Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СИБПРОФСТРОЙ» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 июня 2017 года по делу №А19-21592/2016 по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СИБПРОФСТРОЙ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 664035, <...>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 664007, <...>) о признании незаконным решения налогового органа от 15.08.2016г. №12-28/32 в части,

(суд первой инстанции – Н.В.Деревягина),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены;

от заинтересованного лица: ФИО1 – представитель по доверенности от 12.01.2017,

установил:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СИБПРОФСТРОЙ» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области (далее – налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 15.08.2016г. №12-28/32 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4321265 руб. 00 коп., начисления пени в сумме 1562053 руб. 90 коп. и применения налоговой санкции по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10190 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 13.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных отношений со спорными контрагентами, в связи с чем следует признать, что налоговым органом правомерно доначислен налог на добавленную стоимость в общей сумме 4321265 руб. 00 коп., соответствующих пени и штрафа.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 13.06.2017 по делу №А19- 21592/2016. Принять по делу №А19-21592/2016 новый судебный акт: признать незаконным решение МИФНС №16 по Иркутской области №12-28/32 от 15.08.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области №26-13/019971@ от 22.11.2016 «Об отмене решения налогового органа в части») в части доначисления налога на добавленную стоимость в общем размере 4 321 265 руб. (в т.ч. 1 073 383 руб. за 3 квартал 2012, 2 788 802 руб. за 4 квартал 2012, 213 531 руб. за 2 квартал 2013, 51 728 руб. за 4 квартал 2013, 90 025 руб. за 3 квартал 2014, 103 796 руб. за 4 квартал 2014); пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 1 562 053,9 руб.; привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, за несвоевременную (неполную) уплату налога на добавленную стоимость, в виде штрафа в размере 10 190 руб.

Полагает, что выводы суда противоречат положениям части 6 статьи 71 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Налоговый орган не представил суду какой-либо иной пакет подлинных документов, который содержит подписи неустановленных лиц от имени ФИО2 В связи с чем материалами выездной налоговой проверки и материалами дела подтверждается, что имеется лишь один подлинный пакет документов, оформляющих финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО «Сибпрофстрой» и ООО «Альянс-Про», и подписи от имени руководителя ООО «Альянс-Про» ФИО2 выполнены самим ФИО2.

Суд неправомерно принял во внимание протоколы допросов свидетелей, не отвечающие признаку допустимости. В строительстве существует обычай делового оборота: субподрядные организации в документах, оформляемых между заказчиком и подрядчиком, не указываются. Этот обычай основан на нормах закона, поскольку Субподрядчик вправе привлекать третьих лиц для исполнения обязательств, но остается ответственным за их действия, как за свои собственные. В связи с чем представляется обоснованным указание в журнале производства работ в вышеперечисленных графах в качестве подрядчика именно ООО «Сибпрофстрой».

В обоснование доводов о неподтверждении факта выполнения спорных работ именно контрагентом ООО «Альянс-Про», суд принял во внимание показания свидетелей, однако выводы суда основаны на выборочных ответах свидетелей, без учета их показаний в полном объеме в единстве и взаимосвязи друг с другом.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Просил оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2017 года судебное разбирательство отложено до 19 октября 2017 года.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 16.08.2017, 23.09.2017.

Представитель налогового органа в судебном заседании дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заявитель своих представителей в судебное заседание не направил, извещен надлежащим образом. Ходатайство о повторном отложении судебного заседания было оставлено без удовлетворения, поскольку отложение судебного заседания является правом суда, а у общества имелось достаточное количество времени для направления в судебное заседание иных представителей, при этом суд обязательной явку в судебное заседание представителей сторон не признавал.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области проведена в отношении ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СИБПРОФСТРОЙ» выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) налогов, в том числе: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2012г. по 31.12.2014г., составлен акт проверки от 08.04.2016г. №12-26/9.

По результатам рассмотрения материалов проверки Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области принято решение от 15.08.2016г. №12-28/32, которым общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общем размере 18990 руб. 00 коп., в том числе: по налогу на добавленную стоимость – 10190 руб. 00 коп., по налогу на прибыль организаций – 8800 руб. 00 коп., из них: в Федеральный бюджет – 880 руб. 00 коп., в бюджет субъекта Российской Федерации – 7920 руб. 00 коп., по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 11010 руб. 00 коп.

Кроме того, данным решением обществу доначислены налоги в общей сумме 4533185 руб. 00 коп., в том числе: налог на добавленную стоимость – 4321265 руб. 00 коп., налог на прибыль организаций – 211920 руб. 00 коп., из них: в Федеральный бюджет – 21192 руб. 00 коп., в бюджет субъекта Российской Федерации – 190728 руб. 00 коп., начислены пени в общей сумме 1606593 руб. 16 коп., в том числе: по налогу на добавленную стоимость – 1562053 руб. 90 коп., по налогу на доходы физических лиц – 4982 руб. 09 коп., по налогу на прибыль организаций – 39557 руб. 17 коп., из них: в Федеральный бюджет – 3194 руб. 09 коп., в бюджет субъекта Российской Федерации – 36363 руб. 08 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 22.11.2016г. №26-13/015971, с учетом письма от 30.11.2016г. №26-13/020686, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области от 15.08.2016г. №12-28/32 отменено в части начисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в сумме 211920 руб. 00 коп., из них: в Федеральный бюджет – 21192 руб. 00 коп., в бюджет субъекта Российской Федерации – 190728 руб. 00 коп., пени в общей сумме 39557 руб. 17 коп., из них: в Федеральный бюджет – 3194 руб. 09 коп., в бюджет субъекта Российской Федерации – 36363 руб. 08 коп., применения налоговой санкции по п.1 ст.122 налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 8800 руб. 00 коп.. из них в Федеральный бюджет – 880 руб. 00 коп., в бюджет субъекта Российской Федерации – 7920 руб. 00 коп. В остальной части решение оставлено без изменения.

Основанием для принятия решения в оспариваемой части послужили выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций с контрагентами – ООО «Альянс про», ООО «Байкал-Экспорт», ООО «СтройЭлитГрупп».

Согласно почерковедческим экспертизам первичные документы от имени спорных контрагентов подписаны не руководителями данных организаций, а иными лицами.

В ходе проверки установлено, что спорные контрагенты не могли осуществлять поставку товара и выполнять спорные работы, поскольку: у вышеуказанных организаций отсутствовал персонал, необходимый для выполнения работ (поставки товара), основные и транспортные средства; расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении деятельности (за аренду транспортных средств, командировочные расходы, расчеты за услуги связи и т.д.), отсутствуют.

Кроме того, организации по месту государственной регистрации не находятся, руководители данных организация являются «номинальными», ООО «Альянс про», ООО «СтройЭлитГрупп» не имеют свидетельств о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, движение денежных средств по расчётным счетам контрагентов носит транзитный характер, налоги уплачиваются в минимальном размере.

