 Налогового кодекса РФ , допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Перечень мероприятий является закрытым.

Налоговым кодексом РФ руководитель налоговой инспекции или его заместитель наделен правом требования дополнительных данных, подтверждающих факт нарушения налогового законодательства. Такое требование выражается в виде решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Право определять необходимость и объем проведения тех или иных контрольных мероприятий принадлежит налоговому органу, а не налогоплательщику. Исходя из положений статей 30, 31, 32, 82, 87, 88, 89 Налогового кодекса РФ , правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 01.12.1997 № 18-П, от 16.07.2004 № 14-П, контрольная функция, присущая налоговым органам, как специализированным государственным органам, осуществляющим функцию по осуществлению контроля за уплатой налогов и сборов, предполагает их самостоятельность при реализации этой функции и специфические нормативно установленные формы ее осуществления. Целесообразность проведения конкретных мероприятий налогового контроля определяется налоговым органом самостоятельно.

В решении налогового органа от 22.05.2019 № 10 в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля проведение экспертизы не указано, однако оно вынесено в соответствии с положениями пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ и мотивировано необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах для подтверждения или опровержения доводов налогоплательщика, изложенных в возражениях по акту налоговой проверки.

Согласно пп. 11 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков. Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в ст. 95 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 95 Налогового кодекса РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего налоговую проверку, если иное не предусмотрено Налогового кодекса РФ. В постановлении указываются, в частности, материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно п. 6 ст. 95 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ, о чем составляется протокол.

В соответствии с п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

При этом, поскольку в НК РФ механизм реализации данных прав не указан, порядок использования указанных прав реализуется налогоплательщиком самостоятельно.

Налогоплательщик может реализовать свои права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, посредством соответствующих заявлений и ходатайств, которые указываются либо непосредственно в протоколе об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав, либо в письменном обращении на имя должностного лица налогового органа, постановлением которого назначена экспертиза.

Как правильно установлено судом первой инстанции, с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы 12.08.2019 №16/4 Общество ознакомлено (постановление получено АО «Радий» по ТКС 12.08.2019).

Несогласие с назначением почерковедческой экспертизы и участие в ее проведении Обществом не заявлялось.

Заключение эксперта от 26.08.2019 №44/08-19 направлено в адрес налогоплательщика по ТКС 11.09.2019, получено 11.09.2019.

При этом суд первой инстанции правильно посчитал, что направленное 02.12.2019 в адрес АО «Радий» (получено по ТКС 03.12.2019) сообщение эксперта и заключение эксперта от 26.08.2019 № 44/08-19 с исправленными опечатками не является второй экспертизой.

В соответствии с правовой позицией Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений ч. 6 ст. 71 и ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

Действующее законодательство прямо не запрещает проводить почерковедческую экспертизу на основании копий документов. Вопрос о достаточности и пригодности предоставленных образцов для исследования экспертом, сравнения подписей с использованием специальных познаний относится к компетенции лица, проводящего экспертизу, как и вопрос о методике проведения экспертизы применительно к поставленным в постановлении о назначении экспертизы вопросам.

Мероприятиями налогового контроля являются предусмотренные НК РФ формы деятельности налоговых органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов, плательщиками страховых взносов законодательства о налогах и сборах (п. 1 ст. 82 Налогового кодекса РФ ).

Перечень мероприятий является закрытым.

Как правильно указывает суд первой инстанции, материалами дела подтверждается, что инспекция ознакомила налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы и разъяснила ему его права, обеспечила право присутствовать при проведении экспертизы, ознакомила с экспертным заключением, тем самым, проведение экспертизы, как дополнительное мероприятие налогового контроля, не нарушило прав и законных интересов заявителя.

Далее, судом первой инстанции также правильно установлено, что инспекцией по отношению к АО «Радий» установлены аффилированные лица: ООО «Магна» ИНН <***>, ООО «Радий» ИНН <***>.

Директор и учредитель АО «Радий» ФИО1 (18.01.2007 – 13.01.2014, с 29.06.2018 по настоящее время руководитель, с 14.12.2010 по настоящее время учредитель), одновременно являлся директором и учредителем ООО «Магна» (18.09.2008 – 27.04.2011 руководитель, 18.09.2008 - 28.06.2018 учредитель) и директором и учредителем ООО «Радий» ИНН <***> (09.07.2018 - 06.11.2018 руководитель, 09.07.2018 - 17.12.2019 учредитель).