Общество не согласилось с принятым решением налогового органа и обратилось в суд с вышеуказанными требованиями. В обоснование своих доводов заявитель сослался на то, что обществом документы, подтверждающие обоснованность налогового вычета, представлены в полном объеме. Налоговый орган реальность сделок между заказчиками и ООО «СИБПРОФСТРОЙ» не оспаривает.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 13.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения заинтересованного лица в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Общество с ограниченной ответственностью «СИБПРОФСТРОЙ» в соответствии со ст.143 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного налога на добавленнуюстоимость на сумму налоговых вычетов, то есть сумм налога, предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В силу п.1 ст.172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Таким образом, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между Областным государственным казенным учреждением «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области» (заказчик) и ОАО «Дорожная служба Иркутской области» (генподрядчик) заключен государственный контракт от 05.07.2012г. №5/119-12 на ремонт автомобильной дороги «Лесогорск-Выдрино» 36-40км. в Чунском районе Иркутской области протяженностью 4,61км.

Во исполнение данного контракта ОАО «Дорожная служба Иркутской области» заключило договор с ООО «СИБПРОФСТРОЙ» (субподрядчик) от 31.08.2012г. №2/П-2012. Объем, доведенный заказчиком до генподрядчика, соответствует объемам работ, доведенных генподрядчиком до субподрядчика.

Кроме того, ООО «СИБПРОФСТРОЙ» заключило:

с Администрацией муниципального образования городского поселения «Каменское» Кабанского района Республики Бурятия муниципальный контракт от 20.08.2012г. №0102300008312000007-0151280-01 (06/2012), согласно которому подрядчик (ООО «СИБПРОФСТРОЙ») обязуется выполнить по заданию муниципального заказчика (Администрации муниципального образования городского поселения «Каменское» Кабанского района Республики Бурятия) работы по строительству водопровода <...> Советская, Набережная, ФИО3, Партизанская в Кабанском районе Республики Бурятия от ВК2 до ВК12, 25 и сдать результат муниципальному заказчику, а Муниципальный заказчик принять результат и оплатить его;

с ЗАО «Байкалэнерго» договор от 08.05.2013г. №164-13, согласно которому подрядчик (ООО «СИБПРОФСТРОЙ») обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика (ЗАО «Байкалэнерго») ремонт тепловой сети ЗАО «Байкалэнерго» по ул.Генерала Доватора, 14 от ТК-31, ремонт тепловой сети ЗАО «Байкалэнерго» по ул.Генерала Доватора, 14 от ТК-29 до ТК-31 и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

Во исполнение вышеуказанных договоров ООО «СИБПРОФСТРОЙ» заключило договоры с ООО «Альянс про»:

от 31.08.2012г. №6/С-2012, согласно которому субподрядчик (ООО «Альянс про») обязуется выполнить работы по ремонту автомобильной дороги «Лесогорск-Выдрино» 36-40км. в Чунском районе протяжённостью 4,61км. в объеме, определенном договором и технической документацией;

от 21.05.2013г. №1/С-2013 на выполнение работ по ремонту тепловой сети ЗАО «Байкалэнерго» по ул.Генерала Доватора, 14 от ТК-29 до ТК-31 (труба 98мм, Ьтрассы+80м) инв.№00092004;

от 01.09.2012г. №7/С-2012, согласно которому субподрядчик (ООО «Альянс про») обязуется выполнить работы по строительству водопровода <...> Советская, Набережная, ФИО3. Партизанская в Кабанском районе республике Бурятия от ВК2 до ВК12, 25 в объеме, определенном в договоре и технической документации, а подрядчик (ООО «СИБПРОФСТРОЙ») обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В соответствии с п.2.1.5 контракта от 01.09.2012г. №7/С-2012, заключенного с Администрацией муниципального образования городского поселения «Каменское» Кабанского района Республики Бурятия, подрядчик (ООО «СИБПРОФСТРОЙ») обязан представить на согласование муниципальному заказчику все субподрядные организации, после подписания договора субподряда - копию договора.

Администрация муниципального образования городского поселения «Каменское» Кабанского района Республики Бурятия письмами от 24.11.2015г. №1601, от 23.12.2015г. №1762 пояснила, что ООО «СИБПРОФСТРОЙ» не согласовывало привлечение субподрядных организаций, деловая переписка, касающаяся согласования привлечения к работам субподрядных организаций, в том числе ООО «Альянс про» отсутствует. Фактически работы были выполнены самостоятельно ООО «СИБПРОФСТРОЙ» (приложение №3, л.д.92, л.д.89-90).

Довод общества, который также был приведен и апелляционному суду, о том, что заявителем направлялись в адрес администрации письма от 31.08.2012г. №43, от 01.09.2012г. №46 о согласовании субподрядной организации, суд первой инстанции правильно не принял во внимание, поскольку сами по себе письма не могут подтвердить, при отсутствии иных доказательств, факт произведенного согласования.

Согласно п.3.1.25 договора подряда от 08.05.2013г. №164-13 подрядчик (ООО «СИБПРОФСТРОЙ») обязан согласовать с заказчиком (ЗАО «Байкалэнерго») заключение договора с субподрядчиками с указанием предмета, наименования и адреса субподрядчика, а также предоставить заказчику необходимые сведения о привлекаемом субподрядчике (учредительные документы, свидетельство СРО и т.п.).

ЗАО «Байкалэнерго» письмами от 29.06.2015г. №409-02-15/219, от 08.12.2015г. №409-02-15/430 пояснило, что ООО «СИБПРОФСТРОЙ» привлечение субподрядных организаций не согласовывало (приложение №3 л.д.218, 220).

Довод общества о том, что на экземпляре письма ООО «СИБПРОФСТРОЙ» от 15.05.2013г. №24 о согласовании субподрядной организации имеется отметка ЗАО «Байкалэнерго» «согласовано», суд первой инстанции также правильно отклонил, поскольку на резолюции не указана должность и расшифровка подписи лица, с которым согласован документ (включая наименование организации), а также дата согласования.

ОАО «ДИОС» письмом от 31.08.2012г. согласовало ООО «СИБПРОФСТРОЙ» привлечение субподрядной организации ООО «Альянс про» (т.4 л.д.127). Вместе с тем, как правильно отметил суд первой инстанции, то обстоятельство, что налогоплательщик согласовал с заказчиком привлечение к выполнению работ субподрядной организации, само по себе еще не свидетельствует о том, что именно данной субподрядной организацией были выполнены спорные работы.

ООО «СИБПРОФСТРОЙ» заключило договоры:

с ООО «Байкал-экспорт» от 01.11.2013г. на поставку товара, согласно которому поставщик (ООО «Байкал-экспорт») передает, а покупатель (ООО «СИБПРОФСТРОЙ» принимает в собственность и оплачивает товар;

с ООО «СтройЭлитГрупп» от 13.07.2012г. №5/С-12, согласно которому заказчик (ООО «СИБПРОФСТРОЙ») поручает, а подрядчик (ООО «СтройЭлитГрупп») принимает на себя обязательства выполнить работы по ликвидации колей, заделке деформаций и повреждений асфальтобетонного покрытия 4017 кв.м. автомобильной дороги «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун-Братск.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе налоговой проверки установлено, что заказчиком работ по объекту ликвидации колей, заделке деформаций и повреждений асфальтобетонного покрытия 4017 кв.м. автомобильной дороги «Вилюй», строящейся от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун-Братск выступает Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Красноярск-Иркутск Федерального дорожного агентства» (ФКУ Упрдор «Прибайкалье») в рамках государственного контракта от 13.07.2012г. №5/К.

В соответствии с п.1.2 государственного контракта от 13.07.20121г. №5/К подрядчик (ООО «СИБПРОФСТРОЙ») обязуется выполнить весь комплекс работ собственными силами в соответствии со сметной документацией, техническим заданием. Подрядчик при исполнении контракта может привлечь по согласованию с заказчиком субподрядные организации, обладающие допуском, сертификатом и (или) другими документами, подтверждающими их права на выполнение работ, при этом общий объем работ, передаваемый подрядчиком на субподряд, не должен превышать 30% от стоимости контракта (п.2.3 контракта).

Согласно служебной записки ОРССАДИСиБДД филиала г.Братска от 02.12.2015г. без номера согласований о привлечении к выполнению работ по контракту каких-либо субподрядных организаций Братским филиалом ФКУ «Упрдор «Прибайкалье» не выдавалось (приложение №2, л.д.64).

В подтверждение реальности хозяйственных операций заявителем представлены: счета-фактуры, товарные накладные, которые от имени директора ООО «Байкал-экспорт» подписаны ФИО4; акты выполненных работ формы КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета-фактуры, подписанные от имени директора ООО «СтройЭлитГрупп» – ФИО5, ООО «Альянс про» – ФИО2

При этом ФИО2 пояснил, что является учредителем и руководителем организации ООО «Альянс про», должность директора предложила ФИО6, сотрудников, состоящих в штате организации, не имеет, для выполнения работ привлекались сторонние специалисты, с которыми заключались договоры гражданско-правового характера. С ООО «СИБПРОФСТРОЙ» были заключены три договора субподряда, поскольку ООО «Альянс про» не имело сотрудников, технических средств и каких-либо материалов для выполнения работ, ООО «Альянс про» выступало организатором и координатором работ совместно с ООО «СИБПРОФСТРОЙ». В обязанности ООО «Альянс про» и ФИО2, являющегося должностным лицом организации, для выполнения работ в рамках заключенных с ООО «СИБПРОФСТРОЙ» входило лишь заключение и подписание необходимых документов, связанных с исполнением данных договоров. Кроме того, общество организовывало работы в рамках заключенных с ООО «СИБПРОФСТРОЙ» договоров субподряда. Данная организация работ включала поиск контрагентов по исполнению данных договоров, в том числе ООО «Альянс про» привлекало сторонних специалистов, механизмы (бульдозеры, трактора) путем устной договоренности через представителя ООО «СИБПРОФСТРОЙ» ФИО19 с местными жителям на предмет рабочей силы. Фактически работы выполнялись силами, привлеченными специалистом ООО «СИБПРОФСТРОЙ» ФИО19. Расчеты с привлеченными физическими лицами, выполнявшими работы на участке «Лесогорск-Выдрино» 4,6км. производились либо через представителя ООО «СИБПРОФСТРОЙ» Якушева либо самой организацией ООО «СИБПРОФСТРОЙ».

Кроме того, ФИО2 указал, что представленные на обозрение счета-фактуры от 06.11.2012г. №309, от 30.09.2012г. №9/001, от 31.10.2012г. №10/012, от 31.10.2012г. №10/009, от 31.10.2012г. №10/012, от 28.06.2013г. №6/044/009, справки о стоимости работ от 30.09.2012г. №1, от 30.10.2012г. №1, от 28.06.2013г. №1, от 31.10.2012г. №1, акты о приемке выполненных работ от 30.09.2012г. №1 за сентябрь 2012 года, от 30.10.2012г. №1, 2, 4 за октябрь 2012 года, от 31.10.2012г. №1 за октябрь 2012 года, от 28.06.2013г. №1 за июнь 2012 года он не подписывал (протокол допроса свидетеля от 21.102015г. №12-16/89, приложение №5 л.д.41-44).

При повторном допросе в качестве свидетеля ФИО2 пояснил, что являлся учредителем и руководителем ООО «Альянс про», зарегистрировал данную организацию по просьбе знакомой ФИО6, фактически организация деятельность не осуществляла, поскольку общество не располагало трудовыми ресурсами, а также необходимыми для выполнения работ механизмами, спецтехникой, ООО «Альянс про» не могло осуществлять работы для ООО «СИБПРОФСТРОЙ». В обязанности ООО «Альянс про» и ФИО2, являющегося должностным лицом организации, для выполнения работ в рамках заключенных с ООО «СИБПРОФСТРОЙ» договоров входило лишь заключение и подписание необходимых документов, связанных с исполнением данных договоров. Какие-либо документы, касающиеся деятельности ООО «Альянс про» (договоры, счета-фактуры, товарные накладные и др.) не подписывал. Представленные на обозрение счета-фактуры от 06.11.2012г. №309, от 30.09.2012г. №9/001, от 31.10.2012г. №10/012, от 31.10.2012г. №10/009, от 31.10.2012г. №10/012, от 28.06.2013г. №6/044/009, справки о стоимости работ от 30.09.2012г. №1, от 30.10.2012г. №1, от 28.06.2013г. №1, от 31.10.2012г. №1, акты о приемке выполненных работ от 30.09.2012г. №1 за сентябрь 2012 года, от 30.10.2012г. №1, 2, 4 за октябрь 2012 года, от 31.10.2012г. №1 за октябрь 2012 года, от 28.06.2013г. №1 за июнь 2012 года не подписывал. Кроме того, указал на то, что выдавал доверенность ФИО6 напредставление интересов общества во всех структурах, в т.ч. кредитных организациях (протокол допроса свидетеля от 08.12.2015г. №12-16/121).

Таким образом, как правильно указывает суд первой инстанции, ФИО2 как при первоначальном, так и при повторном допросе указал на то, что деятельность ООО «Альянс про» сводилась лишь к заключению договоров и подписанию необходимых документов, связанных с исполнением данных договоров.

В ходе выездной налоговой проверки заявитель представил нотариально заверенные пояснения ФИО2 от 18.05.2016г., который пояснил, что в период 2012-2013 годов являлся директором ООО «Альянс про» и заключал договоры субподряда с ООО «СИБПРОФСТРОЙ». Кроме того, он, как директор ООО «Альянс про», осуществлял поиск контрагентов, заключал финансово-хозяйственные договоры, отслеживал бухгалтерские операции, платежные поручения в банк, представлял налоговую и бухгалтерскую отчетность, а также поиск специалистов и работников, спецтехники, механизмов и иных транспортных средств. Ответственным представителем на объектах был ФИО7, который непосредственно руководил всеми работами. А также указал, что он, являясь директором ООО «Альянс про», подписывал договоры субподряда от 31.08.2012г. №6/С-2012, от 01.09.2012г. №7/С-2012, от 21.05.2013г. №1/С-2013, счета-фактуры от 06.11.2012г. №309, от 30.09.2012г. №9/001, от 31.10.2012г. №10/012, от 31.10.2012г. №10/009, от 31.10.2012г. №10/012, от 28.06.2013г. №6/044/009, справки о стоимости работ от 30.09.2012г. №1, от 30.10.2012г. №1, от 28.06.2013г. №1, от 31.10.2012г. №1, акты о приемке выполненных работ от 30.09.2012г. №1 за сентябрь 2012 года, от 30.10.2012г. №1, 2, 4 за октябрь 2012 года, от 31.10.2012г. №1 за октябрь 2012 года , от 28.06.2013г. №1 за июнь 2012 года, от 28.06.2013г. №1 за июнь 2013 года.