Мать ФИО1 ФИО8 являлась учредителем ООО «Радий» с 18.02.2019 по настоящее время, а также руководителем ООО «Магна» (28.04.2011-07.12.2017) и руководителем АО «Радий» ИНН <***> (14.01.2014-28.06.2018);

Сестра ФИО1 ФИО9 с 29.06.2018-22.05.2019 являлась учредителем ООО «Магна», а с 08.12.2017 и по настоящее время является его руководителем.

Руководитель ООО «Радий» ФИО10, согласно справам по форме 2-НДФЛ, получала доход до 2019 года в АО «Радий».

Юридический адрес АО «Радий» - 665806, <...> строение 16, совпадает с юридическим адресом ООО «Магна».

Кроме того, по данным налогового органа в период руководства ФИО1 в АО «Радий» с 15.10.2018 по 25.03.2019 организацией было отчуждено в адрес ООО «Магна» 15 объектов недвижимого имущества, а с 11.01.2019 по 28.07.2020 в адрес ООО «Радий» отчуждено 11 транспортных средств.

Доводы общества о том, что ООО «Магна» следовало привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отклоняются апелляционным судом, поскольку данный вопрос уже был предметом рассмотрения судов, в том числе, и апелляционного суда и постановлением от 03 августа 2021 года определение Арбитражного суда Иркутской области от 23 июня 2021 года было оставлено без изменения. При этом апелляционный суд, отклоняя указанные доводы, по прежнему, исходит из того, что при рассмотрении настоящего дела судом оценивается правомерность определенного налоговым органом налогового обязательства АО «Радий», а не его контрагентов, решение суда по настоящему делу не может быть самостоятельным основанием для возникновения, изменения или прекращения каких-либо прав и обязанностей у ООО «Магна» по отношению к заявителю или налоговому органу, а судебные акты не будут для ООО «Магна» преюдициальными. Кроме того, при наличии у ООО «Магна» интересующих общество доказательств оно имело возможность запросить их у него либо обратиться к суду с ходатайством об истребовании доказательств.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговый орган также установил признаки подконтрольности ООО «Фортуна» АО «Радий».

До момента начала работы в АО «Радий» многие сотрудники в 2014-2015 годах были трудоустроены в ООО «Фортуна».

Налоговая и бухгалтерская отчетность представлена АО «Радий» и ООО «Фортуна» с одного IP-адреса, при этом, согласно ответу оператора электронного документооборота установленный адрес компьютера принадлежит руководителю АО «Радий» ФИО1

Транспортные средства УАЗ- 390945, MAZDA BONGO, принадлежащие ООО «Фортуна» перед ликвидацией данной организации были реализованы АО «Радий».

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что представленные АО «Радий» на проверку в налоговый орган документы в обоснование налоговых вычетов по операциям с ООО «Фортуна» не могут достоверно свидетельствовать о наличии хозяйственных отношений между налогоплательщиком и указанным контрагентом.

Представленные Обществом в подтверждение хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом документы не соответствуют пояснениям налогоплательщика и не подтверждают факт выполнения спорных работ в отчетном периоде.

Счета-фактуры, которые не соответствуют требованиям, предусмотренным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия отраженных в них сумм налога на добавленную стоимость к вычету.

Установленные же в ходе налоговой проверки факты перехода работников АО «Радий» и ООО «Фортуна» из одной организации в другую, представление налоговой и бухгалтерской отчетность АО «Радий» и ООО «Фортуна» с одного IP-адреса, принадлежащего руководителю АО «Радий», наличие признаков аффилированности в отношениях АО «Радий» и ООО «Магна», свидетельствуют о согласованности действий налогоплательщика и его контрагента по созданию формального документооборота.

Согласно п. 1 ст. 54.1 Налогового кодекса РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

При этом, положения п. 1 ст. 54.1 НК РФ не указывают на то, какими обстоятельствами и доказательствами может подтверждаться факт нарушения положений данной статьи, поскольку в конкретных случаях набор таких доказательств может отличаться.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в рассматриваемом случае формальный документооборот в целях неправомерного заявления налоговых вычетов по спорной сделке, указывает на искажение АО «Радий» сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика с целью получения налоговой экономии, в связи с чем налоговый орган обоснованно применил положения статьи 54.1 Кодекса и доначислил Обществу налог на добавленную стоимость в размере 12027916руб.