Оценивая данные пояснения, суд первой инстанции правильно учел следующее.

Согласно ст.80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Советом Российской Федерации от 11.02.1993г. №4462-1, нотариус свидетельствует подлинность подписи на документе, содержание которого не противоречит законодательным актам Российской Федерации. Нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом.

В соответствии со ст.102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В силу п.45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденных Приказом Минюста Российской Федерации от 15.03.2000г. №91, обеспечение доказательств, осуществляемое нотариусом в соответствии со ст.ст.102, 103, 108 Основ, производится на основании письменного заявления лица, обратившегося за совершением данного нотариального действия.

О допросе свидетеля в порядке обеспечения доказательств нотариусом составляется протокол, в котором указываются: дата и место допроса; фамилия, инициалы нотариуса, производившего допрос, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; сведения о свидетеле в соответствии с п.2 данных Методических рекомендаций; сведения о лицах, участвующих в допросе, в соответствии с п.2 данных Методических рекомендаций; предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; содержание показаний свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них).

Представленные пояснения ФИО2 не соответствует установленным требованиям.

Кроме того, согласно ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате обеспечение доказательств осуществляется с извещением сторон спора и заинтересованных лиц. Исключение из данного правила образуют случаи, не терпящие отлагательства, или ситуации, когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Однако, пояснения ФИО2 удостоверены нотариусом без извещения налогового органа, являющегося заинтересованной стороной.

Таким образом, пояснения ФИО2, данные в присутствии нотариуса и нотариально заверенные, являются недопустимым доказательством и не могут быть приняты судом во внимание.

Далее, как правильно установлено судом первой инстанции, ФИО6 пояснила, что является учредителем ООО «Бизнес-Консалт» и была его руководителем до 2014 года, основным видом деятельности является оказание услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета организациям. Организация ООО «Альянс про» ей знакома, ООО «Бизнес Консалт» оказывало данной организации услуги по ведению бухгалтерского и налогового учета. ФИО2 предоставлял первичные документы для отражения их в бухгалтерском и налоговом учете. Фактическое содержание сделок между ООО «Альянс про» и ООО «СИБПРОФСТРОЙ» ей не известно. В офис ООО «Бизнес Консалт» ФИО2 и ФИО8 (как ей известно - представитель ООО «СИБПРОФСТРОЙ») предоставлялись документы (акты выполненных работ КС-2, КС-3). На основании представленных документов оформлялись счета-фактуры, которые передавались для подписания. Кем подписывались документы ей не известно. В 2014 году вся первичная документация и печать общества были переданы ФИО2 При этом указала, что по адресу: <...> общество не находилось, фактический адрес нахождения ООО «Альянс про» ей не известен. Контроль за денежными средствами осуществлял директор ООО «Альянс про» ФИО9 (протокол допроса свидетеля от 09.12.2015г. №12-16/22).

В ходе выездной проверки инспекции по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Альянс про» были представлены четыре пакета документов (два пакета документов, представленные в копиях ООО «СИБПРОФСТРОЙ», один пакет документов, представленный ООО «Альянс про» по требованию налогового органа, один пакет документов в подлинниках, представленный ООО «СИБПРОФСТРОЙ»).

Суду первой инстанции представитель налогового органа пояснил, что копии первичных документов, представленных ООО «СИБПРОФСТРОЙ» визуально идентичны копиям документов, представленных ООО «Альянс про», а налогоплательщик пояснил, что «подлинники документов по сделкам ООО «СИБПРОФСТРОЙ» с ООО «Альянс про» в настоящее время находятся в Межрайонной ИФНС №16 по Иркутской области. Иных подлинников документов, в том числе некого «второго» пакета документов, у ООО «СИБПРОФСТРОЙ» не имеется».

Согласно заключению почерковедческой экспертизы от 28.06.2016г. №30/06-16 подписи от имени ФИО2 на копиях договоров субподряда от 31.08.2012г. №6/С-2012, от 01.09.2012г. №7/С-2012, от 21.05.2013г. №1/С-2013, счетов-фактур от 30.09.2012г. №9/001, от 31.10.2012г. №10/012, от 31.10.2012г. №10/009, от 28.06.2013г. №6/044, актов о приемке выполненных работ от 30.09.2012г. №1, от 30.10.2012г. №№1-4, от 31.10.2012г. №1, от 28.06.2013г. №1, справок о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2012г. №1, от 30.10.2012г. №1, от 31.10.2012г. №1 выполнены не ФИО2, а иными лицами.

Подписи от имени ФИО2 на оригиналах договоров субподряда от 31.08.2012г. №6/С-2012, от 01.09.2012г. №7/С-2012, от 21.05.2013г. №1/С-2013, счетов-фактур от 30.09.2012г. №9/001, от 31.10.2012г. №10/012, от 31.10.2012г. №10/009, от 28.06.2013г. №6/044, актов о приемке выполненных работ от 30.09.2012г. №1, от 30.10.2012г. №№1-4, от 31.10.2012г. №1, от 28.06.2013г. №1, справок о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2012г. №1, от 30.10.2012г. №1, от 31.10.2012г. №1 выполнены ФИО2

При этом указано, что подпись от имени ФИО2 на сопроводительном письме ООО «Альянс про» от 11.06.2015г. №10 выполнена не ФИО2, а иным лицом.

Таким образом, суд первой инстанции правильно признал, что налогоплательщиком в подтверждение обоснованности налоговой выгоды по контрагенту ООО «Альянс про» представлены два пакета первичных документов, подписанных различными лицами от имени директора данного контрагента. Однако, ни налоговое законодательство, ни законодательство о бухгалтерском учете не предусматривает возможность представления нескольких пакетов документов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что указанные факты позволяют усомниться в достоверности сведений, содержащихся в указанных документах, в связи с чем данные документы не могут быть рассмотрены судом в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ФИО4 пояснила, что по просьбе знакомой Ольги она зарегистрировала ООО «Байкал-Экспорт» и является руководителем данной организации, чем занимается данная организация она не знает. Ольга несколько раз привозила документы, которые она подписывала. Никаких договоров с контрагентами она не заключала, первичных документов (актов, счетов-фактур) не подписывала, денежные средства с расчетного счета данной организации не получала (протокол допроса свидетеля от 01.02.2016г., объяснения от 03.03.2015г. без номера (приложение №2, л.д.137 (оборотная сторона) - 140, л.д.146).

Письмом ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Забайкальскому краю от 03.02.2016г. №7/ТО/41/7-1088 сообщило, что ФИО5 осужден Ангарским городским судом Иркутской области по ст.126 Уголовного кодекса Российской Федерации (похищение человека) к 7 годам строгого режима (начало срока 13.05.2012г., конец срока 12.11.2019г.).

В ходе проверки кредитным учреждением представлена доверенность от 14.05.2012г., выданная ООО «СтройЭлитГрупп», в лице директора ФИО5, на имя ФИО10 с правом первой подписи всех документов, касающихся деятельности ООО «СтройЭлитГрупп», от имени и за счет общества, а также совершения других действий, обязательных для исполнения в рамках полномочий по данной доверенности.

ФИО10 на допрос в налоговый орган не явилась.

Согласно заключениям почерковедческих экспертиз от 29.06.2016г. №32/06-16, от 28.06.2016г. №31/06-16:

подписи от имени директора ФИО4 на договорах от 01.11.2013г. без номера, счетах-фактурах от 30.09.2014г. №37, от 15.10.2014г. №№41,42, от 31.10.2014г. №44, от 15.11.2014г. №51, от 30.11.2014г. №66, от 15.12.2014г. №59, товарной накладной от 30.09.2014г. №37, акте приема-передачи комплекта программно-методических материалов от 18.08.2014г., доверенности от 19.08.2013г., выданной ООО «Байкал-Экспорт» на имя ФИО11 выполнены не ФИО4, а иным лицом;

подписи от имени директора ФИО5 на договоре субподряда от 13.07.2012г. №5/С-12, приложениях №№1-3 к договору, счетах- фактурах от 25.08.2012г. №8/021, справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 25.08.2012г. №1, акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 25.08.2012г. №1 выполнены не ФИО5, а иным лицом. Установить исполнителя подписи от имени ФИО5 в доверенности, выданной ООО «СтройЭлитГрупп», от 14.05.2012г. не представляется возможным, поскольку невозможно установить совокупность признаков, позволяющих идентифицировать исполнителя подписи.

В силу положений ст.95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными. Эксперт от проведения экспертизы не отказался, дополнительных требований к документам не предъявил.

В соответствии с заключением Межрегионального центра судебных экспертиз и сертификации Иркутского национального исследовательского технического университета от 29.08.2016г. №077/16 подписи от имени ФИО4 и ФИО5 выполнены одним лицом, но установить кем - ФИО4, ФИО5 или иным лицом не представляется возможным, в виду непригодности для идентификационного исследования условно-свободныхобразцов подписи ФИО4 и ФИО5

Согласно ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что представленные первичные документы от имени ООО «Байкал-экспорт», ООО «СтройЭлитГрупп» подписаны неустановленными лицами, в связи с чем содержат недостоверные сведения, в том числе и в отношении руководителей спорных организаций.

ООО «Альянс про» зарегистрировано по адресу: <...>, ООО «СтройЭлитГрупп» - <...>.

Довод общества о том, что протокол осмотра от 23.06.2015г. №10-44/256 нежилого помещения, расположенного по адресу: <...>, является недопустимым доказательством, поскольку составлен в отсутствие понятых, суд первой инстанции правильно посчитал обоснованным, однако учел, что в материалах дела имеется другой протокол осмотра от 16.12.2015г. №12-17/9 нежилого помещения по данному адресу.

Согласно вышеуказанному протоколу осмотра по адресу: <...> расположено трехэтажное нежилое административное здание, принадлежащие на праве собственности Открытому акционерному обществу «Фирма Энергозащита». На здании имеются вывески: филиал «Востокэнергозащита» ОАО «Фирма Энергозащита», «Деловые линии». Третий этаж имеет отдельный вход и сдан в аренду ООО «Деловые линии».

Из данного протокола усматривается, что осмотр проведен в присутствии директора филиала «Востокэнергозащита» ОАО «Фирма Энергозащита» ФИО12, который указал, что на 1 и 2 этажах здания располагаются офисные помещения филиала «Востокэнергозащита», а также представил договор от 20.08.2012г. №9/12А/Н, аренды помещения общей площадью 5 кв.м., заключённый с ООО «Альянс про». Кроме того, ФИО12 пояснил, что фактическое место нахождение ООО «Альянс про» ему не известно, в помещении находился стол и стул, оргтехника и компьютер на рабочем месте отсутствовали, общество документы в помещении не хранило, иногда появлялась ФИО6, которая и передала договор аренды, с руководителем ООО «Альянс про» ФИО2 не знаком, счет-фактуры передавались ФИО6

Согласно протоколу осмотра от 23.12.2015г. №12-17/10 по адресу: <...> располагается трехэтажное нежилое административно-производственное здание, принадлежащие на праве собственности ООО «Единство». На момент осмотра на фасаде здания какая-либо информация, содержащая сведения об организации ООО «СтройЭлитГрупп» и ее местонахождении, отсутствует, имеется вывеска «Детская студия «Ларец знаний» (приложение №5 л.д.79-80).

Из данного протокола осмотра следует, что осмотр проводился в присутствии представителей ООО «Единство» ФИО13 и ФИО14, которые пояснили, что помещения в указанном здании предоставлялись в аренду организациям, в т.ч. ООО «СтройЭлитГрупп» в лице ФИО5, а также сообщили, что обществом в 2012 году была арендована часть помещения площадью 10 кв.м. в комнате на третьем этаже с рабочим столом и стулом под офис. Иногда в арендованном помещении появлялся ФИО5, доступ посторонних лиц невозможен, поскольку установлены электронные замки, действие договора аренды закончилось 30.12.2012г., с февраля 2013 года в данном помещении располагается детский клуб «Ларец знаний».

Таким образом, оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что из представленных документов невозможно достоверно установить фактическое местонахождение контрагентов - ООО «Альянс про» и ООО «СтройЭлитГрупп» в период осуществления хозяйственных операций.

Соответственно, аналогичные доводы, приведенные и апелляционному суду, по указанным обстоятельствам отклоняются.

По данным Единого государственного реестра юридических лиц, ООО «Байкал-Экспорт» зарегистрировано по адресу: г.Ангарск, первый промышленный массив, 27 квартал, корпус 23, ООО «СтройЭлитГрупп» - <...>.

Из оспариваемого решения следует, что в обоснование факта ненахождения ООО «Байкал-экспорт» по месту государственной регистрации инспекция сослалась на акт обследования помещения от 11.11.2014г. №13-56/455.

Налогоплательщик не представил каких-либо доказательств, опровергающих данное обстоятельство.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно посчитал, что налоговый орган обосновано пришел к выводу, что ООО «Байкал-экспорт» по месту государственной регистрации не находится.

Доводы общества о том, что ООО «Байкал-Экспорт» в период с 15.04.2009г. по 2010 год находилось по месту государственной регистрации, суд первой инстанции правильно отклонил, поскольку период финансово-хозяйственных отношений с ООО «Байкал-Экспорт» 2013-2014г.г.

Довод заявителя о том, что инспекция при составлении протокола осмотра от 16.12.2015г. №12-17/9 в качестве понятых привлекла своих сотрудников (водителей), суд первой инстанции правильно отклонил, поскольку водитель не является должностным лицом налогового органа, а доказательств какой-либо заинтересованности указанных лиц в исходе дела не представлено.

В отношении доводов общества по протоколам допроса свидетелей, суд первой инстанции правильно указал следующее.

То обстоятельство, что компьютерная техника, при помощи которой составлен протокол осмотра (допроса свидетелей), не указана в протоколе осмотра (допроса свидетеля) как использованные технические средства, не является нарушением требований ст.ст.92, 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации и не может повлечь нарушение прав и законных интересов заявителя, постольку в протоколе указываются только технические средства, используемые непосредственно при осмотре (допросе), такие как: фотокамера, видеокамера и т.д.