Доводы заявителей апелляционных жалоб о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки были предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно были им отклонены в связи со следующим.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является самостоятельным, безусловным основанием признания решения налогового органа, принятого на основании ст. 101 НК РФ, недействительным (п. 14 ст. 101 НК РФ, п. 73 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Согласно разъяснениям, данным в п. 68 Постановления Пленума ВАС РФ 30.07.2013 № 57, если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (п. 14 ст. 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Как правильно указывает суд первой инстанции, согласно заявлению и дополнению налогоплательщик оспаривает в суде решение о привлечении его к ответственности, в том числе, в связи с нарушением налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, при этом в апелляционной жалобе, направленной в вышестоящий налоговый орган, такой довод не заявлялся.

Доводы заявителей апелляционных жалоб о том, что суд вправе не проверять доводы относительно процедуры, только если этот вопрос рассматривался вышестоящим налоговым органом, отклоняются апелляционным судом, поскольку такого из указанного разъяснения не следует.

Новый довод, заявленный апелляционному суду, о том, что в решении налогового органа и в требований, выставленном на его основании неправильно указан проверенный налоговый период, отклоняются апелляционным судом, поскольку такая ошибка является явной опечаткой, из материалов проверки и решения налогового органа явно следует о каком налоговом периоде идет речь. Опечатка может быть исправлена в решении налогового органа, а требование предметом рассмотрения по настоящему делу не является.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что поскольку уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика, повлекло неуплату налога, начисление пени в размере 2444185руб. 73коп. на указанную задолженность является обоснованным.

Невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на налогоплательщика обязанностей, в силу п. 4 ст. 23 Налогового кодекса РФ влечет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). В случае совершения указанного деяния умышленно, данное деяние квалифицируется по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, с наложением штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами инспекции о том, что представление руководителем АО «Радий» ФИО1 в налоговый орган декларации по НДС за 4 квартал 2017 года с отражением операций по поставщику ООО «Фортуна», реальность которых опровергнута результатами проверки, свидетельствует об умышленных действиях налогоплательщика в лице его руководителя, по минимизации налоговой нагрузки.

При этом, п.3 ст.114 НК РФ определено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

В соответствии с п.4 ст.112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Предусмотренный п.1 ст.112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, является открытым и любое обстоятельство с учетом характера правонарушения может быть признано смягчающим ответственность.

Принимая во внимание выводы суда о правомерном доначислении заявителю налога на добавленную стоимость в размере в размере 12027916руб., а также учитывая установленные инспекцией обстоятельства смягчающие ответственность заявителя, такие как: наличие кредиторской задолженности, привлечение к налоговой ответственности впервые, предоставление большого количества рабочих мест, суд первой инстанции правильно посчитал, что налоговый орган обоснованно привлек АО «Радий» к налоговой ответственности за неполную уплату НДС с учетом положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа, снизив его размер в 8 раз.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что оснований к удовлетворению требований не имеется.

Доводы апелляционных жалоб о том, что нет допустимых доказательств того, что судья Луньков М.В. заменил судью Филатова Д.А. с соблюдением процедуры, предусмотренной статьями 18, 184,185 АПК РФ, поскольку данный судья не совершал действий, предусмотренных статьями 133-137 АПК РФ, отклоняются апелляционным судом, поскольку замена судьи Филатова Д.А. на судью Лунькова М.В. произведена в установленном порядке определением заместителя председателя Арбитражного суда Иркутской области от 28 декабря 2020 года при наличии установленного законом основания (уход судьи в отставку) и последующим распределением в автоматическом режиме. То обстоятельство, что судья Луньков М.В. не производил действий по подготовке дела к судебному разбирательству на законность изменения состава суда не влияет, поскольку совершение данных действий относится к усмотрению судьи, рассматривающего конкретное дело ( в настоящем случае такие действия были совершены судьей, ранее рассматривавшим дело).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта. Доводы апелляционных жалоб отклоняются по тем же мотивам, что и судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 28 июля 2021 года по делу №А19-18688/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи Д.В.Басаев

Н.В.Ломако