Ссылка заявителя на то, что протоколы допроса свидетелей были заранее составлены должностным лицом налогового органа, носит предположительный характер и документально не подтверждена.

Внесение допрошенным лицом каких-либо уточнений также не может свидетельствовать о том, что протокол был составлен заранее, поскольку допрошенное лицо после окончания допроса вправе ознакомиться с протоколом и заявить свои замечания.

То обстоятельство, что Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрен статус «присутствующее лицо» не является основанием для признания доказательства (протокола допроса свидетеля ФИО2) недопустимым.

Пунктом 4 ст.99 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Требований относительно подписания лицами, участвующими в производстве действия налогового контроля, каждой страницы протокола нормы налогового законодательства не содержат.

Также судом первой инстанции обоснованно было учтено следующее.

В ходе проверки налоговым органом в отношении ООО «Альянс про» установлено, что общество было создано незадолго до осуществления финансово-хозяйственной деятельности с ООО «СИБПРОФСТРОЙ» (ООО «Альянс про» зарегистрировано 15.08.2012г.), свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства не имеет, персоналом, необходимым для выполнения спорных работ, и основными средствами не располагает, основной вид деятельности - прочая оптовая торговля. Среднесписочная численность за 2012 год – 1 человек, за 2013 год – 2 человека. Из анализа расчётного счета контрагента усматривается, что денежные средства перечисляются на расчетные счета других организаций, индивидуальных предпринимателей и в дальнейшем обналичиваются, налоги уплачиваются в минимальном размере, расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении деятельности (за аренду транспортных средств, командировочные расходы, расчеты за услуги связи и т.д.), отсутствуют.

Ссылку заявителя на то, что из анализа расчетного счета ООО «Альянс про» следует, что общество приобретало мебель, сантехнику, компьютер и т.д., что свидетельствует об осуществлении реальной деятельности компании, суд первой инстанции правильно не принял во внимание, поскольку само по себе приобретение определенного имущества не свидетельствует о том, что общество использовало данное имущество в своей предпринимательской деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки ОГКУ «Дирекция автодорог» представило акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и акт приемки работ по ремонту автомобильной дороги Лесогорск-Выдрино 36-40 км от 16.11.2012г. Из данных документов, подписанных директором филиала ФИО15, усматривается, что подрядчиком является Тайшетский филиал ОАО «Дорожная служба».

Согласно журналу производства земляных работ, актам освидетельствования скрытых работ, ведомостям установки дорожных знаков на участке автомобильной дороги «Лесогорск-Выдрино», ведомости оградительных приспособлений на участке автомобильной дороги «Лесогорск-Выдрино», исполнительной схеме на установку дорожных сигнальных столбиков субподрядчиком, производителем работ является ООО «СИБПРОФСТРОЙ». Документы подписаны ФИО16

Как правильно указал суд первой инстанции и следует из материалов дела, ФИО15 пояснил, что является директором Тайшетского филиала ОАО «Дорожная служба Иркутской области», заказчиком работ по ремонту автомобильной дороги «Лесогорск-Выдрино» 36-40 км. в Чунском районе Иркутской области являлся ОГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области», работы осуществлялись силами субподрядной организации – ООО «СИБПРОФСТРОЙ», лично с руководителем данной организации не знаком, производитель работ – ФИО16 Организация ООО «Альянс про» и директор ФИО2 ему не знакомы, информацией о том, выполняли ли работники ООО «Альянс про» работы на данном участке не располагает, работники, выполняющие работы на данном объекте, представлялись работниками ООО «СИБПРОФСТРОЙ» (протокол допроса свидетеля от 26.06.2015г. №83).

Довод апелляционной жалобы, что показания свидетеля ФИО15 не опровергают выполнение работ силами в том числе привлеченной субподрядной организаций ООО "Альянс- Про", отклоняются как не соответствующие показаниям свидетеля, кроме того, данный вывод делается налоговым органом и судом первой инстанции не только на основании показаний данного свидетеля, а в совокупности с иными материалами дела.

Довод общества о том, что ФИО15 допрошен должностным лицом инспекции, не включенным в группу лиц, осуществляющих проверку, суд первой инстанции правильно отклонил, поскольку согласно разъяснениям, данным в п.27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013г. №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» налоговый орган, руководствуясь нормой абз.2 п.4 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Между ООО «СИБПРОФСТРОЙ» и ФИО17 заключен трудовой договор от 03.09.2012г. №8, согласно которому ФИО17 принят на работу в общество на должность начальника участка в структурное подразделение «производственный участок Лесогорск».

ФИО17 пояснил, что: в 2012 году совместно с отцом - ФИО16 работал на объекте по строительству участка дороги, расположенном в районе деревни Тахтамай (Чунский район, от п.Чуна приблизительно 30 км.), «самосвалами привозилась песчано-гравийная смесь, которая высыпалась на дорогу и разравнивалась бульдозером, мною проверялась правильность отсыпки (под руководством отца учился строительству дороги), работал ежедневно. Иных обязанностей не выполнял». Заключался ли трудовой либо гражданско-правовой договор не помнит. Организацию ООО «СИБПРОФСТРОЙ» не знает, с ФИО18 не знаком. Вознаграждение получал лично от отца. Иногда на объекте был ФИО19, представителем какой организации он был ему не известно. Организацию ООО «Альянс про» не знает, с ФИО2 не знаком (протокол допроса свидетеля от 23.06.2016г. №12-16/65).

Согласно договорам поручения от 03.09.2012г. №2, от 01.06.2012г. №1, заключенным между ООО «СИБПРОФСТРОЙ» и ФИО16, ФИО19, соответственно, последние обязуются безвозмездно производить работу на объекте, предоставлять поручителю информацию о ходе производства работ на объектах, осуществлять привлечение сторонних организаций для выполнения специальных работ, извещать поручителя обо всех изменениях, связанных с производством работ.

ФИО16 пояснил, что в 2012 году на безвозмездной основе заключил договор поручения с ООО «СИБПРОФСТРОЙ», вместе с сыном осуществлял надзор и контроль за ходом выполнения работ на объекте «Ремонт автомобильной дороги Лесогорск-Выдрино». В его обязанности входила организация производства работ (строительство дороги, обеспечение материалами, монтаж водопропускных труб, устройство дорожной одежды), согласование с генподрядчиком (ОАО «ДСИО») в лице ФИО15 объемов работ и контроль за их выполнением, контроль качества и сдача работ заказчику (ОАО «ДСИО») в лице ФИО15 На объект ФИО19 привезена проектно-сметная документация, в соответствии с которой производился ремонт дороги. В обязанности ФИО19 входило обеспечение материальными, людскими и техническими ресурсами. В обязанности ФИО17 входило обеспечение жилищных условий для рабочих. На объекте использовалась техника ООО «СИБПРОФСТРОЙ»: 2 единицы (экскаваторы), а также иная техника: три единицы бульдозера, две единицы пневматики, две единицы грейдера, две единицы экскаватора и приблизительно 15 самосвалов, кому принадлежит техника ему не известно. На объекте работало постоянно 10 человек, иногда больше - в зависимости от объема. Об организации ООО «Альянс про» слышал, представителем данной организации был ФИО7, который осуществлял контроль за качеством работ на другой захватке (с другого конца дороги). Подтвердил факт подписания документов актов освидетельствования скрытых работ, актов освидетельствования ответственных конструкций, ведомости установки знаков на участке автомобильной дороги, ведомости оградительных приспособлений на участке автомобильных дорог Лесогорск-Выдрино) (протокол допроса свидетеля от 29.03.2016г. №12-16/29).

Согласно актам освидетельствования скрытых работ от 07.10.2012г. №1, от 23.10.2012г. №2, от 29.10.2012г. №3 заказчиком или застройщиком является ООО «СИБПРОФСТРОЙ», лицом осуществляющим строительство – ООО «Альянс про», при этом данные документы подписаны заместителем директора ООО «СИБПРОФСТРОЙ» ФИО19 и производителем работ ООО «Альянс про» ФИО7 (т.2, л.д.138-140).

ФИО19, ФИО7 на допрос в налоговый орган не явились.

В ходе мероприятий налогового контроля, инспекцией установлено, что по данным федерального информационного ресурса на ФИО7 предоставлялись справки 2-НДФЛ ООО «ИркутскПромСнаб», которое было реорганизовано в форме присоединения к ООО «Изобилие колбас».

ООО «Изобилие колбас» письмом от 07.07.2016г. №017/16, подписанным директором ФИО20, пояснило, что по договору от 28.10.2012г. №003-12, заключенному с ООО «Альянс про», ООО «ИркутскПромСнаб» выполняло работы по объекту, находящемуся в Чунском районе Иркутской области, работы выполнялись в 2012 году по отсыпке автомобильной дороги, а также указало, что представить документы не представляется возможным в связи с их утратой (протекла крыша) (т.4 л.д.130). Акт об утрате документов обществом не представлен.

Вместе с тем, согласно письму ООО «Альянс про» от 11.06.2015г. №10 для выполнения работ привлекалась субподрядная организация - ООО «СтройЭлитГрупп», а также частично работы выполнялись собственными силами с использованием механизмов и машин, принадлежащих индивидуальному предпринимателю ФИО21 и заказчику (т.5 л.д.104, 105).

ФИО20 пояснил, что являлся учредителем и руководителем ООО«Иркутскпромснаб», общество было реорганизовано в форме присоединения к ООО «Изобилие колбас», в котором является учредителем и руководителем, основной вид деятельности оптовая торговля мясопродуктами. Основной вид деятельности ООО «ИркутскПромСнаб» оптовая торговля металлами и металлическими рудами, он занимался поставкой мясной продукции, его жена ФИО22 осуществляла иную деятельность от имени организации (поставка металлопродукции), свидетельство о допуске к определенным работам отсутствует, общество работы, требующие специального допуска, самостоятельно не выполняло, общество не имело собственных средств и персонала, необходимых для выполнения работ, организация ООО «Альянс про» не знакома, ФИО2 не знает. В ООО «ИркутскПромСнаб» работал ФИО7 в должности коммерческого директора, в его обязанности входила работа с клиентами. Он как директор организации ФИО7 в командировки не направлял, командировочные документы не оформлял (протокол допроса свидетеля от 29.06.2016г. №12-16/72).

ФИО22 на допрос в налоговый орган не явилась.

В соответствии с нотариально заверенными пояснениями ФИО7 от 15.06.2016г. ФИО7 сотрудничал с ООО «Альянс про», выполнял различные поручения руководителя общества ФИО2, а именно выполнял работы на объектах: ремонт теплосети по ул.Генерала Доватора в г.Иркутске, ремонт автодороги в Чунском районе на участке Лесогорск-Выдрино, строительство водопровода в с.Тимлюй Кабанского района республики Бурятия. Подрядчиком данных работ выступало ООО «СИБПРОФСТРОЙ», от имени подрядчика выступал ФИО19, ФИО16

По указанным выше мотивам суд первой инстанции обоснованно признал эти показания недопустимым доказательством по делу.

Оценив представленные доказательства в совокупности, учитывая, что представленные документы, содержат противоречивые сведения, принимая во внимание показания свидетелей, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что факт выполнения спорных работ именно контрагентом – ООО «Альянс про», в том числе с привлечением субподрядных организаций, не подтвержден.

Контрагенты ООО «СтройЭлитГрупп», предприниматель ФИО21 документы по требованию налогового органа не представили.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в отношении индивидуального предпринимателя ФИО21 инспекцией установлено, что предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход, основной вид деятельности перевозка пассажиров автомобильным транспортом более 8 человек, специализированной техники не имеет, в выписке с расчетного счета расходы на аренду техники и персонал, необходимый для выполнения спорных работ, не отражены.

В отношении ООО «СтройЭлитГрупп» установлено, что общество свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства не имеет, основной вид деятельности - прочая оптовая торговля, персоналом, необходимым для выполнения спорных работ, и основными средствами не располагает, среднесписочная численность за 2012 год – 2 человека, за 2013 год – 1 человек. Движение денежных средств по расчётному счету носит транзитный характер, расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении деятельности (за аренду транспортных средств, командировочные расходы, расчеты за услуги связи и т.д.) отсутствуют, налоги уплачивает в минимальном размере.

В отношении ООО «Байкал-Экспорт» установлено, что общество находится в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО «АДТМ», персоналом, необходимым для выполнения спорных работ, и основными средствами не располагает, основной вид деятельности общества – деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле отдельными видами товаров или группами товаров, движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер, налоги уплачиваются в минимальном размере.

В ходе проверки кредитным учреждением представлены документы, в том числе доверенность, выданная ФИО11, на представление интересов ООО «Байкал- экспорт» в кредитных учреждениях.

ФИО11 пояснил, что в период 2012-2014 годов работал в ООО «Консул» в должности директора, общество осуществляет бухгалтерское обслуживание малого бизнеса, ФИО4 знает, встречался с ней для передачи документов, от имени ООО «Байкал-Экспорт» была выдана доверенность на получение документов в Гринкомбанке, денежными средствами на расчетных счетах ООО «Байкал-Экспорт» не распоряжался (протокол допроса свидетеля от 04.07.2016г. №66).

В ходе мероприятий налогового контроля в подтверждение факта поставки товара налогоплательщик представил договор, заключенный между ООО «Байкал-Экспорт» и ООО «Кубера», путевые листы грузового автомобиля, в которых отражено: в графах «наименование и адрес заказчика» – ООО «СИБПРОФСТРОЙ», пункт погрузки Ангарский район, д.Ивановка, п.Шаманаево, дробилка, пункт разгрузки п.Кутулик – рабочая площадка Кутулик – Корховская.

Из оспариваемого решения следует, что в ходе проверки инспекция не смогла идентифицировать водителей, осуществлявших перевозку товара, и транспортные средства, поскольку путевые листы не содержат расшифровку имени и отчества водителей, а также полные сведений в отношении государственного регистрационного номера транспортного средства.

ФИО23 пояснил, что является директором ООО «Кубера», основной вид деятельности грузоперевозки и покупка-продажа (оптовая продуктов питания, в 2012 году также являлся директором ООО «Шакти» (в настоящий момент общество ликвидировано)). Указал на то, что сотрудников в ООО «Кубера» не имеет, для выполнения работ, оказания услуг привлекались сторонние организации, с которыми заключал гражданско-правовые договоры. В 2012 году работало приблизительно 7 человек, один из них ФИО24, который оказывал услуги путем предоставления своей техники для перевозки грузов и погрузки ПГС и иных инертных материалов на объекте «автомобильная дорога Кутулик-Корховская» в рамках договора оказания услуг по предоставлению техники, заключённого с ООО «СИБПРОФСТРОЙ». Иные осуществляли деятельность по оптовой покупке-продаже продуктов питания, а также стройматериалов (протокол допроса от 23.11.2015г. №12-16/118, т.4 л.д.136-139).

ФИО24 пояснил, что в период 2012-2014г.г. работал в ООО «Байкальская пассажирская пригородная компания» в должности инспектора по контролю за техническим содержанием зданий. В мае 2014 года между ним и ООО «Кубера» был заключен договор на перевозку груза, по условиям которого он, как физическое лицо, оказывал услуги по доставке сыпучих грузов на транспортном средстве (самосвале) на участок «Ангарский район д.Ивановка» и п.Оса. По предложению ООО «СИБПРОФСТРОЙ» был заключен договор с ООО «Кубера» об оказании услуг в виде предоставления спецтехники на участке по строительству автодороги Корховская и Кутулик протяженностью 3,5 км. (протокол допроса свидетеля от 24.11.2015 №12-16).

Таким образом, как правильно указывает суд первой инстанции, вышеуказанные лица подтверждают лишь факт перевозки продукции в адрес ООО «СИБПРОФСТРОЙ», а не поставку товара именно от спорного контрагента, следовательно, доводы апелляционной жалобы о подтверждении поставки ТМЦ в адрес ООО «СИБПРОФСТРОЙ» именно спорным контрагентом «Байкал-Экспорт», судом апелляционной инстанции отклоняются.

Кроме того, в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО «СИБПРОФСТРОЙ» были заключены договоры с ООО «Каменская ПМК», ООО «Тайшетская транспортная компания», ЗАО «Север Групп» (в 2014 переименовано ЗАО «ОТСК»), ООО «ИркутскСтройтехника» на оказание услуг транспортных средств и спецтехники.

Довод общества о том, что ООО «Альянс про», ООО «СтройЭлитГрупп» имели свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, что подтверждается перечислением данных документов в приложении к письму ООО «СИБПРОФСТРОЙ» от 15.05.2013г. №24, суд первой инстанции правильно отклонил, поскольку письмо является документом налогоплательщика, и факт наличия данных документов материалами дела не подтвержден.

Более того, ООО «СИБПРОФСТРОЙ» само имеет свидетельство о допуске к определенному виду работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства от 20.12.2010г. №0199.1-2010-<***>-С-132, выданное саморегулирующей организацией некоммерческого партнерства «Ассоциация инжиниринговых компаний».

Апелляционный суд считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций ООО «СИБПРОФСТРОЙ» с ООО «Альянс про», ООО «Байкал-Энерго» и ООО «СтройЭлитГрупп». То обстоятельство, что выполненные работы на спорных объектах были приняты заказчиками не подтверждает реальность выполнения работ именно данными контрагентами.

Довод общества, приведенный и апелляционному суду, о том, что подписание актов приемки выполненных работ с субподрядчикам (подрядчиками) позднее даты сдачи работ заказчикам, является общепризнанным обычаем делового оборота, что позволяет минимизировать риски подрядчика в части ответственности за выполненные работы, судом первой инстанции правильно отклонен, поскольку согласно бухгалтерскому учету первичные учетные документы составляются в момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется возможным - непосредственно по окончании операции, при этом хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности. Апелляционный суд также отмечает, что существование такой практики не свидетельствует о том, что она правильная и законная.

Довод общества о том, что контрагенты представляли в инспекцию бухгалтерскую и налоговую отчетность, ФИО4, ФИО5 подписывали документы о государственной регистрации обществ, также правильно отклонен, поскольку данные обстоятельства не могут подтвердить факт перевозки товара и выполнения спорных работ именно ООО «Байкал-экспорт» и ООО «СтройЭлитГрупп».

Оценив представленные доказательства, учитывая, что руководитель ООО «Альянс про» указал на то, что в его обязанности входило только документальное оформление деятельности общества, заключения почерковедческих экспертиз, отсутствие у контрагентов основных средств и персонала, необходимого для выполнения работ, суд первой инстанции правильно согласился с доводами налогового органа о том, что контрагенты ООО «Альянс про», ООО «СтройЭлитГрупп» и ООО «Байкал Экспорт» фактически не могли осуществить поставку товара и выполнить спорные услуги (работы).

Ссылку общества на письма Администрации Балтуринского муниципального образования от 12.11.2012г. №213, ПАО «Иркутскэнерго» от 24.03.2017г. №210/503-37/1118, Муниципального унитарного предприятия «Каменсжилкомсервис» от 10.10.2012г. без номера суд первой инстанции правильно не принял во внимание, поскольку данные письма не подтверждают факт выполнения спорных работ именно ООО «Альянс про».

То обстоятельство, что бывший руководитель ООО «СИБПРОФСТРОЙ» ФИО18 подтверждает факт выполнения работ и поставку товара спорными контрагентами, само по себе не свидетельствует о реальности финансово-хозяйственных отношений со спорными контрагентами. Утверждения бывшего руководителя опровергаются материалами выездной проверки.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п.6 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.06г. №53 необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п.5 Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из п.5 указанного Постановления следует, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно п.9 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Апелляционный суд по результатам рассмотрения дела поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных отношений со спорными контрагентами, в связи с чем следует признать, что налоговым органом правомерно доначислен налог на добавленную стоимость в общей сумме 4321265 руб. 00 коп.

Доводы общества о том, что подтверждена последующая реализация, апелляционным судом отклоняются, поскольку в настоящем деле рассматриваются доначисления по налогу на добавленную стоимость в результате отказа в вычетах, а не по налогу на прибыль (или иному прямому налогу), который предполагает действия по установлению действительных налоговых обязательств налогоплательщика.

Согласно ст.75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с п.1 ст.122 Налогового Кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Как правильно указывает суд первой инстанции, поскольку у налогоплательщика возникла обязанность по уплате налога на добавленную стоимость налоговым органом правомерно начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1562053 руб. 90 коп. и применены налоговые санкции по налогу на добавленную стоимость, с учетом положений ст.п.1 ст.112, п.3 ст.114 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 10190 руб. 00 коп.

Расчеты признаны судом первой инстанции верными, апелляционным судом ошибок в расчетах также не обнаружено.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области от 15.08.2016г. №12-28/32 в оспариваемой части и удовлетворения заявленных требований.

В целом по результатам рассмотрения дела апелляционный суд пришел к тем же выводам, что и суд первой инстанции. Доводы, приведенные апелляционному суду, приводились и суду первой инстанции и получили с его стороны надлежащую оценку.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 июня 2017 года по делу №А19-21592/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи В.Л.Каминский

Е.В.Желтоухов